吉安市万家房地产开发公司、杨某平等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉安市万家房地产开发公司、杨某平等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书
江西省高级人民法院
2021年5月11日于江西省

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江西省高级人民法院 

 民事判决书

（2021）赣民终234号

上诉人（一审被告、反诉原告）：吉安市万家房地产开发公司，住所地：江西省吉安市吉州区吉州大道306号（吉安市房地产交易大楼10楼）。

法定代表人：顾某礼，该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗燕飞，江西向群律师事务所律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：杨某平，男，1962年10月6日出生，汉族。

委托诉讼代理人：胡斌，江西赣中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦章飞，江西赣中律师事务所律师。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：中大建设股份有限公司，住所地：江西省上饶县罗桥街道办旭日北大道307号。

法定代表人：彭某禄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：宋秋平，江西红阳光律师事务所律师。

被上诉人（一审被告、反诉原告）：柳某文，男，1963年6月13日出生，汉族。

委托诉讼代理人：何强，江西钧略律师事务所律师。

上诉人吉安市万家房地产开发公司（以下简称万家公司）、杨某平因与被上诉人中大建设股份有限公司（以下简称中大公司）、柳某文建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08民初84号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，依法组成合议庭于2021年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人万家公司的委托诉讼代理人罗燕飞，上诉人杨某平的委托诉讼代理人胡斌、秦章飞，被上诉人中大公司的委托诉讼代理人宋秋平及被上诉人柳某文的委托诉讼代理人何强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万家公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判万家公司不承担工程款的支付责任。2.一、二审诉讼费用由中大公司等承担。事实与理由：（一）万家公司与杨某平、柳某文之间的权利义务经在《合作协议书》中予以明确。1、万家公司系从事商品房开发和销售的企业法人，不是从事建筑施工的企业法人。案涉项目由杨某平、柳某文单独设立账户，内部独立核算、自负盈亏。江南•凤凰城项目部系其杨某平、柳某文全权负责，《合作协议书》明确了双方的责、权、利，且万家公司未收取挂靠费，双方之间并非挂靠关系。退一步说，如果认定为挂靠，应认定违反法律、法规的强制性规定而无效，那么参照建筑企业的惯常操作和司法判例，则中大公司与万家公司所签的施工合同应无效。2、中大公司在签订施工合同时就知道其系直接与杨某平、柳某文发生业务关系。从中大公司提供的相关证据来看，中大公司支付的建设工程施工合同的履约保证金200万元就是直接进到杨某平的个人账户。且整个建设施工合同履行过程中，中大公司是直接与杨某平、柳某文签订协议，施工过程中的结算协议、结算审核书等均为中大公司与杨某平、柳某文沟通的，上述情况中大公司从未知会过万家公司，整个项目从头至尾，中大公司实际上从未与万家公司进行过联系。（二）根据合同相对性原理，如杨某平、柳某文存在拖欠工程款的情况，也应由其承担。一审法院直接判决万家公司承担杨某平、柳某文应当承担的支付责任，对万家公司显失公平。（三）万家公司关于工程质量损失的反诉请求应予支持。杨某平、柳某文将案涉工程发包给中大公司施工，工程质量由中大公司负责，但2020年中大公司施工的外墙保温层工程就出现了大面积的裂缝脱落等质量问题，将给万家公司造成了重大经济损失。杨某平申请人民法院委托鉴定后，仅因为杨某平无力预付高达几十万元的工程鉴定费而导致工程鉴定无法进行下去。根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条（新的建设工程施工合同案件纠纷适用法律问题的解释一第六条）的规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，损失大小无法确定，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素确定损失大小并作出裁判。因此，一审法院驳回万家公司的反诉请求违法。

中大公司答辩称，（一）一审法院认定事实清楚，适用法律正确，万家公司上诉纯属滥用上诉权，以达到拖延付款之目的。中大公司与万家公司江南.凤凰城项目部签订的《江南·凤凰城建设工程总承包协议书》（以下简称《总承包协议书》），约定由中大公司承建案涉工程。万家公司的江南•凤凰城项目部，仅为其内设机构，不具有法人资格，并不具备民事权利能力，其相应责任应当由万家公司承担，中大公司与万家公司之间成立建设工程施工合同法律关系。万家公司的经营范围为房地产开发，其作为建设单位，主体适格。《总承包协议书》系双方真实意思表示，未违反法律或者行政法规的强制性规定，对双方均具有约束力，并非无效。万家公司是案涉工程的发包方，其是责任的主体单位。杨某平、柳某文与万家公司签订的《合作协议书》，只是万家公司与杨某平、柳某文之间的协议，不能针对和约束善意的中大公司。案涉工程的施工许可证、用地许可证、工程发包、工程施工以至于后续竣工验收、备案以及商品房屋的买卖都是万家公司，不是杨某平、柳某文。案涉工程的开工报告、《结算协议书》、《竣工验收记录》等证据材料上，都有杨某平作为项目负责人的签字，且有万家公司的盖章，杨某平、柳某文能够代表万家公司，其行为对万家公司产生法律效力。案涉建设工程施工合同的相对人为中大公司与万家公司。杨某平作为项目负责人收取履约保证金200万元、签订《结算协议书》及《结算审核书》，并加盖项目部印章，能够代表万家公司。万家公司系涉案工程建设工程施工合同法律关系的相对人，是适格的责任主体，其承担责任并无不妥。（二）案涉项目已通过竣工验收且质保期已届满，万家公司无证据证明案涉工程存在质量问题，其关于工程质量损失的上诉请求，不应予以支持。案涉项目实际竣工时间（五方验收）（一期）为2017年4月21日，（二期）为2018年4月14日，其中1#-4#、11#-12#楼经吉安市建筑工程质量监督站验收合格时间2017年6月6日，5#—10#楼、地下室经吉安市建筑工程质量监督站验收合格时间2018年5月31日。案涉工程质量验收合格不存在所谓的工程质量问题，万家公司未提供证据证明涉案工程存在所谓的质量问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期限内提出并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者逾期不预交鉴定费用的，视为放弃申请”。即便万家公司在一审中提出了所谓的工程质量问题的鉴定申请，但是由于其自身原因导致鉴定终结。一审法院出具的《终结委托函》，认定是由于万家公司未在通知的期限内确定协议支付相应的鉴定费用，致使鉴定工作无法继续展开。根据《江西省高级人民法院关于对外委托鉴定、检验、评估、审计等工作管理暂行规定》第三十九条之规定，终结本案对外委托。正是由于万家公司自身的原因才导致鉴定无法进行下去，而不是杨某平的原因。

杨某平答辩称，杨某平确实是涉案房产项目的实际开发人，对万家公司的上诉没有意见。

柳某文答辩称，1、对万家公司称其与柳某文、杨某平签订《合作协议书》的事实予以否认。柳某文从未签订该协议书，万家公司、杨某平至始至终也未能提供协议书原件，根据证据规则规定，不能出示原件的不能作为证据使用，且杨某平也予以否认，故柳某文不是本案的适格主体。2、柳某文确实参与了案涉项目，案涉项目有杨某平、柳某文、刘某波签订的协议，但实际参与人不止这三人。从法律上来说，本案系杨某平与万家公司签订的《合作协议书》，万家公司授权杨某平组建项目部。在项目部开展工作过程中，杨某平邀约了其他人，他们并不是直接工程发包人。本案首先应该是万家公司承担责任，其承担责任之后，再与杨某平分担。至于其他股东该承担什么责任，应另案处理。

杨某平上诉请求：1.撤销一审判决，驳回中大公司的全部诉讼请求并支持杨某平的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由中大公司承担。事实与理由：（一）一审判决根据《总承包协议书》第八条认定先兑付无争议工程款错误。中大公司应按《结算协议书》的约定，确定最终竣工结算金额后再主张工程款。1、《承包协议书》约定“先按甲方结算书总额兑付工程款，待争议协商解决后，依据双方认可的最终总额结算”，与《结算协议书》“双方确认最终的竣工结算金额后，甲方应在30天内支付凤凰城工程款至结算金额的95%……质保金返还按照双方施工合同执行”的约定，明显有冲突。前者约定分期结算付款，后者则约定一次性结算付款（不区分有争议、无争议），《结算协议书》全文都是朝“一次性结算——最终的竣工结算”的目的才签订，只字未提“如有争议，款项如何支付”。更重要的是，《结算协议书》第三条第2点约定“……5%质保金返还按照双方施工合同执行”，表明该条约定的前部分95%工程款不是按双方施工合同执行，即否定按双方施工合同约定付款，且《结算协议书》效力高于施工合同。一审判决仅看《结算协议书》第三条第1点，而忽略关键的第2点。2、《结算协议书》第二条第2点约定“如双方对竣工结算金额无法达成一致意见的，存有争议部分工程量由当地主管造价部门进行确认”，表明双方是追求最终竣工结算金额后一次性付款。中大公司可以并且应该对双方有争议的部分申请第三方确认或者评估，以便一次性解决工程款事宜。3、《结算协议书》第三条约定“待双方最终确认金额后......支付工程款；双方确认最终的竣工结算金额后......支付工程款......”，协议明确约定工程款的支付前提是“最终决算后”，本案双方至今未办理最终决算，杨某平没有付款义务。4、《结算协议书》的法律效力优于《总承包协议书》。协议第四条约定“本协议与施工合同相互冲突的，以本协议为准”，即杨某平与中大公司之间认可并明确以《结算协议书》为准。一审法院判决对于冲突部分条款仍然沿用《总承包协议书》来确定双方的结算错误。5、本案仅对无争议部分是达成了一致意见作出了决算，双方确认仍存在有争议部分没有结算。因此，双方确认未达成最终结算。6、一审法院将最终决算解释成为最终确认无争议金额部分和最终确认有争议部分是违反了“最终决算”的基本文义和常识。（二）退一万步讲，一审判决支付中大公司工程款利息按同期LPR的四倍错误，工程款利息最多按同期LPR计算。就算支付工程款条件具备，《结算协议书》第二条第2点未对逾期支付工程款约定利息，而《总承包协议书》第八条第2点第（8）项约定的日利息万分之6.5，则是指垫资利息，而非竣工结算工程款欠款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（旧解释第六条、第十七条；新解释第二十五条、第二十六条），本案工程款利息至多按同期的LPR计算，而非四倍。（三）一审判决驳回杨某平全部反诉请求错误。1、中大公司应向杨某平支付未按约提供材料发票的违约金。《总承包协议书》约定“及时提供90%以上的材料发票”，一审判决认定中大公司在诉讼期间（竣工2/3年后）已经提供了发票复印件，履行了合同义务，毫无事实依据，与双方约定的“及时、90%”明显不符。2、中大公司存在工期延误。《总承包协议书》第四条约定的工期约定了定额工期的80%，且起讫点均明确约定。第七条则约定所有的分包项目纳入中大公司总承包管理，且收取相应的配合费。何况，其他分包项目不影响也不包含在定额工期的80%内。一审判决认定的“开工报告明确载明合同工期1356天”，该证据未经质证就被采信。3、关于未按约达到优良工程产生的违约金。《总承包协议书》约定，所有的分包项目纳入中大公司总承包管理，且收取相应的配合费，包括工程质量管理、文明施工等。因此，根据权利义务对等，分包项目仍纳入中大公司总承包管理范围内。现分包项目出现死亡一人的安全事故，属于中大公司管理职责范围，直接表明涉案总承包工程无法达到评选市级、省级优良工程。4、关于中大公司因多报结算金额产生的违约金。中大公司上报结算金额为1.7亿余元，双方最终确定金额是1.4亿余元，必须强调的是，两金额针对的工程款范围是一致的。如果考虑有争议的部分金额，则中大公司上报金额必将更大。而如果根据中大公司庭审陈述的有争议金额约500余万元（相比1.7亿余元），则对前述结果影响甚微。所以，即便双方未最终达成竣工结算金额，中大公司上报金额必将虚报7%。5、关于中大公司逾期完工致杨某平对业主产生逾期交房损失。杨某平对业主逾期交房产生违约金是客观事实，原因则在于中大公司作为总承包人或管理人（土建、装修等）未按期完工。因此，中大公司对杨某平此扩大损失应承担赔偿责任。（四）一审判决柳某文承担责任错误，柳某文不是本案适格被告，不应承担责任。《合作协议书》是万家公司与杨某平签订，而非与柳某文签订，柳某文的签名是后面加上去的，不是其真实意思表示，且柳某文从未在万家公司项目部担任任何职务，未代表项目部对外工作，因此，柳某文不应承担责任。

中大公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。（一）杨某平的上诉已过上诉期，其上诉请求应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上级法院提起上诉”的规定，上诉期从判决书送达之日起开始计算15日的上诉期限，即送达之日也计算在上诉期限十五日内，而不是送达之日起次日起开始计算上诉期限。一审法院向杨某平送达判决书的时间为2020年12月31日，其上诉期限应该从2020年12月31日起开始计算15日，直至2021年1月14日止，而杨某平提交上诉状的时间为2021年1月15日，其已过了上诉期，一审判决对杨某平发生法律效力。（二）一审法院认定先兑付无争议工程款事实清楚，适用法律正确。《总承包协议书》第八条第2点第（5）项约定，“如甲乙双方对工程结算有争议，则先按甲方结算书总额兑付工程款，待争议协商解决后，依据双方认可的最终总额结算。”《结算协议书》第三条第1款约定，“待双方最终确认金额后，甲方应于2019年11月30日前向乙方支付工程款。”所谓的最终确认金额既包含最终确认无争议部分及最终确认有争议部分。中大公司起诉的是双方最终确认的无争议部分。因此，上述两条款不存在相互冲突，而是相互补充。中大公司与万家公司已确认无争议部分最终确认金额，万家公司应按《结算协议书》的约定履行付款义务。《结算协议书》第三条第2款约定“双方确认最终的竣工结算金额后，甲方应在30天内支付凤凰城工程款至结算金额的95%，余下5%作为质保金，质保金返还按照双方施工合同执行。”双方就无争议部分，确认了无争议部分的最终竣工结算金额，因此应适用该条款。中大公司是针对双方已经结算的无争议部分起诉，且双方对无争议部分办理了最终结算。《总承包协议书》第八条第2款第（8）点约定：“如果甲方未按照合同节点支付工程款，则甲方按垫资之日起开始计算违约金补充乙方损失，违约金按此批次工程款额的日利息万分之6.5计算，直至甲方支付完成此批次工程款为止。”该条款系双方真实意思表示，对双方具有约束力。万家公司未按照合同节点支付工程款，应当支付工程款利息。一审法院按照同期LPR的四倍计算利息错误，更不应该按照杨某平所主张的同期LPR计算利息。（三）一审法院驳回杨某平的全部反诉请求正确。《总承包协议书》第六条第2款规定：“砌体材料必须是我省、市经贸委备案厂家的材料（并要提供90%以上的材料发票复印件给甲方），若乙方未选择备案厂家的材料或未及时提供90%以上的材料发票复印件给甲方，乙方同意按建筑面积支付10元/m²的违约金给甲方”。中大公司已经按照约定提供相应的砌体材料发票复印件，由万家公司的项目部经理喻小平签收，喻小平签收视为万家公司签收，因此，中大公司不存在未提供发票复印件的违约行为。《总承包协议书》第四条第1款约定，“按单栋建筑工程量（含周边地下室）的定额工期的80%计算合同工期（另签协议）”。但双方在履行承包协议书过程中并未就单栋建筑定额工期另行签订补充协议，依法应当以开工报告上的双方约定的施工工期为合同工期。中大公司与万家公司及监理单位共同签署的开工报告明确载明合同工期1356天（除6#楼1185天外），该开工报告上的合同工期系双方共同盖章认可的，意思表示相一致，对双方均具有约束力，应以开工报告上的工期为合同工期。从工程开工及竣工时间，即便按照万家公司认可的即吉安市工程质量监督站的验收时间，中大公司的施工工期在开工报告中约定的合同工期内，不存在所谓的工期延误。另外，在一审法院2020年10月30日的庭审笔录中第6页下数第10行证据二中，中大公司举证开工报告，而杨某平已对开工报告进行了质证，不存在所谓的未经质证就被采信。万家公司未能达到优良工程评选是其自身原因导致的，与中大公司无关，不能认定中大公司违约。杨某平已自认其已经将案涉工程地下室汽车坡道顶棚玻璃安装工程是其单独分包出去，既然是杨某平单独分包，其主要管理责任在万家公司而不是中大公司。因此，出现了死亡一人的重大安全事故的责任在万家公司，而不是中大公司。根据优良工程评选办法，出现死亡一人的重大安全事故涉案工程没有资格评选，因此，不能认定中大公司违约。案涉项目无争议结算金额系由双方协商确定，并非万家公司或万家公司委托的第三方审定，且案涉项目未完成最终结算，还存在争议的结算金额，不存在所谓的“多报结算金额”，更不存在中大公司违约多报情形。双方协商确认的无争议结算金额，并非万家公司审定的结算金额，不适用所谓超审违约条款。双方就案涉工程无争议的结算金额是在双方平等协商、互让互利的基础上所办理的协议（议定）结算价，并不适用《总承包协议书》第十四条第8项条款约定。根据行业惯例，最终审定的结算价是指建设方聘请具有资质的第三方造价咨询机构而对施工方报请的结算书进行审定，而本案中不存在第三方审定机构的介入。本案仅涉及无争议结算金额，中大公司对有争议结算金额将另行提起诉讼，即案涉工程尚未完成最终结算。双方就案涉工程有争议部分并未最终办理结算，“是否高出最终审定结算金额的7%”是个伪命题，更何况，案涉项目无争议结算金额系双方协商确定，有争议结算金额必定需通过法律途径解决，不会也不可能存在万家公司最终审定结算金额的情形。中大公司不存在所谓的工期延期完工，中大公司在合同工期内完成施工，相反万家公司中提交的证据可证实由于万家公司自身原因导致其向小业主延期交房，与中大公司无关。通过万家公司提交的相关判决文书，生效裁判认定万家公司延期交房是因为其发包给第三方（江西华海电力工程有限责任公司）原因未及时安装入户电表导致延期交房，以及万家公司发包给第三方的消防工程延期验收导致整体工程无法验收，进而致使杨某平向业主延期交房，与中大公司无任何关联。综上，请求驳回杨某平的上诉请求。

万家公司答辩称，杨某平和柳某文就是一个实际开发人，包括款项的支付，实际上是杨某平和柳某文对中大公司进行支付款项，所以，整个工程的合同签订包括履行，杨某平、柳某文与中大公司最清楚，万家公司没有参与。中大公司出具的答辩状也自认了该情况。对于工程价款这样一个非常重要的一个事实，都不是万家公司审定。在这个过程中，中大公司明知杨某平、柳某文与万家公司的合作关系。如果要支付款项，也应当是杨某平、柳某文支付。

柳某文答辩称，对杨某平的上诉没有意见。

中大公司向一审法院起诉请求：1.判令万家公司向中大公司支付已结算无争议的尚未支付工程款13514012.96元及因延迟支付工程款的违约金2696036.70元（违约金计算至债务全部清偿日止，暂计至2020年7月21日，按每日0.65‰计算）；2、判令万家公司向中大公司支付市级优良工程奖励20万元；3.杨某平、柳某文对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4.确认中大公司对江南•凤凰城一期工程（1-4#楼，11#楼，12#楼）、二期工程（5#-10#及地下室）工程折价或者拍卖的价款在13514012.96元内享有建设工程价款优先受偿权；5.本案诉讼费、保全费、保险费由万家公司、杨某平、柳某文负担。

万家公司、杨某平、柳某文一审反诉请求：1.判令中大公司向万家公司、杨某平、柳某文支付因未按约提供材料发票产生违约金1719448元；2.判令中大公司支付因延误工期产生的违约金459000元；3.判令中大公司支付因未按约达到优良工程产生的违约金40万元；4.判令中大公司支付因多报结算金额产生的违约金1618970元；5.判令中大公司赔偿因迟延竣工造成的交房损失16715640元；6、判令中大公司支付修复费用29688元；7.判令中大公司支付888780元；8.本案诉讼费用全部由中大公司承担。

一审法院认定事实：2014年4月28日中大公司（乙方）与万家公司江南•凤凰城项目部（甲方）签订《总承包协议书》，约定由中大公司承建江南•凤凰城项目施工工程。合同主要约定：一、工程规模：总建筑面积169215㎡。其中地上建筑面积133068㎡，地下室面积36147㎡。二、工程承包范围及内容：1.本工程实行包工、包料、包工期、包质量、包安装、包文明施工的承包方式。2.承包范围：施工图纸范围内的土建、装饰、安装工程以及图纸会审纪要、施工过程中的相关联系单调整等内容（甲方指定的专业工程分包项目除外）。三、工期约定：1.按单栋建筑工程量（含周边地下室）的定额工期的80%计算合同工期（另签协议），开工日期以收到甲方开工令后的第二天开始计算，竣工日期以质监部门竣工验收合格后、竣工验收报告中的竣工时间为实际竣工时间（具体每栋楼房的合同工期、开工竣工日期另行补充协议）。2.合同工期已考虑雨季天气、不再延长工期。四、材料供应约定：1.甲方指定海螺、红狮、南方等三家以上品牌水泥；指定南钢、新钢、萍钢、武钢等四家以上品牌钢材；砌体材料必须是我省、市经贸委备案厂家的材料（并要提供90%以上的材料发票复印件给甲方），若乙方未选择备案厂家的材料或未及时提供90%以上材料发票复印件该甲方，乙方同意按建筑面积支付10元/㎡的违约金给甲方。2.由甲方负责采购的材料、设备，应为符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场，乙方负责签收。甲供材料、设备发生了质量问题或规格差异，乙方可以拒收。甲供材料甲方给乙方2%的采保费。五、总承包配合费约定：1.甲方指定的专业工程分包项目纳入乙方总承包管理，乙方可收取分包工程总承包配合费的项目有：土方工程、桩基工程、消防工程、电梯安装工程、铝合金、百页工程、栏杆工程、外墙涂料、外墙砖工程、精装修工程。2.甲方指定专业工程分包项目，应由甲方、乙方和分包方三方签订合同，工程量经三方确认后，由分包方提出支付工程款申请，乙方签发付款证明后甲方再支付工程款。六、付款方式及结算约定：每栋建筑工程分阶段支付工程款，1.主体工程每次付款按已完工程量的75%七天内支付工程款，主体封顶后付至80%；2.砌体、装饰工程每次付款按已完工程量的80%十五天内支付工程款，达到竣工验收条件后付至90%……工程竣工验收合格后，乙方在30天内提供结算书，甲方在60天内审核完毕并出具工程结算书，甲方支付结算总额的95%，余下的5%的工程款作为质保金。质保金的退还，工程竣工验收满一年后，甲方按结算总额的3%退还乙方；工程竣工验收满两年后，甲方按结算总额的1.5%退还乙方，剩余质保金在工程竣工五年防水保修期满后一周内退还乙方。如甲乙双方对工程结算有争议，则先按甲方结算书总额兑付工程款，待争议协商解决后，依据双方认可的最终总额结算。3.如果甲方未按合同节点支付工程款，则甲方按垫资之日起开始计算违约金补偿乙方损失，违约金按此批次工程款额度的日利息万分之6.5计算，直至甲方支付完此批次的工程款为止。七、工程质量标准及验收约定：1.工程质量按《建筑工程施工质量验收规范》组织工程质量验收，达到合格标准。2.省级优良工程目标6#楼；市级优良工程目标1#楼、3#楼。3.甲乙双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。若甲乙双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。八、违约责任：1.工期违约：单栋建筑乙方延误工期在七天之内，甲方每天对乙方处200元罚款；七天之外，每天甲方对乙方处500元的罚款；以此类推。2、质量违约：未达到省级优良工程目标，支付违约金20万元；未达到市级优良工程目标，每幢支付违约金10万元。如果达到省级优良工程目标，奖励20万元；达到市级优良工程目标，每幢奖励10万元。如出现房屋质量验收不合格，则由乙方负责返工直至达到验收合格标准，并承担相应的经济和法律责任。以上罚款甲方有权在任何支付给乙方的款项中支付。3.工程竣工验收合格后，乙方应协助甲方在一个月内办好所有验收手续，同时必须配备一支综合维修小组配合甲方向购房户办理甲方工作。如应乙方的原因造成甲方不能按购房合同如期交房，后果及经济损失全部由乙方负责承担。4.乙方上报的结算金额，不得高于最终审定金额的7%，否则，甲方收取超出审定金额7%以外部分造价的10%作为违约金，并在结算工程总价款中扣除。双方签字前可按实际发生调整，在双方签字认可后不允许调整。结算时，对之前的预算工程不再重复核对。

合同签订后，中大公司即组织人员、机械设备进场施工。中大公司、万家公司及监理单位共同签署的开工报告（除6#楼1185天外）载明合同工期1356天。案涉工程一期（1-4#楼、11#楼、幼儿园）2014年8月陆续开工，于2017年4月21日竣工验收合格；工程二期（5#-10#楼及地下室）于2015年4月后陆续开工，2018年4月14日竣工验收合格。施工期间中大公司向万家公司提供了35份总计金额为2838312元的砌体发票（吉安市吉州吉闽新型建材有限公司开具）。

2019年10月25日，中大公司（乙方）与万家公司江南•凤凰城项目部（甲方）签订《结算协议书》，协议书约定：一、项目基本情况：1.工程一期（1-4#楼、11#楼、幼儿园）于2017年3月25日前完工，于2017年4月21日验收合格；二期（5#-10#楼及地下室）于2018年4月14日全部验收合格。2.乙方分别于2017年12月25日、2019年8月27日向甲方提交一期、二期工程结算书，待甲方确认，如双方对结算金额有异议，需双方协商最终达成双方认可的金额。二、结算时间：1、甲方应于2019年11月30日前就凤凰城项目出具最终书面竣工结算报告，乙方应积极配合甲方的结算工作，如因乙方原因未结算完毕的，甲方可根据合同约定、签证单、联系单等依据单方面出具竣工结算报告。2、如双方对竣工结算金额无法达成一致意见的，存有争议部分工程量由当地主管造价部门进行确认。三、付款时间，1.待双方最终确认金额后，甲方应于2019年11月30日前向乙方支付工程款200万元；2、双方确认最终的竣工结算金额后，甲方应在30天内支付凤凰城工程款至结算金额的95%，余下的5%作为质保金，质保金返还按照双方施工合同执行。四、本协议生效后，即成为承包施工合同不可分割的组成部分，与施工合同具有同等的法律效力。本协议与施工合同有相互冲突的，以本协议为准，其余条款以施工合同为准。

2020年1月1日，万家公司江南•凤凰城项目部出具工程结算审核书，中大公司亦盖章予以确认。江南•凤凰城项目工程无争议结算金额为146430958.96元，已经支付工程款132916946元，尚有部分有争议工程量未结算。

另查明：2012年8月2日，万家公司与杨某平、柳某文签订《合作协议书》，约定就江南•凤凰城项目地块合作开发，万家公司依法取得该地块的使用权及负责拆迁工作，万家公司同意杨某平、柳某文以万家公司项目部的名义对外工作，进行开发建设。杨某平、柳某文在万家公司设立独立账户，内部独立核算，自负盈亏。杨某平、柳某文应当根据协议约定时间及时足额支付万家公司垫付的土地出让金、拆迁安置补偿费、办证费用13927.98万元。2014年4月17日，万家公司成立万家公司江南•凤凰城项目部。诉讼中，万家公司申请对案涉工程的外墙粉刷质量进行司法鉴定，因其未缴纳鉴定费用，一审法院依法终结委托鉴定。庭审中，杨某平认可在分包项目中出现了死亡一人的安全事故。

《吉安市优质建设工程奖评选办法》第十一条规定，建设过程中发生过重大质量和安全事故的，直接取消参评资格。《江西省优质建设工程奖评选办法》第九条规定，施工过程发生过质量事故、较大以上生产安全事故以及社会上造成恶劣影响的其他事件的工程，不列入评选范围。

一审法院认为，综合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、万家公司、杨某平、柳某文是否为本案适格被告？二、万家公司、杨某平、柳某文应否支付中大公司工程款，工程款金额及利息如何计算？三、中大公司是否有权主张20万元优良工程奖励还是应当扣罚工程款？四、中大公司是否存在发票违约、工期违约、质量违约行为，应否承担相应的违约责任？五、中大公司应否支付多报结算金额产生的违约金1618970元；应否向万家公司、杨某平、柳某文支付垫付的钢材款88780元。

关于争议焦点一，中大公司与万家公司江南•凤凰城项目部签订《总承包协议书》，约定由中大公司承建江南•凤凰城项目施工工程。万家公司江南•凤凰城项目部，仅为万家公司的内设机构，并不具备法人资格，不具备民事权利能力，其相关民事责任应当由万家公司承担，中大公司与万家公司之间成立建设工程施工合同法律关系，故万家公司为本案适格主体。杨某平、柳某文与万家公司签订《合作协议书》，约定杨某平、柳某文以万家公司名义开发江南•凤凰城项目，故杨某平、柳某文为实际开发商，也即为《总承包协议书》实际发包人，其应当与万家公司共同承担该合同责任，为本案适格被告。

关于争议焦点二，案涉工程已经竣工验收合格，2020年1月1日双方经过结算确认，无争议工程款146430958.96元，并出具了结算书，另有部分争议工程量未结算。中大公司诉请主张万家公司应当按照无争议部分工程款支付；万家公司抗辩付款条件不成就，应在双方最终确认结算金额后付款。一审法院认为，中大公司2017年12月25日、2019年8月27日就向万家公司提交了工程结算书，但是双方直至2020年1月1日才对无争议部分工程量达成一致结算意见；另有部分工程量存在争议，未能达成一致意见、予以搁置。《结算协议书》第三条中的“最终确认金额”应当包含两方面：一是最终确认无争议金额部分；二是最终确认有争议部分。在《总承包协议书》中双方亦约定：“如甲乙双方对工程结算有争议，则先按甲方结算书总额兑付工程款，待争议协商解决后，依据双方认可最终总额结算。”该两条款意思实为相互补充，并无冲突。现在双方已经确认无争议部分工程款为146430958.96元，万家公司应当按照《结算协议书》约定，在结算后30日内(即2020年2月1日前）支付结算金额95%（即为139109411元，万家公司已经支付132916946元，尚欠6192465元），余下5%质保金返还按照施工合同执行。施工合同对质保金退还约定：“工程竣工验收满一年后，甲方按结算总额的3%退还乙方；工程竣工验收满两年后，甲方按结算总额的1.5%退还乙方；剩余质保金在工程竣工验收五年防水保修期满后一周内退还乙方。”案涉工程于2018年4月14日全部竣工验收合格，至2019年4月14日一年质保期届满，但因双方尚未结算，质保金额不明，不能认定万家公司违约。该结算总额的3%质保金（即4392928.77元）应当按照《结算协议书》约定在结算确定金额后30天内返还。2020年4月14日两年质保期届满，万家公司应当退还结算总额1.5%的质保金(2196464.38元）。上述工程款12781858.15元，万家公司未在约定时间节点支付，存在违约行为，应当承担违约责任。合同约定按照日利率万分之6.5计算违约损失，明显过高，一审法院酌情按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算。中大公司系案涉工程的承包人，就其承建江南•凤凰城项目工程折价或者拍卖的价款在12781858.15元工程款范围内依法享有优先受偿权。

关于争议焦点三，双方在《建设施工合同》中约定：“省级优良工程目标6#楼；市级优良工程目标1#楼、3#楼。”“未达到省级优良工程目标，支付违约金20万元；未达到市级优良工程目标，每幢支付违约金10万元。如果达到省级优良工程目标，奖励20万元；达到市级优良工程目标，每幢奖励10万元。”在实际施工中，案涉工程1#楼、3#楼仅获得“吉安市优良结构工程奖”，优良结构工程奖与优良工程奖系不同种类的奖项，不能认定中大公司符合奖励条件，中大公司诉请奖励20万元没有依据，一审法院不予支持。因案涉工程施工过程中，万家公司分包项目中出现了重大安全事故，根据优良工程评选办法，案涉工程没有资格评选，此并非中大公司导致，不能认定中大公司违约。故万家公司、杨某平、柳某文反诉主张中大公司违约金40万元，不予支持。

关于争议焦点四，双方在《总承包协议书》约定：“甲方指定海螺、红狮、南方等三家以上品牌水泥；指定南钢、新钢、萍钢、武钢等四家以上品牌钢材；砌体材料必须是我省、市经贸委备案厂家的材料（并要提供90%以上的材料发票复印件给甲方），若乙方未选择备案厂家的材料或未及时提供90%以上材料发票复印件给甲方，乙方同意按建筑面积支付10元/㎡的违约金给甲方。”从该条款断句可以看出，“提供90%以上的材料发票复印件给甲方”特指砌体材料，中大公司已经提供证据证明其购买的砌体材料符合合同约定，并已经提供相关发票复印件给万家公司，履行了合同义务。关于合同工期，合同约定中大公司承包案涉工程的土建、装饰、安装工程，同时又约定万家公司可将土方工程、桩基工程、消防工程等外包。合同中约定的按定额工期的80%计算合同工期并不明确。中大公司、万家公司及监理单位共同签署的开工报告明确载明合同工期1356天（除6#楼1185天外），这可表明当事人对该工期已经达成一致意思表示，中大公司主张以此认定合同工期并无不当，一审法院予以采信。而从案涉工程的开工、竣工时间表明，中大公司并不存在超工期的违约事实。万家公司、杨某平、柳某文反诉主张的的超工期罚款及违约赔偿责任没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于质量违约，案涉工程经过五方竣工验收，工程均属合格，且案涉工程也经过吉安市建筑工程质量监督站的监测，质量合格。万家公司、杨某平、柳某文反诉主张存在外墙粉刷质量问题，但并未提供充分证据证明，一审法院不予采信。

关于争议焦点五，中大公司与万家公司现就无争议部分工程量达成一致结算意见；另有部分工程量存在争议未结算，故不能认定中大公司上报的结算金额高于最终审定金额的7%，万家公司、杨某平、柳某文据此要求中大公司承担违约责任依据不足，一审法院不予支持。另万家公司、杨某平、柳某文主张的垫付钢材款，但未提供证据证明该材料已经纳入双方无争议结算中，故其要求中大公司承担依据不足，一审法院亦不予支持。

综上所述，中大公司的本诉请求部分成立，万家公司、杨某平、柳某文的反诉请求依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、万家公司、杨某平、柳某文于本判决生效之日起十五日内支付中大公司工程款12781858.15元及利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍标准，其中10585393.77元自2020年2月1日起，2196464.38元自2020年4月14日起，算至付清款项之日止）；二、中大公司工程款就其承建江南•凤凰城项目工程折价或者拍卖的价款在12781858.15元工程款范围内依法享有优先受偿权；三、驳回中大公司其他诉讼请求；四、驳回万家公司、杨某平、柳某文全部反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120260.29元，反诉费26856.10元，保全费5000元，共计152116.39元，由中大公司负担19015元，万家公司、杨某平、柳某文负担133101.39元。

二审期间，万家公司提交了杨某平、柳某文出具的《承诺书》，以佐证杨某平、柳某文借用万家公司名义开发房地产。中大公司质证认为，没有原件，无法核对其真实性。就算承诺书是真实的，也只是杨某平和万家公司的内部协议，不能免除万家公司作为合同相对人的责任。杨某平、柳某文质证认为，对承诺书的真实性无异议。本院认为，因杨某平、柳某文对承诺书的真实性无异议，本院予以确认，至于关联性结合本案其他证据综合认定。

柳某文提交了杨某平、柳某文、刘一波签订的《补充协议书》，以证明合作经营的事情不能成立。万家公司质证认为，对真实性没有异议，但对证明目的有异议。一开始是中大公司提交合作协议书复印件，我们都没有异议。一审中柳某文委托了特别授权的律师参与开庭，且在一审开庭过程中，万家公司把合作协议书作为原件提交，但是中大公司、杨某平、柳某文的律师都说不需要看原件。杨某平质证认为，对真实性无异议，但与本案无关，不做判断。中大公司质证认为，真实性无异议，更能证明合作协议三方的权利义务，对关联性有异议，系内部协议，更能证明杨某平、柳某文承担连带责任。本院认为，因各方对上述证据的真实性无异议，本院确认其真实性，至于关联性，结合本案其他证据综合认定。

二审查明，杨某平、柳某文、刘一波于2012年8月31日签订《补充协议》，约定三方以万家公司的名义，取得吉州区阳明花园以西、君华大道以东2号地块土地使用权，依法进行房地产开发。2020年11月30日，杨某平、柳某文向万家公司出具《承诺书》，内容为，杨某平、柳某文是万家公司“江南·凤凰城”开发项目的实际投资人。另查明，一审法院向杨某平送达判决书的时间为2020年12月31日，杨某平提交上诉状的时间为2021年1月15日。其他事实与一审法院认定的一致。

本院认为，二审争议的问题为：1.案涉《总承包协议》的合同主体及效力问题；2.万家公司、杨某平、柳某文应否支付中大公司工程款及利息如何计算的问题；3.中大公司履行合同是否存在违约以及应否支付相应违约金和赔偿损失。

关于案涉《总承包协议》的主体及效力问题。本案中，万家公司具有房地产开发资质，其与杨某平、柳某文签订《合作协议书》，并以其名义开发案涉项目，成立万家公司江南•凤凰城项目部，该项目部为万家公司的内设机构，其不具备法人资格，不具备民事权利能力，其相关民事责任应当由万家公司承担，且案涉工程的开工报告、结算报告等材料加盖了万家公司公章，故案涉《总承包协议书》系中大公司与万家公司签订，双方之间成立建设工程施工合同法律关系，万家公司应为案涉工程的发包人。因中大公司具有相应的施工资质，故万家公司以未收取杨某平、柳某文的挂靠费，其并非挂靠方，且若认定为挂靠，则案涉《总承包协议》无效的理由不成立。万家公司作为合同相对方，系本案适格被告，其以与杨某平、柳某文签订了《合作协议书》，而主张不应承担民事责任的上诉理由不成立。

关于万家公司、杨某平、柳某文应否支付工程款及工程款如何计算利息的问题。经查，案涉工程已经竣工验收合格，而中大公司于2017年12月25日、2019年8月27日向万家公司提交了工程结算书，双方于2020年1月1日才对无争议部分工程量达成一致结算意见，无争议工程款为146430958.96元，并出具了结算审核书，另有部分争议工程量未结算。双方签订的《结算协议书》并未否定《总承包协议书》关于“如甲乙双方对工程结算有争议，则先按甲方结算书总额兑付工程款，待争议协商解决后，依据双方认可最终总额结算”的约定，故《结算协议书》中的“最终确认金额”应当包含两方面：一是最终确认无争议金额部分；二是最终确认有争议部分。否则，双方也无必要于2020年1月1日出具结算审核书，确定无争议的工程款，中天公司主张万家公司支付无争议工程款符合合同约定，故杨某平主张双方未最终结算，付款条件不成就的上诉理由不成立，不予采纳。本案中，《结算协议书》未对逾期支付工程款约定利息，但该协议约定其余条款以《总承包协议》的约定为准，而案涉《总承包协议》约定，如果万家公司未按合同节点支付工程款，则万家公司按垫资之日起开始计算违约金补偿中大公司损失，违约金按此批次工程款额度的日利息万分之6.5计算，直至万家公司支付完此批次的工程款为止。该约定系并非垫资利息，而是对逾期支付工程款的违约责任，故杨某平主张该约定并非竣工结算工程款欠款利息，本案工程款利息至多按同期的LPR计算的上诉理由不成立。中大公司虽认为应按约定的日利息万分之6.5计算利息，但其未提出上诉，故一审法院酌情按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍标准计算利息，并无不妥，本院予以维持。

关于中大公司是否存在违约行为以及应否支付违约金和赔偿损失的问题。一是中大公司是否应承担未按约定提供材料发票的违约金。从《总承包协议书》的约定来看，“未及时提供90%以上材料发票复印件给甲方，乙方同意按建筑面积支付10元/㎡的违约金给甲方”的约定，应是指砌体材料，并非其他。而中大公司已提供证据证明其购买的砌体材料符合合同约定，并已提供相关发票复印件给万家公司，履行了义务，而杨某平未提供证据证明中大公司违反此约定，故其要求中大公司承担违约金的上诉请求不成立。二是中大公司是否存在工期延误的问题。《总承包协议》约定，中大公司承包案涉工程的土建、装饰、安装工程，又约定万家公司可将土方工程、桩基工程、消防工程等外包。《总承包协议》约定，按单栋建筑工程量（含周边地下室）的定额工期的80%计算合同工期（另签协议），但万家公司、杨某平未提交双方另签订的协议，而中大公司、万家公司及监理单位共同签署的开工报告明确载明合同工期1356天（除6#楼1185天外），这可表明当事人对该工期已达成一致意思表示，一审法院以此认定合同工期并无不妥。且从案涉工程的开工、竣工时间表明，中大公司不存在超工期的违约事实。故杨某平主张工期延误的上诉理由不成立，其主张应支付违约金及逾期完工致杨某平对业主产生逾期交房损失应承担赔偿责任的上诉请求不成立，不予支持。三是中大公司应否支付未按约达到优良工程的违约金的问题。案涉工程施工过程中，万家公司分包项目中出现了重大安全事故，根据优良工程评选办法，案涉工程没有资格评选，案涉工程未评到优良工程并非中大公司单方原因所导致。故杨某平上诉主张中大公司对此存在违约并应支付违约金40万元的上诉请求，不予支持。四是万家公司是否应赔偿工程质量损失的问题。案涉工程经过五方竣工验收，工程均属合格，且案涉工程也经过吉安市建筑工程质量监督站的监测，质量合格。万家公司主张存在外墙粉刷质量问题，但并未提供充分证据证明，也未提供具体损失的依据，故其主张工程质量损失的上诉理由不成立。五是中大公司是否应支付多报结算金额产生的违约金的问题。中大公司与万家公司现就无争议部分工程量达成一致结算意见，另有部分工程量存在争议未结算，故现有证据不能认定中大公司上报的结算金额高于最终审定金额的7%，杨某平现主张中大公司承担违约责任的依据不足，不予支持。

因柳某文对其承担责任未提出上诉，故杨某平主张柳某文不应承担责任的理由不成立。柳某文二审提交的其与杨某平、刘一波签订的补充协议，并非与万家公司所签，系其三人的内部协议，故柳某文称刘一波应为本案被告的理由不成立。

至于中大公司提出杨某平的上诉已过上诉期限的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款规定“期间以时、日、月、年计算，期间开始的时和日，不计算在期间内。”本案中，一审法院向杨某平送达一审判决书的时间为2020年12月31日，按照上述法律条文的规定，杨某平的上诉期限应该从2021年1月1日起开始计算15日，直至计算至2021年1月15日止。而杨某平提交上诉状的时间为2021年1月15日，故其未过上诉期。中大公司认为其上诉期间应从2020年12月31日开始起算不符合法律规定，其认为杨某平已过上诉期的理由不成立。

综上，杨某平、万家公司的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费334372.02元，由吉安市万家房地产开发公司负担109953.30元，杨某平负担224418.72元。

本判决为终审判决。

审判长		彭海鹏
审判员		吴玉萍
审判员		肖童亮
二〇二一年五月十一日
法官助理		王兵
书记员		叶若苏文