臺灣高等法院106年度侵上訴字第84號刑事判決

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臺灣高等法院106年度侵上訴字第84號刑事判決
2017年9月6日
2017年9月11日
裁判史:
臺灣新北地方法院105年度侵訴字第31號刑事判決
臺灣高等法院106年度侵上訴字第84號刑事判決
最高法院107年度台上字第678號刑事判決
駁回上訴定讞
裁判字號】  106,侵上訴,84
【裁判日期】  1060906
【裁判案由】  妨害性自主
【裁判全文】  
臺灣高等法院刑事判決        106年度侵上訴字第84號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王凱民
選任辯護人 王俊傑律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件,不服臺灣新北地方法院
105 年度侵訴字第31號,中華民國106年1月26日第一審判決(起
訴案號:臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第21777 號),
提起上訴,本院判決如下:
    主  文
上訴駁回。
    事  實                                                                
一、丙○○與代號0000甲000000 號成年女子(姓名、年籍詳卷附
    代號與真實姓名對照表,下稱A女)均係新北市○○大學同
    學系之學生,丙○○為A女直屬學弟。2 人於民國104 年6
    月27日晚間10時許,參加○○大學校區內(詳細地址詳卷)
    某大樓851 教室舉行之畢業聚會,直至翌日(28日)凌晨3
    時許,乙○見時間已晚且有醉意,準備返回學校附近之租屋
    處,與丙○○及該聚會主辦人即代號0000 甲000000B 號(姓
    名、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表,下稱B 男)在8 樓
    走廊上抽菸、聊天片刻後,旋由丙○○攙扶搭乘電梯下樓。
    詎丙○○攙扶A女搭乘電梯下樓,見A女處於酒醉狀態,竟
    萌生對A女為乘機性交之犯意,於104 年6 月28日凌晨3 時
    37分許至同日凌晨3 時50分許間某時,利用A女酒醉意識不
    清、全身癱軟而漸昏睡,處於類似精神障礙不能及不知抗拒
    之狀態,將A女攙扶至1 樓出電梯右方走廊不易遭人發現之
    處,使A女躺在地上,著手褪去A女之牛仔短褲、內褲,並
    脫下自己之外褲、內褲,將身體壓在A女身上,復碰觸A女
    外陰部,正欲以其陰莖插入A女陰道之方式對A女為性交行
    為之際,適A女之男友即代號0000甲000000A號男子(姓名、
    年籍詳卷附代號與真實姓名對照表,下稱F 男)在租屋處久
    候A女返家,且撥打A女電話無人接聽,心感不安,遂自租
    屋處出發沿途尋找A女,並不斷撥打電話至A女手機,於同
    日凌晨3 時46分許,F 男搭乘電梯上樓至851 教室詢問在場
    同學,得知A女已由丙○○陪同返家,驚覺方才等候電梯時
    走廊處傳來男子疑似性交行為之喘息聲甚為可疑,旋於同日
    凌晨3 時50分許搭乘電梯至1 樓,往走廊傳來男子喘息聲處
    奔跑過去,丙○○聽見有人靠近即起身穿起褲子,始未能對
    A女性交得逞而不遂。F 男見A女下半身赤裸趴臥地上,遂
    先將A女褲子穿上,使A女仰躺,再與陸續下樓之A女同學
    即代號0000甲000000C號男子(姓名、年籍詳卷附代號與真實
    姓名對照表,下稱C男)、代號0000甲000000D號女子(姓名
    、年籍詳卷附代號與真實姓名對照表,下稱D女)、代號
    0000甲000000E號男子(姓名、年籍詳卷附代號與真實姓名對
    照表,下稱E男)等人呼叫救護車前來將昏睡之A女送醫急
    救並報警處理,始查知上情。
二、案經A女訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方
    法院檢察署檢察官偵查起訴。
    理  由
壹、程序事項及證據能力部分:
一、行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書,不
    得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別
    被害人身分之資訊,性侵害犯罪防治法第12條第2 項定有明
    文。所謂其他足資識別被害人身分之資訊,包括被害人照片
    或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級
    或工作場所等個人基本資料,性侵害犯罪防治法施行細則第
    6 條亦定有明文。查本案被告丙○○所犯係屬性侵害犯罪防
    治法所稱之性侵害犯罪,而告訴人A女於本案中應屬性侵害
    犯罪之被害人無疑,是本院製作之本案判決係屬必須公示之
    文書,為避免告訴人A女身分遭揭露,依上開規定,對於告
    訴人A女及B男、F男、C男、D女、E男、蔡○庚等人之
    姓名均以代號稱之,其他足資識別告訴人A女身分之資訊,
    則均為適當之隱匿,合先敘明。
二、證據能力:
  (一)按被告以外之人,於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規
    定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159 條第1 項定有明
    文。被告以傳聞證據為由,爭執:證人即告訴人A女、證
    人F、B、C警詢之證述;證人即告訴人A女、證人F、
    B、C、D、E於檢察官前經具結之證述;證人即告訴人
    A女、證人F、B、C、D、E及證人林冠斌、證人蔡○庚
    於原審審理時轉述他人陳述內容部分等供述證據之證據能力
    ;新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員王舜樺104
    年10月27日職務報告;財團法人旭立文教基金會函復乙○
    諮商輔導紀錄摘要表。茲就被告爭執部分之證據,且經本院
    引用者,審究其證據能力如次:
  1.證人即告訴人A女、證人B男、F男、C男於警詢時之陳述
    ,以及新北市政府警察局新莊分局福營派出所警員王舜樺
    104 年10月27日職務報告及財團法人旭立文教基金會函復A
    女諮商輔導紀錄摘要表,均無證據能力:按被告以外之人,
    於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為
    證據,刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人A女、
    B男、F男、C男等人於警詢時所為之陳述(至證人D女、
    E男均未曾製作警詢筆錄,起訴書證據清單欄之證據名稱應
    屬贅載),及財團法人旭立文教基金會105 年1 月4 日函檢
    送之乙○諮商輔導紀錄摘要表,均係被告以外之人於審判外
    之陳述,復查無刑事訴訟法第159 條之1 至之4 或性侵害犯
    罪防治法第17條規定得例外作為證據之情形存在,依上開規
    定,均不得作為認定本案被告犯罪事實之證據。
  2.證人即告訴人A女、證人F、B、C、D、E於檢察官前經
    具結之證述,依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定,並無
    顯不可信之情形,有證據能力:證人即告訴人A女、證人F
    、B、C、D、E於檢察官前經具結所為之證述,雖據辯護
    人以未經對質詰問為由,而爭執其證據能力,然其等檢察官
    前具結之證述,並未據被告或辯護人具體主張有何顯不可信
    之情形;證人即告訴人A女、證人F、B、C、D、E均於
    原審審理時經傳訊到庭行交互詰問(E見原審105 年8 月25
    日審判筆錄,見原審卷第110 頁以下;A、C、D見原審
    105 年10月14日審判筆錄,原審卷第160 頁以下;F、B見
    原審105 年12月29日審判筆錄,原審卷第290 頁以下)亦經
    合法調查,該等證述內容亦經本院於審判期日依法調查,自
    得為認定事實之依據。
  3.另證人即告訴人A女、證人F、B、C、D、E及證人林冠
    斌、證人蔡○庚於原審審理時轉述他人陳述內容部分等供述
    證據亦經辯護人爭執其屬傳聞性質,經查:
  (1)證人C 男轉述及證人F 男聽聞C 男轉述關於被告在審判外坦
    承性侵害乙○之自白部分,均無證據能力:按被告在審判外
    之自白,原不以有其陳述之筆錄或書面為唯一之證明方法,
    被告犯罪後對人透露犯罪行為之語,亦不失為審判外之自白
    ,從而被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察
    調查中,轉述其聽聞自被告向其自白犯罪經過所為之陳述,
    或於偵、審中為此轉述者,本質上即與被告在審判外之自白
    無殊,至其證據能力有無之判準,除原始陳述者即被告之陳
    述應先受刑事訴訟法第156 條第1 項自白法則之規範外,鑒
    於該被告以外之人所轉述者為屬不利於被告之傳聞供述,故
    在類型上,此之供述必以經被告之言詞或書面予以肯認者,
    始得為證據,若被告未有肯認該陳述,則須有可信之特別情
    況,或已經給予被告充分詰問之適當機會,以確保該陳述之
    真實性,方具證據之適格(最高法院102 年度台上字第5052
    號判決要旨參照)。經查:
  證人F男於104 年10月7 日偵查中固證稱:「(檢察官問:
    有沒有其他陳述?)104 年6 月28日下午5 、6 時許,C 男
    打電話給我說與蔡○庚去找被告,他說一開始被告支支吾吾
    不肯說,後來終於向C男承認在電梯裡就舌吻乙○,並把A
    女拉到1 樓走廊脫A女褲子,壓在她身上,但蔡○庚有教被
    告要說是A女主動的,或是要說不記得,C男聽到很生氣,
    所以才打電話跟我說。」等語(見偵卷第44頁),其聽聞證
    人C男轉述被告在審判外自白一節,並非其親身知覺、體驗
    之事實,已屬傳聞供述,且此情業經被告否認在卷,尚難遽
    認被告確有為上開自白之事實。
  至證人C男於104 年11月2 日偵查中證稱:「(檢察官問:
    104 年6 月28日下午6 時許,有無去找被告?)104 年6 月
    28日下午2 、3 時許,我與蔡○庚叫被告到蔡○庚住處瞭解
    這件事情,被告說他什麼事都忘記,但不知道他是真忘記或
    假忘記,蔡○庚勸被告說什麼都忘記,A女可能作假,想起
    來會對被告比較有利,被告就說他有印象在脫A女褲子,他
    說好像有在電梯裡舌吻A女,但說是你情我願的。」、「(
    檢察官問:被告是否有庭外坦承性侵A女之行為?)他是說
    他忘記了,沒有很確定,但應該有。」等語(見偵卷第53頁
    背面),可見證人C男並不確定被告究竟有無坦承對A女為
    性侵害之事實,復參諸證人C男於105 年10月14日原審審理
    中證稱:「(辯護人問:被告104 年6 月28日前來找你與蔡
    ○庚,你有無主動詢問被告任何事情?)有,我一開始問被
    告是否記得昨天發生何事,後來蔡○庚跟被告說如果有些事
    情能想起來,不開口的話不太好,講出來比較有機會與對方
    核對,之後問被告過程中A女是否有回應被告的動作,或是
    兩情相悅的意思,被告當時說在電梯裡好像有舌吻,我問被
    告是否確定,因為要確定才能講出來,接下來我應該沒有再
    問其他問題。」「(辯護人問:當你聽到被告回答蔡○庚的
    問題時,被告有無使用很多不確定的言詞?)有,蠻多不確
    定詞的。」等語(見原審侵訴卷第178 頁至第179 頁),又
    證人蔡○庚於105 年8 月25日原審審理時證稱:「(辯護人
    問:你們三人當時討論的內容?)問被告發生何事,我們問
    被告那天到底發生什麼事情,有印象的部分是哪些,我記得
    被告有說在某一個階段他與乙○好像有舌吻,這時C 男有中
    斷這個部分,說這個東西要確認,因為如果不確定的話,對
    你和乙○都不利,最後我們湊出一個版本,其他細節我已經
    沒有印象了,後來這個版本沒有對外公開,只有給系上的老
    師何○洪知道,因為當事人自己都不確定,所以沒有對外公
    開。」「(辯護人問:你剛才提到被告有說在某一個階段裡
    面他與A女好像有舌吻,討論當時被告有無承認對乙○性侵
    ?)沒有。」等語(見原審侵訴卷第120 頁),可知被告係
    經證人C男、蔡○庚勸告盡量回憶案發過程始被動為上開陳
    述,所述內容多屬拼湊、不確定之用語,要難認被告陳述時
    之情境有何可信之特別情況或依其他卷內事證可逕認與事實
    相符,是公訴人所舉證人C 男於偵查中轉述被告於審判外自
    白部分性侵之情節,應認無證據能力。
  (2)至辯護人主張證人即告訴人A女、證人F、B、C、D、E
    及證人林冠斌、證人蔡○庚於原審審理時轉述他人陳述內容
    部分等供述證據部分,未據其指明內容,亦未經本院援為認
    定被告犯罪事實之依據,爰不一一論斷其證據能力。
  (二)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定
    者外,不得作為證據;被告以外之人於審判外之陳述,雖不
    符前四條之規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法
    院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,
    亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,
    知有第159 條第1 項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終
    結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159 條
    之5 定有明文。查本判決下引被告以外之人於審判外言詞陳
    述之證據能力,除被告以傳聞證據為由,爭執前開各項證據
    能力,經本院判斷如前外,餘均據當事人於本院審理程序中
    均對上開證據之證據能力表示沒有意見(見本院卷第164 至
    165 頁),迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷
    第212 頁至第216 頁)。審酌該等具有傳聞證據性質之證據
    ,其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況,與本案待證事
    實間復具有相當之關聯性,並無不宜作為證據之情事,認以
    之作為本案之證據,應屬適當,依上開規定,自得作為證據
    。
  (三)至下列所引用之非供述證據,業於本院審判期日依法踐行調
    查證據程序,又均與本案事實具有自然關聯性,復非實施刑
    事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得,堪認均有證據能
    力。
貳、實體部分:
一、被告之辯解:
  (一)訊據被告丙○○業就上揭事實為有罪之陳述,然因當日事發
    詳情因飲酒過量之故,已全無記憶,僅得確認曾不當接觸乙    
    ○之身體,期向乙○認錯道歉等語。
  (二)辯護人則為其辯稱:(1)依刑事警察局鑑定結果顯示,告訴人
    外陰部檢出不排除來自被告之檢體,被告檢視卷證此項關鍵
    證據,判斷案發當時應與告訴人有身體上之不當接觸,乃同
    意認罪。惟被告因案發當晚飲酒過量,已無法憶起案發經過
    ,先前否認犯罪並非狡辯;(2)證人即告訴人之男友F男證稱
    告訴人案發時「極為清醒、動作敏捷」惟所證與卷證不符,
    如證人F於原審證稱:「其一出電梯即往右手邊看,當場
    看見被告正在穿褲子」(見原審105 年12月29日審判筆錄)
    ,然現場監視畫面截圖顯示,證人F當天凌晨係在當日凌晨
    3 時50分走出電梯,先朝大門方向移動,約4 秒後始回頭朝
    案發現場走去(見原審卷259 、260 頁),相互不符;證
    人F稱其赴851 教室方向找A女,路過一樓電梯時,聽到遠
    方走廊傳來男性性交喘息聲云云(原審卷第306 頁)。然依
    卷證顯示,被告與A女並無性交行為,顯見所謂「男性性交
    喘息聲」係證人F杜撰而來;證人F與A女為男女朋友,
    關係密切,應審慎檢視其所證證明力,不能逕採。原審逕為
    採納其與卷證不符之證述,無反經驗法則而有違誤;(2)另依
    錄影畫面及證人所述現場情狀,堪認被告案發時確已意識不
    清,否則被告既有性侵A女之意圖,何以不將A女帶至案發
    地走廊盡頭,或走廊盡頭之廁所,豈非更易遂其犯行?另卷
    內電梯錄影畫面,被告攙扶告訴人A女至案發走廊之時間為
    3 時25分;證人F趕赴現場之時間為3 時50分,此間長達25
    分鐘之久,被告卻尚無陰莖插入之舉,亦可推知當時被告意
    識不清之事實。(3)證人C、D、E三證人僅對於乙○倒在案
    發現場,被告在A女旁邊,渠等協助清除案發現場等情形有
    所親自見聞。至其等對於案發情形之理解,僅來自於立場偏
    頗之證人F之告知,除屬傳始聞外,亦不得盡信。(4)案發當
    晚,被告係受告訴人之請託始答應護送告訴人返家,顯見被
    告並非預謀犯案,應作為從輕量刑之參酌。(5)又被告並無前
    科,素行良好,僅因酒醉喪失記憶,並非飾詞狡辯否認犯罪
    ,亦無阻止救護車之舉,並無原審指被告犯後態度惡劣之情
    形,原審量刑顯然過重等語。
二、經查,被告雖為認罪之陳述,卻稱案發時飲酒過量,就當時
    情形已不復記憶。則事實究竟如何,仍無從以其認罪之陳述
    為佐。惟查,其坦承告訴人A女為渠○○大學同系之直屬學
    姊,於104 年6 月27日晚間10時許,包括渠等及A女之同學
    B男、C男、D女、E男等人均有參加○○校某大樓851 教
    室之畢業聚會,其與告訴人A女均曾飲用酒類,嗣後則均經
    救護車送醫急救等事實,以及下列客觀事實,因有各該證據
    在卷可佐,首堪認定:
  (一)被告與告訴人A女均係新北市○○大學同系之學生,被告係
    告訴人A女之直屬學弟,2 人於104 年6 月27日晚間10時許
    ,均有參加該校區內(詳細地址詳卷)某大樓851 教室之畢
    業聚會,在場人另有告訴人A女之同學B男、C男、D女、
    E男之事實,業據被告供承不諱(見原審侵訴卷第42頁),
    並經證人A女、B男、C男、D女、E男於偵查中及原審審
    理時證述明確(見偵卷第35頁至第36頁、第53頁至第53頁背
    面、第57頁至第58頁),堪以認定。
  (二)經原審向○○大學調取該大樓1 樓監視器錄影畫面光碟10片
    ,勘驗結果如附件所載(勘驗筆錄及擷取畫面詳見原審侵訴
    卷第228 頁至第286 頁)。其中,並無電梯內之監視器畫面
    ,且其中光碟編號11號雖直接拍攝案發地點1 樓電梯出口,
    然錄影檔案無畫面,光碟編號10號之影像係由案發1 樓大樓
    內往出口大門拍攝,未直接攝錄電梯出口處或案發走廊,僅
    能由大門玻璃反射畫面判斷相關人等進出電梯動向,無法清
    楚辨別其等面貌、身形、細部舉止及案發現場情形。與原審
    勘驗如附件所示之勘驗結果相互勾稽,可以認定本案重要事
    實發生之時序如下:
  1.104 年6 月28日凌晨3 時25分21秒,有2 人出電梯,並非往
    大樓玻璃門處離開大樓,而是往走廊方向移動(如擷取畫面
    26甲1、26甲2)。
  2.104 年6 月28日凌晨3 時37分34秒、3 時37分56秒,被告第
    一次進出走廊後方之廁所(如擷取畫面49、50)。
  3.104 年6 月28日凌晨3 時45分35秒至46分02秒許,長髮男子
    (即F 男)自大樓外進入,且依大門玻璃反射影像可見其進
    入電梯(如擷取畫面26甲3、26甲4)。
  4.104 年6 月28日凌晨3 時50分13秒許,由大門玻璃反射隱約
    可見有人從電梯中走出,先往大門方向走,又折返往走廊處
    走去,並未走出大樓(如擷取畫面26甲5)。
  5.104 年6 月28日凌晨3 時56分01秒許,由大門玻璃反射隱約
    可見有3 人從電梯中走出,往大門反方向走去(如擷取畫面
    27)。
  6.104 年6 月28日凌晨3 時56分56秒、3 時57分02秒,C 男進
    出走廊後方之廁所(如擷取畫面51、52)。
  7.104 年6 月28日凌晨4 時0 分12秒、4 時0 分29秒,被告第
    二次進出走廊後方之廁所(如擷取畫面53、54)。
  8.104 年6 月28日凌晨4 時8 分00秒,第一輛救護車到達大樓
    外(如擷取畫面30)。
  9.104 年6 月28日凌晨4 時14分45秒,A女在擔架上經救護人
    員推出大樓(如擷取畫面35);4 時15分39秒,第一輛救護
    車起駛離開現場(如擷取畫面35);4 時15分18秒至4 時19
    分23秒許,C 男、D 女、E 男等人進出廁所拿取打掃工具(
    如擷取畫面55至63)。
  10.104 年6 月28日凌晨4 時22分55秒,第二輛救護車到達大樓
    外(如擷取畫面37)。
  11.104 年6 月28日凌晨4 時23分56秒,救護人員進入大樓內(
    如擷取畫面38);4 時35分01秒,救護人員以擔架將被告推
    出大樓(如擷取畫面38至40);4 時36分57秒,第二輛救護
    車起駛離開現場(如擷取畫面41)。
  (三)告訴人A女於104 年6 月28日凌晨4 時15分許,經新北市政
    府消防局救護人員自案發現場啟程送往亞東醫院急診,到院
    時間約同日凌晨4 時25分許,同日凌晨5 時30分許經醫師治
    療時仍意識昏迷,同日上午8 時許採證時已清醒等情,有新
    北市政府消防局救護紀錄表、亞東醫院105 年6 月17日亞社
    工字第0000000000號函各1 份在卷可查(見原審侵訴卷第85
    頁、第90頁);而被告經新北市政府消防局救護人員送往新
    泰綜合醫院急診,到院時間約同日凌晨4 時41分許,被告於
    同日上午7 時許離院等情,亦有新北市政府消防局救護紀錄
    表、新泰綜合醫院105 年6 月14日新泰管字0000000 號函各
    1 份附卷可查(見原審侵訴卷第84頁、第86頁),此部分事
    實均堪認定。
  (四)再告訴人A女於104 年6 月28日凌晨3 時許,離開851 教室
    聚會時,已因酒醉意識不清、全身癱軟無力,終至昏睡處於
    類似精神障礙不能及不知抗拒之狀態,亦有下列證據可以佐
    證:
  1.證人即告訴人A女於104 年10月5 日偵查中證稱:我本來12
    時要離開聚會,酒差不多退了,有請被告送我下去,當時我
    是清醒的狀態,但同學又要我留下來,我就留下來再跟同學
    繼續玩遊戲,被告也一起玩,輸了要喝酒,玩到凌晨3 時許
    ,我男友F 男打電話給我,我覺得太晚,就想說要走了,但
    因為喝酒,怎麼離開我不知道;我不知道人在哪裡,感覺是
    躺著被壓,但因為酒醉我沒有力氣睜開眼睛或掙扎,也沒有
    聽到什麼聲音,一直到最後有聽到聲音時是有人在喊「小姐
    、小姐」,並打我臉,當時我作嘔有吐一些東西,吐完又昏
    過去,最後在醫院醒來,身邊有父母、F男等語(見偵卷第
    35頁至第35頁背面)。證人A女於105 年10月14日原審審理
    時亦證稱:我於12時許有想要離開,當時意識清楚,所以有
    請被告送我到學校側門,因為我想說要畢業了,之後沒有機
    會與學弟妹見面,可以趁這個機會聊聊,但後來留下來喝了
    烈酒,下一次決定要離開的時間約凌晨3 時許,因為朋友打
    電話給我,我看時間已經凌晨3 許,就決定要離開教室,之
    後如何離開我不知道,對於被告陪同離開的部分我完全沒有
    印象,之後清醒時是在醫院;在這段不清醒過程中我有感覺
    到被很重的東西壓著,全身被壓著喘不過氣,想要掙扎但沒
    有力氣,後來有被拍打臉頰確認我是否有意識,聽到別人喊
    「小姐、小姐」,但我沒有辦法反應等語(見原審侵訴卷第
    164 頁至第165 頁),告訴人A女對於離開8 樓時已因酒醉
    逐漸意識不清、全身無力,且一直處於昏睡之狀態,以及感
    覺身體遭重壓等情節,並無任何指述不一或不合常理之明顯
    瑕疵存在。
  2.佐以證人即參與聚會之E男於105 年8 月25日原審審理時證
    稱:我沒有看到被告與A女離開851 教室的狀況,但我知道
    A女離開教室前已經意識非常不清楚,類似發酒瘋等語(見
    原審侵訴卷第129 頁);證人即在8 樓走廊親送告訴人A女
    離開之B男於104 年11月26日偵查中證稱:我於28日凌晨3
    時許,有送A女與被告一起離開,當時A女喝很醉,沒辦法
    自行走路,需要人攙扶,被告攙扶著A女要離開,我有跟他
    們2 人在扶手聊天,主要是我與被告在聊天,因為A女的意
    識不清楚,我有看到被告觸碰到A女胸部1 次,但沒有親她
    ,被告有問我2 、3 次要不要回教室看看裡面的人,我覺得
    被告有點要支開我的感覺,目送他們2 人離開後我就回到教
    室等語(見偵卷第57頁至第57頁背面)。證人B男於105 年
    12月29日原審審理時證稱:一開始A女有說要離開時請被告
    送她出去,後來開始玩遊戲喝烈酒、啤酒,遊戲結束半小時
    之後我去上廁所回來,別人跟我說被告送A女回去,才剛走
    ,所以我趕快出教室送他們,之後一起在8 樓走廊聊天、抽
    菸,當時A女已經有點醉的不省人事,需要人攙扶,A女連
    點菸都沒有辦法自己點,被告有數度提醒我要不要回教室,
    因為被告問了多次,所以覺得被告稍微有點刻意要支開我,
    聊天期間我有看到被告的手有1 次放在A女胸部,我不知道
    被告當時是有意或無意,抽完菸之後我就目送被告與A女從
    851 教室外的長廊走到電梯處,因為電梯在轉角,我沒有辦
    法看到他們是否進入電梯,之後我就回851 教室;A女在聊
    天時就是醉得不省人事、搖搖晃晃的,無法自己站立,但還
    可以對話,不過對話內容並不是用很清楚、通順的語氣說,
    而是用幾個詞句來表達;我們三人是面對護牆在聊天,被告
    用右手摟著A女,讓A女不要倒下去,因為A女一直都呈現
    快要倒下去的狀態等語(見原審侵訴卷第294 頁至第299 頁
    ),足見告訴人A女離開851 教室時已有酒醉情形,在8 樓
    走廊與被告及證人B男聊天時雖未到達昏睡程度而稍具意識
    能力,但已瀕臨意識模糊、全身癱軟而需人攙扶之程度。又
    告訴人A女被發現時下半身赤裸趴臥在1 樓走廊地上,處於
    酒醉昏睡叫不醒之狀態,迭據證人F男於104 年10月4 日偵
    查中及105 年12月29日原審審理時證述在卷(見偵卷第43頁
    至第43頁背面、原審侵訴卷第307 頁至第313 頁),其後陸
    續抵達現場之證人C男、D女、E男亦均目睹告訴人A女毫
    無意識、昏睡在地上之情形(見偵卷第57頁至第58頁、原審
    侵訴卷第128 頁、第179 頁、第193 頁),再佐以新北市政
    府消防局救護人員抵達現場時,亦觀察到告訴人A女陷於酒
    醉、意識不清之狀態,經送抵亞東醫院急診時A女仍意識昏
    迷各節,有上揭有新北市政府消防局救護紀錄表、亞東醫院
    函文在卷可佐。綜上諸情,告訴人A女於104 年6 月28日凌
    晨3 時許離開聚會場所時,確已酒醉意識不清、全身癱軟無
    力,終至昏睡而處於類似精神障礙之狀態之事實,堪以認定
    。
  (五)又被告基於乘機性交之犯意,利用告訴人A女上開不能及不
    知抗拒之狀態,而著手為性交行為,有下列證據可以佐證:
  1.證人F男於104 年10月7 日偵查中證稱:我等A女到凌晨3
    時許,她都沒回來,凌晨3 時33分至40分期間我打14通電話
    給A女,A女沒有接,其中有1 、2 通是被掛斷,我就走去
    教室,到1 樓電梯口時,我有聽到像是男生在進行性行為很
    重的喘氣聲,我以前有遇到過,覺得尷尬不敢看,就直接上
    電梯到851 教室,B男說A女已經由被告送回宿舍,我說我
    就是從宿舍過來,一路都沒看到人,B男就把被告手機號碼
    給我,我突然想到1 樓的聲音,就邊走邊打電話,走進電梯
    時正打給A女,時間約凌晨3 時49、50分左右,電梯正好到
    1 樓,我聽到A女手機聲音從剛才有男生喘息聲之處傳來,
    我就往那個方向衝,我看見被告內、外褲穿到一半,當時A
    女趴在地上,下半身赤裸,牛仔短褲、內褲、布鞋被脫掉,
    我衝過去時,被告已經將褲子穿好了,並說「我什麼都沒做
    ,我很清醒,你快點把她送回去,她很需要你,她的褲子是
    她自己脫的」,被告一直重複說這些話,我反問他為何沒穿
    褲子,他嚇到就沒講話,靠在牆邊坐下來,被告突然靠向A
    女,我就打了他左臉一下,被告就說「我不知道,我可能喝
    醉了」,但我看到被告行動非常敏捷,不像喝醉的樣子。後
    來我幫A女穿好褲子後,將A女仰躺,A女眼睛半開,我用
    力拍她問說為何褲子被脫,她就回「我沒有辦法」,被告又
    說「我喝醉了、我喝醉了」,往走廊裡面走去,這時D女等
    人到現場幫我扶A女,被告在走廊裡面突然躺下來大喊「我
    喝醉了」,並喊同學們的名字又說「我喝醉了,我剛剛沒穿
    褲子、A女也沒穿褲子」等語(見偵卷第43頁至第43頁背面
    )。證人F男於105 年12月29日原審審理時證稱:我回到宿
    舍時約12時許,發現A女還沒回家,12時40分許打電話問
    乙○何時回來,A女說差不多要回來了,凌晨1 時許A女還
    沒回家,我準備要打給A女,但凌晨1 時50分A女先打給我
    說要回家了,我就去洗澡,洗完澡後大約凌晨2 時許,A女
    還是沒有回來,等到凌晨3 時許我覺得不太對勁,而且A女
    酒量不好,於是3 時30分左右開始打電話給A女,但一直沒
    有人接,我想說聚會很多人,不可能聽不到手機響,所以打
    了14通電話,其中有2 通響了幾聲就結束了,我覺得很奇怪
    、很不安,所以往○○大學851 教室方向找A女,路過1 樓
    電梯時,聽到遠方的走廊傳來男子性交的喘息聲,很大聲,
    因為我之前在學校操場跑步時也遇過這種事情,所以我不好
    意思過去打擾,我就坐電梯到851 教室,沒有看到A女,其
    他人說A女已經被被告送回家了,我問他們A女離開的時間
    ,並說我一路都沒有看到A女,在場的人說大約10分鐘或半
    小時前離開的,我想說跟A女同住怎麼會一路都沒有看到,
    B男就把被告的手機號碼給我,叫我打打看,我突然想起被
    告曾經炫耀他父親帶他去嫖妓,也有找人約炮的事情,又想
    起1 樓的聲音,就覺得事情不對,於是一邊打電話一邊往電
    梯衝,第一通沒有打通,我進入電梯後打第二通電話,打第
    二通的過程中,剛好電梯到1 樓開門,我往右邊轉角的走廊
    看過去,就在距離電梯口約10幾公尺處傳來喘息聲的地方,
    看到被告背對著我在拉起他的內褲、外褲,我往那個地方衝
    過去,A女手機在被告腳邊還在響、還在亮,A女是趴著的
    ,臉側向一邊在吐,整個胸部以上都是嘔吐物,下半身赤裸
    ,沒有穿鞋子,上半身有穿衣服,皮包被丟在一旁,褲子、
    鞋子散在她身旁,眼鏡也在下巴、脖子之間被壓爛;被告看
    到我,我還沒有開口,被告就一直說「我什麼都沒有幹、我
    什麼都沒有幹、我很清醒」、「A女的褲子是A女自己脫的
    」,「趕快把A女送回宿舍,她很需要你」,被告一直重覆
    這3 句話,講了10幾遍,就是一直很慌張的重覆講這幾句,
    我怕A女被嘔吐物嗆到,急著將A女翻身、清理嘔吐物,清
    理完後,我反問被告說那你剛才為何沒有穿褲子,被告愣住
    了,自言自語說「剛剛為什麼沒有穿褲子」,靠著牆自己就
    坐在那邊,我就叫被告講,被告又一直不講話,我回過頭要
    幫A女穿衣服、褲子,被告也把手伸過來一下,我當時很生
    氣,就打了他左臉一拳,被告突然非常激動,說我們趕快把
    A女送回去,就站起來要過來一起幫A女穿衣服,我不讓被
    告幫忙,穿好A女褲子我才發現把A女褲子裡外穿反,此時
    電梯口有結束聚會的同學走過來,被告突然說他好醉、頭好
    暈,但我剛下來時,被告還非常清醒,動作敏捷,之後被告
    突然往走廊方向走,倒下來說「我醉了、我頭好暈」、「A
    女也沒有穿褲子,我也沒有穿褲子、怎麼辦」,之後一直重
    覆這些話,我很生氣的罵被告不要再裝死了,你幾秒鐘之前
    還很清醒,被告就不講話了,後來我與同學一起整理A女的
    嘔吐物,同學中有人問說要不要報警或是叫教官,我說好,
    拿出手機準備找教官,被告聽到之後又突然坐起來對我大吼
    大叫說「不要叫救護車、不要叫救護車,又沒有怎麼樣,為
    什麼要叫救護車」,我們都沒有理會被告,被告又繼續倒下
    去,我打給教官並且叫救護車,救護車到場時,教官也到場
    ,教官也搞不清楚狀況,以為是被告發生什麼事情了,還去
    問被告要不要叫救護車,被告就說要。因為當場我也不好意
    思向同學說發生什麼事情,我上了救護車時,覺得事情很嚴
    重,就報警,然後跟著A女去署立臺北醫院,我表示要走性
    侵流程,醫生說他們醫院沒有婦產科,就把我們推到走廊不
    怎麼理我們,之後說要幫我們轉到亞東醫院,等待轉院過程
    中警察有來等語(見原審侵訴卷第306 頁至第308 頁)。
  2.證人E男於104 年11月26日偵查中證稱:F 男到教室找A女
    ,並拜託我、C男幫忙找人,我與C男聊一下之後準備騎機
    車去找,但到1 樓大廳時看到F男、被告及A女,F男叫我
    、C男去幫忙,A女全身無力正面朝上躺在地上,下半身有
    穿但很凌亂,地上都是嘔吐物,被告自己一個人站著,一手
    扶牆、一手扶膝蓋,C 男覺得A女不對勁就叫救護車,我較
    靠近被告,被告說「誰幫忙看一下A女褲子有無穿好」、「
    可不可以來一個男生幫我看看我的褲子有無穿好」,我沒有
    理他,繼續看A女狀況等語(見偵卷第58頁);證人E男於
    105 年8 月25日原審審理時亦證稱:我在1 樓看到被告也是
    外褲沒有穿好,內褲有穿好,但外褲還沒有拉上來,我記得
    被告當時請我幫他穿好褲子等語(見原審侵訴卷第130 頁)
    ,均證述被告在現場外褲並未穿上之情形。
  3.參諸上開事證,證人F男搭乘電梯上樓前曾聽聞男子在走廊
    處之喘息聲,其發現告訴人A女時,A女下半身赤裸,A女
    所穿牛仔短褲、內褲均係褪下之狀態,而此時告訴人A女既
    已酒醉意識不清、全身癱軟無力並陷入昏睡之狀態,應無意
    識及餘力自行脫掉牛仔短褲、內褲,堪認應係被告所為。再
    佐以告訴人A女意識模糊過程中察覺有重物壓在其身上,及
    證人F男目擊被告正拉起內褲、外褲等事實,足認被告褪下
    A女褲子後,曾脫下自己褲子,趴在告訴人A女身上,則其
    顯已著手欲將其陰莖插入告訴人陰道之方式對告訴人A女為
    性交之行為至明。且查,告訴人A女送醫後,經採其外陰部
    棉棒送驗結果:「檢出一男性Y 染色體DNA甲STR 型別與被告
    Y 染色體DNA甲STR 型別相符,不排除來自被告或與其同具父
    系血緣關係之人。」等情,有內政部警政署刑事警察局104
    年10月14日刑生字第0000000000號鑑定書1 份在卷可憑(見
    偵卷第46甲8頁至第46甲9頁),足認被告確有以身體某部位直
    接碰觸告訴人A女外陰部之事實,益徵被告主觀上係基於乘
    機性交之犯意而著手為上開行為無疑。辯護人固又以上開
    STR 型別比對之方法,僅以檢體之17項型別進行比對,且17
    項中僅11項與被告之DNA甲STR 型別比對相符,雖有99% 之可
    能性可認檢體來自被告同一父系之人,然仍存有1%誤差之可
    能性,應以較為精準之23組STR 型別比對,而經本院函詢是
    否得以再為鑑定,以提升準確率。先經內政部警政署刑事警
    察局106 年5 月9 日刑生字第0000000000號函復略以:本件
    已無剩餘證物DNA 可供進一步分析,倘有必要,仍得再為鑑
    定。嗣經本院再次送鑑結果,果已不足以再為比對,有內政
    部警政署刑事警察局106 年6 月22日刑生字第000000000000
    0 號鑑定書可按(本院卷第172 頁)。惟據該局就其研判依
    據之說明,略以:本案證物以初步檢測法篩選較佳之檢體進
    行DNA 鑑定,於被害人外陰部棉棒檢出單一種男性Y 染色體
    DNA甲STR 型別,並非混合型別,因DNA 量微,僅檢出11組男
    性Y 染色體DNA甲STR 型別與涉嫌人丙○○型別相符,其餘基
    因位檢出之訊號雖未達本局型別分析閾值,惟與丙○○型別
    訊號均無矛盾不符之處,故不排除其來自丙○○或其具同父
    系血緣關係之人(本院卷第152 頁),亦已說明限於檢體有
    限,然其研判結果仍具準確性之依據。而理論上,告訴人A
    女之外陰部所採得被告DNA甲STR 型別之檢體,固亦不能完全
    排除並非被告之身體特定部位直接接觸A女外陰部所致之可
    能性,如被告以外之人接觸該等部位所致,或因被告含DNA
    之體液接觸移轉之可能性。然本案既堪認定告訴人A女之內
    褲、外褲係被告所褪下,且被告有脫下自己之內褲、外褲,
    以身體壓在乙○身上,則上開檢體雖非精子細胞,衡情亦係
    被告身體部位直接接觸轉移,較合常情。又證人F男於原審
    審理中明確證述:當天現場只有A女有嘔吐等語(見原審侵
    訴卷第312 頁),可見被告在場並無嘔吐之情形,況上開檢
    體倘為被告嘔吐物轉移所致,則證人F 男將告訴人A女內褲
    穿上時,理應同時轉移沾黏在A女內褲,相關人員採樣時亦
    應會發現,惟上開內政部警政署刑事警察局鑑定書鑑定結果
    並未在告訴人乙○之內褲檢出與被告Y 染色體DNA甲STR 型別
    相符之檢體,應可排除被告嘔吐物轉移之可能性。
  4.至證人B男雖證述告訴人A女曾在8 樓短暫聊天之事實,似
    A女案發不久前並非處於無意識狀態。然按刑法第225 條第
    1 項乘機性交罪所稱「不能或不知抗拒」,其重在被害人對
    外界事務顯然欠缺識別能力,而於性交行為之時無同意性交
    之能力,以致無能力或根本不知去抗拒行為人之性侵害行為
    ,即足當之,而無需至完全喪失意識,以致對外界事務完全
    不知,此觀諸條文將「精神、身體障礙、心智缺陷」等,對
    外界事務認知程度不同但均無同意性交之能力之情形併列自
    明。依上開證人證述可知告訴人A女已處於酒醉意識不清、
    全身癱軟無力而無同意性交能力至明,且本案告訴人A女租
    屋處在學校附近,其於該日凌晨1 時50分許撥打電話告知F
    男要離開聚會返家,業據證人F男證述明確,並有告訴人A
    女手機門號0000000000號雙向通聯紀錄在卷可查(見偵卷第
    46 甲5 頁背面),在此情境下,告訴人A女明知F男在租屋
    處等候,更無可能於該日凌晨3 時許同意與被告為性交行為
    。況本案被告對於案發情境既自始辯稱不記得云云,則被告
    主觀上亦絕無可能有所謂兩情相悅之誤認。此外,一般人酒
    醉後非當然立即喪失全部行動能力,有可能在稍有意識狀態
    下從事些許日常活動及應話,乃眾所週知之事項,則告訴人
    A女縱有與被告、證人B男在8 樓走廊聊天片刻,仍無從反
    推告訴人A女當時意識即屬正常。況且證人B男已明確證述
    告訴人A女聊天時不是用通常的的語氣說話,呈現快要倒下
    去的狀態,在在足認告訴人A女聊天當時已處於酒醉意識模
    糊、需人攙扶,處於類似精神障礙而無同意性交能力之程度
    甚明,告訴人A女下樓後最終仍因不勝酒力醉倒昏睡,被告
    藉機著手對告訴人A女為性交行為,仍無礙其所為係乘機性
    交之行為之認定。
  5.又告訴人A女手機門號0000000000號於104 年6 月28日凌晨
    3 時51分01秒,有與F男手機門號0000000000號通話173 秒
    紀錄,嗣告訴人A女送醫後之同日凌晨4 時35分01秒,亦有
    與F男手機有0 秒通聯紀錄,固有上開門號雙向通聯紀錄1
    份在卷可稽(見偵卷第46甲5頁至第46甲6頁)。惟查:
  (1)告訴人A女手機門號0000000000號於104 年6 月28日凌晨3
    時49分至同日凌晨4 時35分間之雙向通聯紀錄如下:
    ┌──┬────┬─────┬─────┬───────────┬──┐
    │編號│CDR 類別│主叫號碼  │受叫號碼  │     始話日期時間     │秒數│
    ├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──┤
    │1   │發話    │0000000000│0000000000│000甲00甲00T03:49:27│0   │
    ├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──┤
    │2   │進來CDR │0000000000│0000000000│000甲00甲00T03:51:00│173 │
    ├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──┤
    │3   │發話    │0000000000│0000000000│000甲00甲00T03:51:01│173 │
    ├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──┤
    │4   │發話    │0000000000│0000000000│000甲00甲00T03:51:01│173 │
    ├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──┤
    │5   │受話    │0000000000│0000000000│000甲00甲00T03:51:01│173 │
    ├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──┤
    │6   │發話    │0000000000│0000000000│000甲00甲00T03:55:15│0   │
    ├──┼────┼─────┼─────┼───────────┼──┤
    │7   │發話    │0000000000│0000000000│000甲00甲00T04:35:01│0   │
    └──┴────┴─────┴─────┴───────────┴──┘
  (2)證人F男於原審105 年5 月29日審理時證稱:我當天打很多
    通電話給A女,於凌晨3 時49分許出電梯時打電話給A女,
    凌晨3 時55分許又再打一通電話給A女找手機;我除了打2
    通比較短的電話外,都有讓手機響到進入語音信箱才掛掉,
    凌晨3 時49分許打給A女這通電話是我到場掛掉A女手機,
    我也不知道打了多久;另外凌晨4 時35分許那通,則是在醫
    院要幫A女掛號,醫生叫我拿A女的健保卡,但我忘記皮包
    及手機放在哪裡,所以有打電話等語(見原審侵訴卷第310
    頁、第314 頁至第317 頁),足見證人F男撥打電話給告訴
    人A女時,A女未接聽電話而有進入語音信箱,其後在醫院
    係為尋找告訴人A女皮包而再撥打A女電話確認位置。經原
    審函詢中華電信股份有限公司上開通話紀錄情形,該公司函
    覆意旨:「門號0000000000、0000000000號均為中華電信語
    音信箱代表號,編號2 表示0000000000號轉接進語音信箱;
    編號3 表示0000000000號轉接進語音信箱;上開通話情形顯
    示為門號0000000000號撥打門號0000000000號,因門號
    0000000000號可能關機或忙線或未接聽而轉至語音信箱,用
    戶0000000000號在該門號語音信箱內留言。」等情,此有中
    華電信股份有限公司客戶服務處105 年12月1 日信客一警字
    第425 號簡便函及其附件在卷可佐(見原審侵訴卷第287 頁
    至第288 頁),另參諸新北市政府消防局救護紀錄表顯示告
    訴人A女於該日凌晨4 時25分許已送抵亞東醫院,在在均與
    證人F男上開證述相符,是亦不能以該等雙向通聯紀錄而推
    論A女於案發時意識仍屬正常。
  (六)惟被告乘機性交犯行尚未達既遂階段:
  1.起訴書犯罪事實欄記載被告有以其陰莖插入告訴人A女陰道
    ,認應屬乘機性交既遂之情,無非係以內政部警政署刑事警
    察局104 年10月14日刑生字第0000000000號鑑定書、亞東醫
    院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份,為其依據。
  2.而刑法第10條第5 項規定:「稱性交者,謂非基於正當目的
    所為之下列性侵入行為:一、以性器進入他人之性器、肛門
    或口腔,或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部
    位或器物進入他人之性器、肛門,或使之接合之行為。」據
    此,關於乘機性交罪既遂與未遂之區分,係以性器已否進入
    他人之性器、肛門、口腔,或使之接合;或性器以外之其他
    身體部位、器物已否進入他人之性器、肛門,或使之接合為
    準。經查:
  (1)上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書之鑑定結果係認:「1.
    A女內褲採樣褲底內層斑跡、A女陰道深部棉棒,以酸性磷
    酸酵素法檢測結果,呈弱陽性反應,以顯微鏡檢均未發現精
    子細胞,以前列腺抗原檢測法檢測結果,均呈陰性反應,經
    萃取DNA 檢測,均未檢出或未檢出足資比對之男性Y 染色體
    DNA甲STR 型別。2.A女外陰部棉棒,以酸性磷酸酵素法檢測
    結果,呈弱陽性反應,以顯微鏡檢未發現精子細胞,以前列
    腺抗原檢測法檢測結果,呈陰性反應,經萃取DNA 檢測,檢
    測出一男性Y 染色體DNA甲 STR型別,與被告Y 染色體DNA甲ST
    R 型別相符,不排除來自被告或與其同具父系血緣關係之人
    。3.A女陰道抹片,以顯微鏡檢未發現精子細胞。」等情,
    有該鑑定書在卷可稽(見偵卷第46甲8頁至第46甲9頁),足認
    告訴人A女陰道深部棉棒、陰道抹片並未檢出有精液或精子
    細胞反應,亦均未檢出任何男性Y 染色體DNA甲STR 型別。
  (2)而公訴意旨係認:告訴人A女外陰部檢測出被告Y 染色體DN
    A 甲STR型別,且告訴人A女外陰部及陰道深部棉棒,以酸性
    磷酸酵素法檢測結果,均呈弱陽性反應,可證明被告有以其
    陰莖插入告訴人A女陰道云云。惟經原審函詢內政部警政署
    刑事警察局關於告訴人A女外陰部棉棒所檢出被告男性Y 染
    色體DNA甲STR 型別可否判定為精子細胞,該局答覆稱:「本
    案A女外陰部棉棒以酸性磷酸酵素法檢測結果呈弱陽性反應
    ,以顯微鏡檢未發現精子細胞,以前列腺抗原檢測法檢測結
    果呈陰性反應,由上開鑑定結果綜合研判,該棉棒不含精液
    或精液量微無法檢出。如該棉棒檢出之男性DNA 非來自精子
    細胞,不排除該男性DNA 係接觸移轉所致,惟實際情形仍需
    視個案情況而定。」等情,有內政部警政署刑事警察局105
    年6 月6 日刑生字第0000000000號函1 份在卷可稽(見原審
    侵訴卷第93頁),足見告訴人A女外陰部雖檢測出被告Y 染
    色體DNA甲STR 型別,但該檢體並不含精液或精液量微無法檢
    出。原審又函詢該局相關檢體檢測結果呈「弱陽性反應」,
    可否認定係檢出精液或Y 染色體DNA甲 STR型別之結論,該局
    則答覆稱:「1.酸性磷酸酵素為精液中含量極高之蛋白質,
    刑事實驗室以檢測該酵素之活性,作為篩檢精液斑跡可能存
    在處之初步檢驗法,該檢測法非精液斑之確認性試驗,因女
    性陰道分泌物中亦含有低濃度之酸性磷酸酵素,結果亦可能
    呈現弱陽性反應,故僅由酸性磷酸酵素法檢測呈弱陽性反應
    ,無法研判是否含有精液。2.本案鑑定結果1 之A女內褲褲
    底內層斑跡、陰道深部棉棒,以酸性磷酸酵素法檢測結果,
    均呈弱陽性反應,其餘精液檢測法均呈陰性反應,且未檢出
    足資比對之男性Y 染色體DNA甲STR 型別,故無法研判是否含
    有精液。」等情,亦有該局105 年6 月15日刑生字第000000
    0000號函1 份在卷可稽(見原審侵訴卷第87頁至第88頁)。
    據此,本案僅在告訴人A女之外陰部檢出與被告Y 染色體
    DNA 甲STR型別相符之組織,惟不能認定即係精子細胞,進而
    排除係被告身體其他部位細胞DNA 接觸轉移所致,且告訴人
    A女之陰道深部及外陰部檢體以酸性磷酸酵素法檢測結果均
    呈弱陽性反應,但此可能係告訴人A女自身分泌物所致,經
    以顯微鏡檢及前列腺抗原檢測法確認,並未發現精子細胞或
    精液反應,是以在告訴人A女性器內未檢出任何被告DNA 之
    鑑定結論下,實難憑上開鑑定結果遽認被告有以其陰莖插入
    告訴人A女陰道之事實。公訴意旨此部分推論,稍嫌速斷。
  (3)再者,亞東醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書僅記載:「
    陰部外觀無顯著傷害;處女膜舊裂傷」等情,有該診斷書 1
    份在卷可查(見偵卷彌封袋內),經亞東醫院函覆原審稱:
    「A女處女膜舊裂痕應非12小時內所造成」等語,有該醫院
    105 年6 月17日亞社工字第0000000000號函在卷可稽(見原
    審侵訴卷第90頁),縱然性侵害案件中處女膜有無破裂傷痕
    與其是否遭男子以陰莖或其他身體部位插入,或使之接合不
    具有必然之因果關係,然究不能憑此反推本案被告有以其陰
    莖或其他身體部位插入告訴人A女陰道,或使之接合之事實
    。
  3.依卷存證據,尚不足推認被告有以其陰莖侵入乙○陰道之事
    實。然女性之大小陰唇、陰蒂、陰道、子宮等均屬性器,凡
    非基於正當目的而以性器或性器以外之其他身體部位或器物
    進入大陰唇內側之性器之性侵入行為,均係刑法第十條第五
    項所指之性交,並非以侵入陰道為必要(最高法院103 年度
    台上字第3790號判決要旨參照)。以此論證被告乘機性交既
    遂犯行,仍以被告係以性器或其他身體部位與告訴人A女大
    陰唇內側之性器接合為要件。據此,性交既遂在客觀上應以
    行為人身體部位或器物有無進入大陰唇內側之性器或使之接
    合為準。惟查,本案告訴人A女外陰部棉棒檢體採集範圍雖
    包括告訴人A女小陰唇內側位置,但亦包含大陰唇、小陰唇
    全部,此有亞東醫院上開函文及所附採集部位範圍圖各1 份
    在卷可查(見原審侵訴卷第90頁、第91頁),並有該院106
    年5 月15日亞社工字第000000000 號函所附書面說明可稽(
    本院卷第154 頁)。然其採樣範圍既連同大陰唇全部均包含
    在內,即不能排除棉棒檢體係採自大陰唇內側以外範圍所致
    之反應,難以遽認該等反應一定來自告訴人A女之大陰唇內
    側之性器。遑論本案固堪認定被告已脫卸A女及自己內褲,
    著手乘機性交犯行,然被告之性器或身體其他部位究竟是否
    已接觸乙○大陰唇內側之性器?究竟接觸何部位?如何接觸
    ?其接觸之態樣如何?如何因接觸轉移而致留下該等與被告
    相符之DNA甲STR 型別?均難以確切證明,是以上開鑑驗報告
    綜合其他事證,仍不足以認定檢察官主張之乘機性交既遂事
    實。此外,本案告訴人A女於偵查中及原審審理時均僅證述
    其昏睡過程中有遭重物壓在身上之感覺,並未有下體被侵入
    之感覺等情(見偵卷第35頁背面、原審侵訴卷第166 頁)。
    則依上開科學鑑驗結果及告訴人A女指訴內容,猶難確切證
    明被告著手實行乘機性交行為後,已達性器接合A女大陰唇
    內側性器之性交既遂階段,此部分事實依「罪證有疑,利益
    歸於被告」法理,即應為有利被告之認定。至最高法院102
    年度台上字第2582、3675號、100 年度台上字第559 號判決
    等案例之個案事實,均仍係行為人有以身體部位插入女子陰
    道,或至少與陰道口、小陰唇等大陰唇內側性器之接觸已達
    到相當結合程度,與本案均有不同,尚難比附援引,併此說
    明。
三、被告及其辯護人雖以上開情詞置辯。然查:
  (一)被告辯稱其對於案發過程均因飲酒過量酒醉而不復記憶云云
    ,惟依下列事證足資認定被告著手實行乘機性交行為時意識
    仍屬清醒,仍具完全之責任能力:
  1.證人B男於105 年12月29日原審審理證稱:我與被告、A女
    在8 樓走廊聊天時,被告比A女清醒,被告要送A女回家,
    所以表現出來的樣子雖然不能說是很清醒,但直線走路沒有
    問題,對話的回應也符合邏輯,通順達意,不像A女會跳脫
    一般人的對話模式等語(見原審侵訴卷第296 頁),足見被
    告離開851 教室時社交應答能力尚屬正常。
  2.證人F男於104 年6 月28日凌晨3 時50分許,自851 教室搭
    乘電梯抵達1 樓,對照前開勘驗結果同時間由大門玻璃反射
    隱所見有人走出電梯往走廊處走去之人,應為為F 男無誤。
    是被告有二次步行進出走廊處廁所,第一次係於同日凌晨3
    時37分許F男到達現場之前,第二次係於同日凌晨4 時0 分
    許F男到達現場後,佐以證人C男於105 年10月14日原審審
    理時證稱:A女倒臥地點與該廁所距離很遠,這條走廊很長
    ,A女在走廊前半段三分之一處等語(見原審侵訴卷第189
    頁),足見被告著手為乘機性交行為前、後,皆可步行至遠
    方廁所,並非毫無意識或行動能力明顯受限之狀態。
  3.另依證人F男、E男上開證詞內容,可知渠等在案發現場觀
    察被告意識仍屬清楚,可正常對話。此外,證人C男於105
    年10月14日原審審理時亦證稱:我說要叫救護車時,被告蠻
    激動的,感覺不希望我叫救護車,我向被告解釋這個狀況無
    法處理,且酒精中毒可能蠻嚴重的,我說我希望叫救護車,
    F男馬上說好,拿起電話叫救護車,這時被告動作一直抓頭
    、靠在牆壁上,感覺很急躁,後來我們在等待救護車時,被
    告就突然講說「我剛才以為我到家,所以開始脫衣服,A女
    也以為她到家了,也開始脫衣服,我就突然被揍一拳」,在
    等救護車到的10、20分鐘後,被告大概有點不勝酒力躺在地
    上,之後就睡著,救護車就把被告和乙○載走;被告當時可
    以與我互動,被告不太想讓我叫救護車及突然說脫衣服的事
    情,會讓我覺得好像他知道當下發生什麼事,故企圖阻止我
    叫救護車,並用奇怪的方式跟我解釋說他與乙○都有脫衣服
    ,我當下判斷被告很清醒等語(見原審侵訴卷第179 頁至第
    182 頁),可見被告對於在場眾人商議叫救護車之舉動曾表
    示反對意見,堪認其有能力判斷呼叫救護車後會造成事件擴
    大週知之可能。
  4.再經原審函詢新泰綜合醫院關於被告急診治療之情形,該醫
    院答覆稱:「被告於104 年6 月28日凌晨4 時許到院,因頭
    暈想吐,有飲酒,意識狀態尚可溝通,可正常對話,當時給
    予症狀緩解之針劑及藥物,因非酒駕,故無測酒精濃度。同
    日上午7 時許有家屬陪同,意識清楚,故准予帶藥離院。」
    等情,有該院105 年6 月14日新泰管字第0000000 號函附卷
    可佐(見原審侵訴卷第86頁),益徵被告送醫後雖有酒醉,
    惟意識狀態尚可溝通,亦可正常對話。
  5.而辯護人執被告於陪同A女搭乘電梯,迄F男到場之間,固
    有25分鐘之時間差,被告卻仍未對A女乘機性交既遂;被告
    著手犯行之地點,亦非當時附近較不易為他人察覺之處,如
    廁所或走廊盡頭,論稱被告當時確已意識不清,不知所為何
    事。然犯罪之起意及實行,除係預謀者外,其進程常繫於偶
    然之因素。辯護人所執上開各節至多僅可證明被告本案犯罪
    並非預謀為之,或亦因受酒精作用影響,然尚無從推翻前揭
    各項證據,採信被告當時意識不清,或責任能力已嚴重減退
    之辯詞。
  6.綜上諸情,被告於聚會時縱有飲用酒類致精神狀況稍受影響
    ,惟被告於離開851 教室之際,應答能力正常,於著手行為
    前、後可二次步行至走廊遠方處之廁所,又能與在場眾人對
    話,顯非屬全然無意識或意識不清之狀態,且其於眾人表示
    要呼叫護車時,復能判斷恐將事件擴大而出言阻止,經送醫
    急救後亦可與醫護人員正常對話,足認被告行為當時意識應
    屬正常,是其辯稱對於案發過程均因酒醉而不記得云云,仍
    係事後卸責之詞,毫無足採。
  7.辯護人又為被告辯稱:本案證人F男立場偏頗,其證述不足
    採信,其他證人就犯罪事實所為之證述,亦有聽聞F 男轉述
    而來者,不足以積極證明被告犯行云云。然本案犯罪事證業
    如前述,其中:本案告訴人A女就親身經歷之實際經驗,
    陳述其意識模糊過程中感覺身體遭重壓之情,並無明顯恣意
    誇大或濫指遭被告性侵害之詞;而證人F男於被告著手乘
    機性交行為時固未在場,然依據證人F男趕赴現場前、後見
    聞之情節,包括:聽見有男子為性交行為之喘息聲、發現被
    告拉起內褲及外褲,及告訴人A女下半身赤裸等情;再佐
    以告訴人乙○外陰部棉棒送驗結果確有屬於被告Y 染色體
    DNA甲 STR型別之客觀事實,已足認定被告主觀上基於乘機性
    交之犯意而著手為性交行為,並非僅有證人F男之證詞為認
    定事實之唯一依據。至證人F男與A女間當時固為情侶關係
    ,就犯罪事實之有無並非毫無利害關係之第三人,然法律對
    證據種類並無限制,有親誼關係者之證言,其憑信性有時或
    較弱,但並非無證據能力,被告之同事,尤無不得為證人或
    其證言無證據能力,不得採取之法則。是證人F男固與A女
    為情侶關係,其所為被告不利之證言,其證明力如何,應在
    論理法則及經驗法則之支配下,事實審法院於自由心證範圍
    內妥為判斷(最高法院86年度台上字第1248號刑事判決意旨
    參照)。辯護人固以證人F男所證甫出電梯之視線及動向究
    左或右,與監視錄影畫面所見未盡相符;所證聽聞「男性為
    性交行為之喘息聲」與卷內並無證據可證被告已逾越性交行
    為之著手階段,未盡相符,而指摘證人F男所證之可信性,
    認不足採取。然證人F男之證詞,係供述證據,而供述證據
    具有其特殊性,與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不
    相同。蓋人類對於事物之注意及觀察,有其能力上之限制,
    未必如攝影機或照相機般,對所發生或經歷的事實能機械式
    無誤地捕捉,亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌
    。且常人對於過往事物之記憶,隨時日之間隔而漸趨模糊或
    失真,自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現
    。此外,因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同,其
    表達意思之能力與方式,亦易產生差異。故供述證據每因個
    人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及
    利害關係之不同,而有對相同事物異其供述之情形發生,而
    其歧異之原因,未必絕對係出於虛偽或刻意偏頗所致。辯護
    人所指F男證述之瑕疵,或係因F男對於甫出電梯時,僅就
    較為特殊之情節存有深刻之記憶,不認為其出電梯往右邊看
    之前的4 秒有何意義,致形成記憶或陳述之漏隙;或因為於
    原審作證陳述時,主觀上就「出電梯即往右手邊看」之語意
    及認知,與辯護人不同,致證稱:「其一出電梯即往右手邊
    看,當場看見被告正在穿褲子」(見原審105 年12月29日審
    判筆錄),而與現場監視畫面截圖顯示,證人F男當天凌晨
    係在當日凌晨3時50分走出電梯,先朝大門方向移動,約4秒
    後始回頭朝案發現場走去(見原審卷259、260頁),相互不
    符,並非可指之瑕疵。另證人F男雖證稱聽聞「男性性行為
    之喘息聲」,然倘予客觀化描述,或係指該等喘息聲濁重,
    異於一般,自不得以被告性器官並未插入A女陰道,或與A
    女性器接合而既遂,即認所證不實。又證人F男所證親見被
    告並未穿著內褲乙節,已於原審105年5月29日原審審理中證
    述:我看到被告內褲、外褲一起往上拉,我沒有看到被告的
    內褲,因為我從遠處看到被告時,被告沒有穿著內褲,所以
    我認為應該是內褲、外褲一起拉上來等語(見原審侵訴卷第
    312頁),明白證述親見被告未穿著內褲;核與證人E男、
    D女所證:被告當場因褲子未穿妥而有請人幫忙穿上之行為
    (見原審侵訴卷第130頁、第197頁),此一關鍵待證事實,
    證人F男所證與其他證人所見相同,亦均在在可徵被告確有
    脫下自己褲子之舉動,可以佐證人F男或與A女立場接近,
    然所證仍與事實相符,可以採取。
四、綜上所述,被告前開所辯,顯係事後卸責之詞,不足採信,
    辯護人辯護所稱,亦均非足採。本案事證明確,被告乘機性
    交未遂之犯行,堪以認定,應依法論科。
五、論罪:對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相
    類之情形,不能或不知抗拒而為性交者,刑法第225 條第1
    項設有處罰之明文。所謂相類之情形,係指行為人利用被害
    人因精神、身體障礙或心智缺陷等情形以外之原因,如乘被
    害人因酒醉、昏睡、藥物或其他因素,致其意識之辨別能力
    顯著減低,或其行動能力受限,已處於一種無可抗拒之狀態
    ,而為性交之行為而言,不以被害人當時已完全無知覺,或
    全無行動能力者為限;至被害人之所以有此情狀,縱因自己
    之行為所致,仍不能解免乘機對其性交者之刑責(最高法院
    99年度台上字第1239號、96年度台上字第4376號判決意旨參
    照)。查告訴人A女自行飲酒後,被告乘告訴人A女酒醉意
    識不清、全身癱軟、昏睡處於類似精神障礙不能及不知抗拒
    之際,褪去告訴人A女及自己之內褲、外褲,以身體壓在告
    訴人A女身上,顯然欲以將其陰莖進入告訴人陰道之方式對
    告訴人為性交行為,因證人F男及時趕到現場而未得逞,是
    核被告所為,係犯刑法第225 條第3 項、第1 項乘機性交未
    遂罪。公訴意旨認被告所為係成立乘機性交既遂罪,容有未
    洽,惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條,係指罪名之變更
    而言,若僅行為態樣有正犯、從犯之分,或既遂、未遂之分
    ,即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條(最高法院
    101 年度台上字第3805號判決意旨參照),是此部分因無涉
    及罪名之變更,即毋庸變更起訴法條。又被告已著手於本案
    犯罪行為之實行而不遂,為未遂犯,爰依刑法第25條第2 項
    規定減輕其刑。
六、不另為無罪諭知部分:
  (一)公訴意旨另以:被告於104 年6 月28日凌晨3 時許,即基於
    乘機性交之犯意,將告訴人A女單獨帶離851 教室,在8 樓
    走廊,先徒手撫摸告訴人A女胸部1 次,因認被告此部分涉
    犯刑法第225 條第2 項乘機猥褻罪嫌云云。
  (二)按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不
    能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154
    條第2 項及第301 條第1 項前段分別定有明文。次按認定不
    利於被告之事實,須依積極證據,苟積極證據不足為不利於
    被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何
    有利之證據;又事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證
    據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為
    裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據,
    係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言,雖不以直
    接證據為限,間接證據亦包括在內;然而無論直接或間接證
    據,其為訴訟上之證明,須於通常一般之人均不致有所懷疑
    ,而得確信其為真實之程度者,始得據為有罪之認定,倘其
    證明尚未達到此一程度,而有合理之懷疑存在時,致使無從
    形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據法則
    ,即不得遽為不利被告之認定(最高法院30年上字第816 號
    、29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86
    號、76年台上字第4986號判例意旨參照)。
  (三)檢察官認被告尚涉犯上揭乘機猥褻罪嫌,無非以證人B男於
    警詢、偵查中證述為其主要論據。而證人F男固曾於偵查中
    轉述證人B男所述目睹被告在8 樓走廊撫摸A女胸部之內容
    ,然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述,除顯有
    不可信之情況者外,得為證據,刑事訴訟法第159 條之1 第
    2 項固有明文。惟按證人係以其親身經歷之實際經驗為證據
    方法,倘證人以聽聞自被告以外之他人在審判外之陳述,到
    庭轉述而為證言者,因非其親身之經歷,即屬「傳聞供述」
    ,而與以實際經驗為基礎之證述有別。然而除前揭「傳聞供
    述」外,其餘以實際經驗為基礎部分之陳述,則非屬傳聞證
    據(最高法院102 年度台上字第3366號判決意旨參照)。經
    查,證人F男於偵查中轉述證人B男所述目睹被告在8 樓走
    廊撫摸告訴人A女胸部一情,顯非其親身之經歷,屬傳聞供
    述,依上開說明,自不得作為用以證明被告有為此部分猥褻
    行為之證據,應先敘明。
  (四)經查,證人B男於104 年6 月29日警詢、同年11月26日偵查
    中固證稱:我送被告、A女離開851 教室,與他們在走廊聊
    天時有看到被告觸碰到A女胸部1 次等語(見偵卷第16頁背
    面、第57頁背面),然其於105 年12月29日原審審理時則證
    稱:聊天時我看到被告的手有1 次放在A女的胸部,具體動
    作是被告攙扶著A女,單手從A女背後把A女環抱,手放在
    A女腰部,我看到被告的手有往上的動作,看起來像是碰到
    A女胸部;我沒有去阻止被告,因為我不能確定被告當時是
    有意或無意,也有可能是乙○搖晃要倒下時導致被告的手去
    碰到A女胸部,我只有瞥到一眼等語(見原審侵訴卷第296
    頁、第301 頁),足見被告可能係在攙扶搖搖晃晃之告訴人
    A女時,無意間碰觸告訴人A女胸部附近,致證人B男誤認
    被告係故意觸碰告訴人A女胸部之情,且衡諸當時證人B男
    既同在場聊天,被告縱有萌生對告訴人A女性交或猥褻之犯
    意,理應會避免在他人面前為之,應無刻意在證人B男面前
    撫摸告訴人A女胸部而徒易遭人發現之必要,是公訴意旨認
    被告此時已基於乘機性交之犯意,撫摸告訴人A女胸部1 次
    而為乘機猥褻犯行云云,除證人B男前後不一之證述外,別
    無其他證據佐證補強,其所為舉證已有不足,惟公訴意旨認
    此部分與前揭本院認定被告對告訴人乙○乘機性交未遂部分
    ,有吸收犯之實質上一罪關係,爰不另為無罪諭知。
七、駁回上訴之理由:
  (一)原審詳為審理後,認被告犯乘機性交未遂罪,罪證明確,並
    就公訴意旨所指另犯乘機猥褻部分,不另為無罪之諭知,適
    用刑法第225 條第3 項、第1 項、第25條第2 項規定,並審
    酌被告與告訴人A女為直屬學姐弟關係,A女亦係因信賴被
    告由其送回家,詎被告竟為滿足私慾,違背A女信賴,不尊
    重女性對於自我身體之性自主決定權,而在校園內利用告訴
    人A女酒醉不能及不知抗拒之機會,逕自褪去告訴人A女褲
    子,著手對告訴人A女為性交行為,雖未該當性交既遂階段
    ,然已達碰觸告訴人A女外陰部之程度,若非證人F男及時
    趕到,其犯行恐無中止之可能,是其惡性及犯罪情節非輕,
    所為更造成告訴人A女身心受創至鉅;兼衡被告犯罪後自始
    否認犯行,對於案發經過一概辯稱因酒醉而不記得云云,試
    圖卸責,迄今未向被害人道歉或彌補所造成之傷害,更於事
    發後為隱匿犯行曾出言阻止電召救護車將A女送醫,犯後態
    度惡劣,並參酌被告無前科之素行、大學肄業之智識程度、
    犯罪動機、目的及手段等一切情狀,量處被告有期徒刑3 年
    6 月(原審理由欄就有關被告乘機性交已否既遂之爭點,援
    用卷附亞東紀念醫院函文及所附檢體採集位置範圍圖,並載
    稱「A女外陰部棉棒檢體採集範圍. . . 並無小陰唇內側位
    置」為其論述依據,雖有誤會,然不影響其就此爭點所為判
    斷之結論,由本院逕予更正即為已足)核其取捨證據、認定
    事實、適用法律均屬適法,量刑亦稱允洽。
  (二)檢察官循告訴人A女請求,提起上訴,意旨略以:依卷附亞
    東紀念醫院函文及所附檢體採集位置範圍圖並未排除「小陰
    唇內側位置」,原審理由欄卻逕認「A女外陰部棉棒檢體採
    集範圍. . . 並無小陰唇內側位置」已有誤會,應認被告於
    案發1 樓走廊對A女之乘機性交行為已達既遂階段;另被告
    刻意在8 樓走廊聊天時支開B男與A女獨處,乘A女酒醉意
    識不清,對乙○上下其手,觸摸胸部、摟腰等情,均據證人
    B男於警詢、偵訊時證述在卷,雖於原審又證稱不能肯定該
    等觸碰是否基於猥褻犯意而為,當係案發後身受壓力以致證
    述有所保留,應堪認定被告於案發第8樓走廊對A女乘機猥
    褻犯行。經查,卷附亞東醫院函就採集檢體範圍,先以圖示
    表示,再以文字說明其採集範圍確包含A女「小陰唇內側位
    置」,有亞東醫院上開函文及所附採集部位範圍圖各1份在
    卷可查(見原審侵訴卷第90頁、第91頁),並有該院106年5
    月15日亞社工字第000000000號函所附書面說明可稽(本院
    卷第154頁),是原審理由欄就有關被告乘機性交已否既遂
    之爭點,援用卷附亞東紀念醫院函文及所附檢體採集位置範
    圍圖,並載稱「A女外陰部棉棒檢體採集範圍...並無小陰
    唇內側位置」固有誤會,而應予更正。然其採樣範圍既連同
    小陰唇外側及大陰唇均包含在內,即不能排除棉棒驗得與被
    告DNA甲STR型別相符之檢體,亦可能來自大陰唇內側性器以
    外部位。遑論本案固堪認定被告已脫卸乙及自己內褲,著
    手乘機性交犯行,然其性器究竟是否已接觸A女下體?具體
    而言係接觸何部位,實難有確切之證明,以上開鑑驗報告綜
    合其他事證,仍不足以認定檢察官主張之乘機性交既遂事實
    。另證人B男於警詢、偵訊及原審就被告有無猥褻乙之事
    實,所證不一,已有瑕疵,自不得逕以臆測之詞,逕捨其於
    原審交互詰問所證內容,而採不利被告之部分而為斷罪依據
    。
  (三)被告上訴意旨則以:被告行為是否構成犯罪,仍應調查釐清
    ;縱認成罪,被告並無前科,素行良好,僅因酒醉就案發經
    過已無記憶,所為辯解並非飾詞狡卸,當時亦無阻止救護車
    之行為,並無原判決所指犯後態度惡劣情事。對照量刑資訊
    系統檢索類同案件,刑度約在有期徒刑2 年4 月至2 年6 月
    ,原判決量刑實有過重,請從輕量刑。然查,本案事證已臻
    明確,業如前述。另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正
    義,故法院對有罪被告之科刑,應符合罪刑相當之原則,使
    輕重得宜,罰當其罪,以契合社會之法律感情,此所以刑法
    第57條明定科刑時應審酌一切情狀,尤應注意該條所列10款
    事項以為科刑輕重之標準,俾使法院就個案之量刑,能斟酌
    至當。至於量刑輕重,係屬事實審法院得依職權自由裁量之
    事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑法第57
    條各款所列情狀,而未逾越法定刑度或有濫用權限情事,即
    不得任意指為違法(最高法院75年度台上字第7033號判例、
    103 年度台上字第36號判決意旨參照)。經核原審已詳為審
    酌刑法第57條各款事由等科刑之一切情狀,基於刑罰目的性
    之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因
    素,斟酌上開事實而為刑之量定,並未逾越法定刑度,亦無
    違背公平正義之精神,客觀上並無量刑畸重、畸輕之裁量權
    之濫用,而無顯然失出或有失衡平。況按平等原則之誡命既
    是「對相同之條件事實,始得為相同之處理,倘條件事實有
    別,則應本乎正義理念,分別予以適度之處理,禁止恣意為
    之」,準此,其他同類案件之量刑,因量刑係以行為人之責
    任為基礎,而刑事罪責復具個別性,相類似案件之量刑分布
    查詢結果,自因個案情節不同而不能逕執為量刑之準據。被
    告爭執原審所認被告犯後態度不佳之基礎事實,否認犯行係
    因記憶不明,而非飾詞狡辯、未曾出言阻止救護車將A女送
    醫等節。然被告於案發後F男到場後,為避免事態擴大,乃
    稱不要叫救護車;又察覺犯行遭人發覺,復對到場眾人解釋
    稱其與A女均以為已到家,兩人自己脫衣服;自被告就醫亦
    經觀察尚可溝通等情,均足見被告雖有飲酒,然仍未至意識
    不清,或失去判斷、記憶之程度。而其在校園中對信賴被告
    之A女為此等犯行,對A女創傷至鉅,與其他案件亦有不同
    ,是縱原審量處刑度重於一般類同案件之量刑分布,亦有所
    據,不能認有何非理性之主觀因素導致量刑裁量有所乖離、
    畸重之情事。被告主張量刑基礎事實,並非有據,原審量處
    之刑度亦無濫用裁量之情事,要難謂原審量刑有何不當。
  (四)綜上,檢察官、被告上訴均無理由,均應駁回其上訴。
據上論斷,應依刑事訴訟法第368 條,判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中    華    民    國  106     年    9     月    6     日
                  刑事第十九庭  審判長法  官  曾淑華

                                      法  官  王美玲

                                      法  官  許辰舟
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決,應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀,其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書
(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
                                      書記官  陳淑婷
中    華    民    國   106    年    9     月    11    日

附件:
┌──┬──────────────────────┐
│光碟│                 原審勘驗結果               │
│編號│                                            │
├──┼──────────────────────┤
│ 1  │編號1 光碟內容:資料夾「1 」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面為大樓內往門口攝影,│
│    │  畫面時間則為15甲06甲27、17:18:00至15甲06│
│    │  甲28                                      │
│    │  、00:19:59連續錄影,未攝得與本案相關之錄│
│    │  影畫面(如圖片1 )。                      │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │  檔案畫面均為大樓內往門口朝外攝影,畫面時間│
│    │  則為15甲06甲28、00:20:00至15甲06甲28、09│
│    │  :20                                      │
│    │  :59連續錄影,未攝得與本案相關之錄影畫面(│
│    │  各分割畫面開始甲 如圖片2 、3)。          │
├──┼──────────────────────┤
│ 3  │編號3 光碟內容:資料夾「3 」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面均為大樓外往門口內攝│
│    │  影,應為檔案1之相反方向,畫面時間則為15甲 │
│    │  06甲 27、17:18:00至15甲06甲28、00:19: │
│    │  59連續錄影,未攝得與本案相關之錄影畫面(各│
│    │  分割畫面開始甲如圖片4)。                 │
│    │(二)「0628」資料夾下有九個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」。檔案畫面均為大│
│    │  樓外往門口內攝影,畫面時間則為15甲06甲28、│
│    │  01:20:00至15甲06甲28、09:20:59連續錄影│
│    │  ,未攝得與本案相關之錄影畫面(各分割畫面開│
│    │  始甲如圖片5)。                           │
├──┼──────────────────────┤
│ 4  │編號4 光碟內容:資料夾「4 」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面均為大樓外往門口內攝│
│    │  影(位置不明),畫面時間則為15甲06甲27、17│
│    │ :18:00至15甲06甲28、00:20:00連續錄影,│
│    │ 攝未得與本案相關之錄影畫面(各分割畫面開始│
│    │  甲如圖片6)。                             │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │  檔案畫面為大樓外往門口內攝影(位置不明),│
│    │  畫面時間則為15甲06甲28、00:20:00至15甲06│
│    │  甲28、09:20:59連續錄影(各分割畫面開始甲│
│    │  如圖片7、8)。                            │
├──┼──────────────────────┤
│ 5  │編號5 光碟內容:資料夾「5 」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面均為大樓內朝門口處攝│
│    │  影(位置不明),畫面時間則為15甲06甲27、17│
│    │  :18:00至15甲06甲28、00:20:00連續錄影,│
│    │  攝未得與本案相關之錄影畫面(各分割畫面開始│
│    │  甲圖片9)。                               │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │  檔案畫面均為大樓內往門口外攝影(位置不明)│
│    │  ,畫面時間則為15甲06甲28、00:20:00至15甲│
│    │  06甲28、09:21:00連續錄影(各分割畫面開始│
│    │  如甲圖片10、11)。                        │
│    │ 1.「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、03 │
│    │   42:43,有1名男子出現欲由大樓內走向門口,│
│    │   打不開門之後往右下角離去(如圖片12、13、 │
│    │   14)。                                   │
│    │ 2.「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、03 │
│    │   :43:06,疑似同1名男子自右下角,往左方走│
│    │   過(如圖片15)。                         │
│    │ 3.「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、04 │
│    │   :07:48,救護車進入畫面(如圖片16、17) │
│    │   。                                       │
│    │ 4.「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、04 │
│    │   :15:51,救護車在畫面中倒車後駛離(如圖 │
│    │   片17、18)。到檔案15甲06甲28、04:21:00 │
│    │   結束未再看到救護車進入。                 │
│    │ 5.「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、04 │
│    │   :22:48,第二輛救護車進入畫面(如圖片19 │
│    │   、20)。                                 │
│    │ 6.「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、04 │
│    │   :37:34,第二輛救護車離開畫面(如圖片21 │
│    │   )。                                     │
├──┼──────────────────────┤
│ 10 │編號10光碟內容:資料夾「10」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面均為大樓內朝門口處攝│
│    │  影(位置不明),畫面時間則為15甲06甲27、17│
│    │  :18:00至15甲06甲28、00:20:00連續錄影,│
│    │  攝未得與本案相關之錄影畫面(各分割畫面開始│
│    │  甲圖片22)。                              │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │   檔案畫面均為大樓內朝門口處攝影(位置不明 │
│    │   ),畫面時間則為15甲06甲28、00:20:00至 │
│    │   15甲06甲28、09:21:00連續錄影(各分割畫 │
│    │   面開甲如圖片23、24)。                   │
│    │ 1.其中「00000000」檔案部分:               │
│    │   (1)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、 │
│    │     03:10:35,由大門玻璃反射隱約可見有2人│
│    │     從電梯旁走出,之後有1男1女從玻璃門旁出 │
│    │     口離開大樓(如圖片24甲1、24甲2)。     │
│    │   (2)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:13:18,由大門玻璃反射隱約可見有1 人│
│    │     從電梯走出,並從玻璃門旁出口離開大樓( │
│    │     如圖片24甲3、24甲4)。                 │
│    │ 2.其中「00000000」檔案部分:               │
│    │   (1)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:23:35,由大門玻璃反射隱約可見電梯打│
│    │     開,有2人走出電梯(如圖片25)。        │
│    │   (2)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:23:58,有1男1女自大門旁離開,均僅攝│
│    │     得背面(如圖片26)。                   │
│    │   (3)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:25:21,由大門玻璃反射隱約可見有2 人│
│    │     走出電梯,但不是往大門方向走,而是往反 │
│    │     方向走。(如圖片26甲1、26甲2)。       │
│    │   (4)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:45:35,有1 長髮男子從大門旁進入大樓│
│    │     (如圖片26甲3)。                      │
│    │   (5)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:46:02,由大門玻璃反射隱約可見該男子│
│    │     進入電梯(如圖片26甲4)。              │
│    │   (6)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:50:13,由大門玻璃反射隱約可見有人從│
│    │     電梯中走出,先往大門方向走後又折返往反 │
│    │     方向走去,並未走出大樓(如圖片26甲5)。│
│    │   (7)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:56:01,由大門玻璃反射隱約可見電梯打│
│    │     開,有3 人走出電梯,往大門反方向走去( │
│    │     如圖片27)。                           │
│    │   (8)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:05:00,1 名女子走到大門處講電話(如│
│    │     圖片28、29)。                         │
│    │   (9)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:08:00,機車與救護車進入畫面(如圖片│
│    │     30)。                                 │
│    │   (10)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:08:51,救護人員抬擔架自大門旁邊進入│
│    │     大樓(如圖片31) 。                    │
│    │   「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:09:20,1 名男子出現在大門前(如圖片│
│    │      31甲1) 。                             │
│    │   「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:10:58,數人出現在大門外,走向救護車│
│    │     後離開(截畫如圖片32)。               │
│    │   「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:14:29,數人出現在玻璃門內,救護人員│
│    │     從大門旁推擔架出大樓,擔架上女子未有動 │
│    │     作(截畫如圖片33、34、35)。           │
│    │   「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:15:39,救護車起駛離開現場(截畫如圖│
│    │     片36)。仍有保全在大樓內走來走去。     │
│    │ 3.其中「00000000」檔案部分:               │
│    │   (1)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:22:55,第二輛救護車到達現場(截畫如│
│    │     圖片37)。                             │
│    │   (2)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:23:56,救護車人員推擔架從玻璃門旁入│
│    │     口進入大樓(截畫如圖片38)。           │
│    │   (3)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:35:01,救護車人員從玻璃門旁推擔架出│
│    │     大樓(截畫如圖片39),1 名男子在擔架上 │
│    │     未有動作(截畫如圖片40)。             │
│    │   (4)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:36:57,第二輛救護車起駛離開現場(截│
│    │     畫如圖片41)。                         │
├──┼──────────────────────┤
│11  │編號11光碟內容:資料夾「11」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面除「0000000」外,其 │
│    │  餘檔案均未有錄影畫面。「00000000 」錄影位 │
│    │  置,為大樓外朝門口處攝影(位置不明),畫  │
│    │  面時間則為15甲06甲27、19:18:00至15甲06甲│
│    │  27、19:54:37,之後即無畫面(如圖片42、43│
│    │  )。                                      │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │   檔案均未有錄影畫面(如圖片44)。         │
├──┼──────────────────────┤
│ 12 │編號12光碟內容:資料夾「12」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面均為大樓內朝門口處攝│
│    │  影,有攝得化妝室出入口,畫面時間則為15甲06│
│    │  甲27、17:18:00至15甲06甲28、00:20:00連│
│    │  續錄影,未攝得與本案相關之錄影畫面(如圖片│
│    │  45)。                                    │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │   檔案畫面均為大樓內朝門口處攝影,有攝得化 │
│    │   妝室出入口,畫面時間則為15甲06甲28、00:2│
│    │   0:00至15甲06甲28、09:21:00連續錄影(如│
│    │   圖片46)。                               │
│    │ 1.其中「00000000」檔案部分:               │
│    │   「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、02 │
│    │   :27:00,1男1女進入化妝室字牌下方房間( │
│    │   如圖片47),02:41:14前開1男1女走出房間 │
│    │   (如圖片48),至檔案結束止未再有人出入。 │
│    │ 2.其中「00000000」檔案部分:               │
│    │   (1)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:37:34,被告進入化妝室字牌下方房間(│
│    │     如圖片49)。                           │
│    │   (2)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:37:56,被告走出化妝室字牌下方房間(│
│    │     如圖片50),直至C男進入止,未有人進出。│
│    │   (3)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:56:56,C 男走入化妝室字牌下方房間(│
│    │     如圖片51) 。                          │
│    │   (4)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     3:57:02,C 男走出化妝室字牌下方房間(│
│    │     如圖片52)。                           │
│    │   (5)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:00:12,被告搖晃走入化妝室字牌上方房│
│    │     間(如圖片53),15甲06甲28、04:00:29 │
│    │     ,被告走出化妝室字牌上方房間(如圖片54 │
│    │     )。                                   │
│    │   (6)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:15:18,C 男走入化妝室字牌上方房間(│
│    │     如圖片55),15甲06甲28、04:15:22,D女│
│    │     走入化妝室字牌下方房間(如圖片56),之 │
│    │     後C男從房間拿出拖把、水桶,與D女往下方 │
│    │     走去(如圖片57)。                     │
│    │   (7)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:17:18,吳○樺走入化妝室字牌下方房間│
│    │     (如圖片58),之後吳○樺走出房間拿取垃 │
│    │     圾桶旁之掃把往畫面下方走去(如圖片59) │
│    │     。                                     │
│    │   (8)「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28、0│
│    │     4:17:53,C 男拿拖把及水桶走入化妝室字│
│    │     牌上方房間(如圖片60),D 女拿著拖把跟 │
│    │     著走進房間(如圖片61),吳○樺拿著掃把 │
│    │     畚斗走入化妝室字牌上方房間(如圖片62) │
│    │     ,15甲06甲28、04:19:23,E 男進入化妝 │
│    │     室字牌上方房間,D女拿著拖把走出房間往下│
│    │     方走去(如圖片63),之後C男、D女、吳   │
│    │     ○樺、E男來回拿著清掃用具走到下方。    │
├──┼──────────────────────┤
│13  │編號13光碟內容:資料夾「13」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面為大樓外朝大門口處攝│
│    │  影,有2 扇大玻璃門,應為大門,畫面時間則為│
│    │  15甲06甲27、17:18:00至15甲06甲28、00:20│
│    │  :00連續錄影,未攝得與本案相關之錄影畫面(│
│    │  如圖片64)。                              │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │  檔案畫面為大樓外朝大門口處攝影,有2 扇大玻│
│    │  璃門,應為大門,畫面時間則為15甲06甲28、00│
│    │  :20:00至15甲06甲28、09:21:00連續錄影(│
│    │  圖如片65)。其中「00000000」檔案,於15甲06│
│    │  、甲2804:07:32有救護車出現在左上角(如圖│
│    │  片66)。「00000000」檔案,於15甲06甲28、04│
│    │  31:22:機車與救護車出現在左上角(如圖片67│
│    │  )。                                      │
├──┼──────────────────────┤
│14  │編號14光碟內容:資料夾「14」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面為大樓外朝大門口處攝│
│    │  影,應為側門,畫面時間則為15甲06甲27、17:│
│    │  18:00至15甲06甲28、00:20:00連續錄影,未│
│    │  攝得與本案相關之錄影畫面(如圖片68)。    │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │  檔案畫面為大樓外朝大門口處攝影,應為側門,│
│    │  看起來是編號「12」光碟之相反方向由大樓外往│
│    │  內攝影,畫面時間則為15甲06甲28 、00:20:0│
│    │  0至15甲06甲28、09:21:00連續錄影(如圖片 │
│    │  )69。「00000000」檔案於畫面時間15甲06甲28│
│    │  、03:37:34,被告進入化妝室字牌下方房間(│
│    │  如圖片70),其餘錄影情形與編號12光碟所見差│
│    │  不多。                                    │
├──┼──────────────────────┤
│15  │編號15光碟內容:資料夾「15」,內有「0627」、│
│    │「0628」二個資料夾。                        │
│    │(一)「0627」資料夾下有八個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」。檔案畫面為大樓內部大廳之攝影│
│    │  畫面,畫面時間則為15甲06甲27、17:18:00至│
│    │  15甲06甲28、00:20:00連續錄影,未攝得與本│
│    │  案相關之錄影畫面(如圖片71)。            │
│    │(二)「0628」資料夾下有十個檔案:「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」、│
│    │  「00000000」、「00000000」、「00000000」。│
│    │  檔案畫面為大樓內部大廳之攝影畫面,畫面時間│
│    │  則為15甲 06 甲28、00:20:00至15甲06甲28、│
│    │  09:21:00連續錄影(如圖片72),僅有「0000│
│    │  0006」、「00000000」檔案拍攝救護車從大樓外│
│    │  經過之情形,進出時間與檔案「13」約略相同,│
│    │  其餘檔案未攝得與本案相關之錄影畫面。      │
└──┴──────────────────────┘
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