济宁某磊置业有限公司、浙江某丰建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

济宁某磊置业有限公司、浙江某丰建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
山东省汶上县人民法院
2019年5月20日于山东省

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山东省汶上县人民法院 

 民事判决书

（2018）鲁0830民初4432号

原告：济宁某磊置业有限公司，住所地汶上县宝相寺路。

法定代表人：赵汝胜，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：李乐成，山东胜远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：房提兵，男，汉族，1987年11月5日出生，济宁某磊置业有限公司总经理，住汶上县。

被告：浙江某丰建设有限公司，住所地浙江省诸暨市。

法定代表人：金叶华，职务：董事长。

委托诉讼代理人：程瑞涛，山东公明政和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周建信，男，汉族，1969年3月21日出生，浙江某丰建设有限公司总经理，住浙江省诸暨市。

原告济宁某磊置业有限公司（以下简称某磊公司）与被告浙江某丰建设有限公司（以下简称某丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告济宁某磊置业有限公司的委托诉讼代理人李乐成、房提兵，被告浙江某丰建设有限公司的委托诉讼代理人程瑞涛、周建信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

某磊公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告交付“宝相福地国际商业城1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#、10#楼房”施工的隐蔽工程资料、原材料试验报告和分部分项验收资料；二、判令被告赔偿因“宝相福地国际商业城1#楼房”建设工程质量不合格给原告造成的经济损失暂定100万元；三、诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，某磊公司于2019年5月10日撤回其第一项诉讼请求，庭审中，原告将诉讼请求明确为：判令被告赔偿因“宝相福地国际商业城1#楼房”建设工程质量不合格给原告造成的经济损失1066545.92元；要求被告承担鉴定费40000元，评估费15000元；诉讼费用由被告承担。事实与理由：原被告于2014年3月23日签订“建设工程施工合同”，合同第一部分“合同协议书”约定，被告（承包人）承包原告（发包人）“宝相福地国际商业城1#、2#、3#、6#、9#、10#工程项目”，工程内容为土建、水电安装，计划开工日期是2014年3月28日，计划竣工日期是2015年5月28日，签约合同价分别为986.2万元和486.02万元，共计合同价1472.22万元；合同第三部分“专用合同条款”约定，合同签订后10日内原告（发包人）向被告（承包人）提供土建、水电安装图纸6套。合同签订后，原告按照约定履行了提供图纸等义务，被告进行了建设施工。施工过程中，因被告原因致使建设工程出现严重质量问题，在双方协商未果的情况下，原告于2017年7月26日向汶上县人民法院提起诉讼，诉讼期间，汶上县人民法院委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案的1#楼房工程质量进行鉴定，司法鉴定所于2018年5月4日作出潍坊泰诚司鉴所（2017）建鉴字第126号《鉴定意见书》，鉴定意见为，被告施工的位于汶上县宝相福地国际商业城一期工程1＃楼存在以下不符合对应验收规范规定的质量问题：1、填充墙未按设计、规范、规程要求进行构造加强和防裂处理，有一处墙把无可靠构造结合而裂变；2、部分梁檐混凝土缺损露筋，已至现浇结构外观质量严重缺陷；3、有平屋面及天沟未按设计施工，致防水性能缺陷而渗漏；4、屋面板（含梁）原蜂窝、夹渣、露筋锈蚀，已至现浇结构外观质量严重缺陷，虽已修抹但未规范除锈。汶上县人民法院（2017）鲁0830民初3308号民事裁定书以“原告至今未积极配合鉴定机构对损失数额作出鉴定，本院在开庭审理时要求原告明确具体的诉讼请求，原告仍不能明确具体的诉讼请求”为由，驳回原告的起诉。为维护原告的合法权益，现原告再次起诉，并申请法院依法委托评估机构对因涉案1#楼房工程质量问题给原告造成的经济损失进行评估鉴定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

某丰公司辩称，一、被答辩人在本案当中提出诉讼请求所依据的建设工程施工合同并非答辩人与被答辩人实际履行的合同，该合同不能作为认定双方之间权力与义务的依据。根据答辩人与被答辩人在济宁市中级人民法院建设工程施工合同纠纷一案审理过程中，答辩人与被答辩人双方均无异议的系双方签订于2013年12月7日的补充合同，而非本案中被答辩人主张其诉讼请求所依据的签订于2014年3月23日建设工程施工合同，该合同并非双方之间在工程施工过程中实际履行的合同，且被答辩人的该请求与其在汶上县人民法院（2017）鲁0830民初3308号案件审理中所依据的合同矛盾，因此，该合同不能作为认定双方之间权力与义务的依据。二、答辩人已将“宝相福地国际商业城”施工资料交付被答辩人，现被答辩人要求答辩人交付上述资料无事实依据。对于被答辩人诉讼请求第一项中的施工资料，在该工程施工后，答辩人已将上述资料交由资料员田蕾蕾，并由其交付被答辩人，现相关资料不在答辩人处，被答辩人要求答辩人交付上述资料无事实依据。三、潍坊泰诚司鉴所于2018年5月4日作出的（2017）建鉴字第126号《鉴定意见书》对本案无任何拘束力，答辩人对其效力不予认可，该《鉴定意见书》不能作为本案审理及裁判依据。在被答辩人与答辩人因建设工程施工合同纠纷即汶上县人民法院（2017）鲁0830民初3308号案件审理中，对于被答辩人提出的工程质量问题，答辩人提出由答辩人进行施工的相关工程均经严格检验合格，不存在质量问题，且已提供相关证据予以证明，对于该案中的鉴定，答辩人已明确表示不同意，不参与，对鉴定结果不认可，但汶上县人民法院仍委托潍坊泰诚建筑工程司鉴所进行鉴定，该所于2018年5月4日作出（2017）建鉴字第126号《鉴定意见书》，答辩人认为该鉴定意见是在前案诉讼过程中做出，对该鉴定意见书的效力法院并未予以确认，且该案已经法院审理终结并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定以被答辩人无具体诉讼请求和事实理由予以驳回，因此该鉴定意见书对本案而言是无效的，不能当然作为本案损失鉴定的依据，更不能当然作为本案审理及裁判依据。四、涉案工程已由被答辩人使用四年之久，且进行大量装饰装修及结构变动，现被答辩人主张所谓质量权利并申请质量鉴定,于法无据,法院不应支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,“建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”。具体到本案中,涉案工程已于2014年施工完毕,此次鉴定的1#楼由某丰公司负责施工的各分项子工程经某磊公司、监理单位以及某丰公司三方验收合格后,某丰公司已将竣工资料全部送交于某磊公司,某磊公司已上报汶上县建设局下的质监站。涉案工程在被答辩人方已使用四年之久后才主张所谓质量权利并申请质量鉴定,于法无据,法院不应支持。答辩人认为被答辩人在本案中的诉讼请求无事实及法律依据，请法庭依法查明本案事实后驳回其诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。`本院经审理认定事实如下：2013年12月7日，某磊公司与某丰公司签订《补充协议》，该补充协议载明某磊公司将汶上县宝相福地国际商业城一期工程承包给某丰公司施工，项目工程位于宝相寺东侧，一期工程建筑面积约53000平方米，工程造价58500000元，工期大约10月开工，经某磊公司和某丰公司协商，在标准合同以外，对工程款支付、保修年限等做了补充约定。某磊公司与某丰公司于2014年3月23日签订了两份《建设工程施工合同》，分别约定某磊公司将宝相福地国际商业城1#、2#、3#工程项目、6#、9#、10#工程项目的土建、水电安装以986.2万元和486.02万元发包给某丰公司进行施工，两份合同约定的计划开工日期均是2014年3月28日，计划竣工日期均是2015年5月28日。2015年1月20日，某磊公司向某丰公司出具承诺书，该承诺书载明“济宁某磊置业有限公司为办理宝相福地国际商业（一期）的施工许可证，因当地建管部门需要2013版建筑施工合同备案，年月日济宁某磊置业有限公司和浙江某丰建设有限公司签订的宝相福地国际商业（一期）合同履行按2013年12月7日双方签订的补充协议执行。”某丰公司就其在某磊公司处承包的宝相福地国际商业城1#、2#、3#工程项目和6#、9#、10#工程项目的土建、水电安装进行了建设施工。涉案工程现已交付使用，某丰公司主张涉案工程现已交付使用4年。2017年7月26日，某磊公司以某丰公司为被告向本院提起诉讼，案号为（2017）鲁0830民初3308号，要求判令某丰公司向某磊公司赔偿因建筑工程质量问题造成的损失暂定500000元（对某丰公司所承建工程进行鉴定评估后确定实际损失额），该案审理期间，本院依法委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉案的1#楼房工程质量进行鉴定，司法鉴定所于2018年5月4日作出潍坊泰诚司鉴所（2017）建鉴字第126号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“被告施工的位于汶上县宝相福地国际商业城一期工程1＃楼存在以下不符合对应验收规范规定的质量问题：1、填充墙未按设计、规范、规程要求进行构造加强和防裂处理，有一处墙把无可靠构造结合而裂变；2、部分梁檐混凝土缺损露筋，已至现浇结构外观质量严重缺陷；3、有平屋面及天沟未按设计施工，致防水性能缺陷而渗漏；4、屋面板（含梁）原蜂窝、夹渣、露筋锈蚀，已至现浇结构外观质量严重缺陷，虽已修抹但未规范除锈。”某磊公司为上述鉴定向潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所支付鉴定费40000元。后某磊公司在该案件的审理中未积极配合鉴定机构对损失数额作出鉴定，本院在开庭审理时要求原告明确具体的诉讼请求，原告仍不能明确具体的诉讼请求，因某磊公司诉讼请求不明确，本院于2018年6月21日作出（2017）鲁0830民初3308号民事裁定书驳回某磊公司的起诉。某磊公司于2018年9月6日以某丰公司为被告诉至本院，再次要求某丰公司承担因建筑质量问题给某磊公司造成的损失并申请对涉案1#楼质量问题给某磊公司造成的损失进行鉴定，本院依法委托济宁科元资产评估有限公司对涉案工程1号楼主体结构和其他质量问题造成的损失进行鉴定，济宁科元资产评估有限公司于2019年1月16日作出济科资评报字（2018）第KY076号鉴定评估报告，评估结论为“1、主体结构质量造成的损失评估价值733872.50元。2、其它质量造成的损失评估价值是332673.42元。合计：1066545.92元。”某磊公司为该鉴定支付鉴定费用15000元。庭审中，某丰公司申请济宁科元资产评估有限公司评估人员出庭，济宁科元资产评估有限公司的评估人员孙传志出庭接受了双方当事人的询问。庭审中，某丰公司主张工程质量是因原告要求设计变更造成的，并提交了部分工程联系单原件或复印件，某磊公司对某丰公司的上述主张不予认可，某丰公司对于是否系设计变更造成的质量问题表示不申请鉴定。某丰公司同时主张，某磊公司提交的双方于2014年3月23日签订的两份《建设工程施工合同》不是实际履行的合同。庭审中，某丰公司主张潍坊泰诚司鉴所于2018年5月4日作出的（2017）建鉴字第126号《鉴定意见书》对本案无任何拘束力，不能作为本案审理及裁判依据。

本院认为，某丰公司和某磊公司对于某丰公司在某磊公司处承包了宝相福地国际商业城1#、2#、3#工程项目、6#、9#、10#工程项目的土建、水电安装工程并进行施工均无异议，不论双方实际履行哪个合同，某丰公司作为承包方，均应保证其施工的工程质量。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，某磊公司在涉案工程没有竣工验收的情况下使用涉案工程，但涉案工程出现的质量问题中有主体结构的质量问题，某丰公司自认涉案工程现已使用4年，应认为交付使用4年，仍处于建设工程的合理使用寿命内，某丰公司应对涉案工程的主体结构质量承担民事责任，对于某磊公司要求某丰公司赔偿因“宝相福地国际商业城1#楼房”建设工程质量不合格给某磊公司造成的经济损失1066545.92元的诉讼请求，予以部分支持，对于主体结构质量造成的损失733872.50元予以支持，对于其它质量造成的损失332673.42元，不予支持。对于某磊公司要求某丰公司支付两次鉴定费用共计55000元的诉讼请求，予以支持。某丰公司主张潍坊泰诚司鉴所于2018年5月4日作出的（2017）建鉴字第126号《鉴定意见书》对本案无任何拘束力，不能作为本案审理及裁判依据，经审查上述《鉴定意见书》是本院在审理（2017）鲁0830民初3308号案件过程中，某磊公司申请鉴定，本院依法委托潍坊泰诚司鉴所作出的，某丰公司未举证证明《鉴定意见书》存在程序不合法等无效情形，该《鉴定意见书》合法有效，对于某丰公司的上述主张，本院不予采信。本案审理过程中，某磊公司申请撤回其要求判决某丰公司交付宝相福地国际商业城1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、9#、10#楼房”施工的隐蔽工程资料、原材料试验报告和分部分项验收资料的诉讼请求，不违背法律规定，本院予以准许。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决如下：

一、被告浙江某丰建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告济宁某磊置业有限公司因“宝相福地国际商业城1#楼房”建设工程质量不合格给原告造成的经济损失733872.50元、鉴定费55000元。

二、驳回原告济宁某磊置业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14894元，由原告济宁某磊置业有限公司负担11138.73元，被告浙江某丰建设有限公司负担3755.27元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。

审判长		梁延军
审判员		顾旋
人民陪审员		陈惠
二〇一九年五月二十日
书记员		郭大川