臺灣高等法院93年度勞上字第50號民事判決

臺灣高等法院93年度勞上字第50號民事判決
2005年6月8日

裁判字號：: 臺灣高等法院93年度勞上字第50號民事判決
裁判日期：: 民國94年06月08日
裁判案由：: 給付工資等

臺灣高等法院民事判決93年度勞上字第50號

上訴人: 甲○○

訴訟代理人: 魏千峰律師; 陳芬芬律師

被上訴人: 中華航空股份有限公司

法定代理人: 江耀宗

訴訟代理人: 蘇文生律師

上列當事人間給付工資等事件，上訴人對於中華民國93年7月21日臺灣臺北地方法院93年度勞訴字第55號第一審判決提起上訴，本院於94年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文: 上訴駁回。; 第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由: 壹、程序方面被上訴人法定代理人原為李雲寧，業已變更為江耀宗，此有公司變更登記表（見本院卷第26至29頁）在卷可考，是其具狀聲明承受訴訟，應予准許，合先敘明。

貳、實體方面

一、本件上訴人主張：伊自民國77年11月2日起受僱於被上訴人，擔任地勤服務處運務組運務員之職，工作期間盡忠職守。詎被上訴人竟於89年1月19日，以電話告知伊自1月20日起，不必再到被上訴人公司上班，薪水支付至2月底，而以不能勝任工作為由，將伊資遣解僱，並禁止伊進入被上訴人公司工作。然伊在客觀上無不能勝任工作之情形，主觀上亦無違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之行為。被上訴人所訂之「不適任人員處理要點」（下稱系爭要點），未經主管機關核備，復未於事業場所內公開揭示，應不生工作規則之效力，且於系爭要點制訂之時，未曾與勞方進行協商，自不得拘束勞工。被上訴人之主管於行使懲戒權及考核權時，全憑個人主觀好惡為之，並無客觀標準，且從未通知伊考績為丙等，使伊無從申訴及改善。是被上訴人以伊連續兩年考績丙等，主張伊不能勝任工作率予資遣解僱，有違誠信原則，係屬權利濫用。再者，被上訴人未先調整伊之職務，逕予資遣解僱，有違解僱最後手段性原則，亦不符系爭要點之規定。況伊並未領取資遣費，被上訴人終止契約並不合法，兩造間之僱傭關係仍然存在。被上訴人受領勞務給付遲延，依民法第487條前段規定，伊無補服勞務之義務，仍得請求報酬。被上訴人每年年終固定發給1個月薪資之年終獎金，每年並發給春節獎金新台幣（下同）1萬元、端午節獎金5000元、中秋節獎金5000元。是故，被上訴人應給付伊89年至92年之年終獎金、端節獎金、秋節獎金，90年至93年春節獎金，及自89年3月1日起至93年2月29日止之工資。因依兩造間之僱傭關係，求為命被上訴人給付229萬7176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並自93年3月1日起至第一審言詞辯論終結日止，按月給付伊4萬2638元；並願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊訂定之系爭要點，縱未報請主管機關核備，僅應否受行政處罰之問題。但伊業將系爭要點公開揭示，其內容並無違反強制或禁止規定，自有拘束上訴人之效力。上訴人任職被上訴人公司後，屢有遲到、對旅客服務態度不佳致遭旅客抱怨、未經請假擅自不到班、未詳查旅客證件造成旅客違規入境、延遲就位、作業疏失誤計登機人數致旅客遲到等行為，因而於87年、88年間，分別遭申誡及記過等處分，並致其該兩年度之考績均為丙等，已符合系爭要點第3條第2項第2款所定條件，自應予以資遣；伊係依考績辦法，客觀地評定上訴人之考績，上訴人於87年至89年間除有獎懲紀錄所示作業疏失外，更經上訴人任職之地勤服務中心約談高達12次之多，上訴人於單位主管告知所犯錯誤後，仍未改善，89年初又因未遵守相關規定執勤被記過2次；依約談紀錄所示，上訴人屢次未準時就位、作業疏失造成班機延誤或他航空公司抱怨等，怠忽所擔任之工作，經約談甚至受申誡、記過處分後仍未見改善，足見上訴人客觀上及主觀上均有不能勝任之事由；伊於89年1月間預告於同年2月29日終止勞動契約，合法有據並無權利濫用；至系爭要點第3條之規定，乃對於不適任人員先行調整其職務，意在避免該不適任人員繼續任職影響原業務，非調動該人員擔任其他適合之職務，亦非必先調整其職務；且依勞動基準法第11條第5款規定資遣上訴人，並無解僱最後手段性原則之適用；又資遣後上訴人未曾表示願提供勞務，伊並無受領勞務遲延可言；而上訴人於87、88年度考績為丙等，不發給年終獎金；且上訴人未繳交職工福利金，亦不符計發3節獎金之標準等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，聲明為：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人229萬7176元，及自第一審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自93年3月1日起至93年7月2日（即第一審言詞辯論終止日）止，按月於每月末日給付上訴人4萬2638元，及分別自次月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事實（見本院94年2月21日準備程序筆錄）

（一）上訴人自77年11月2日起受僱於被上訴人公司，擔任地勤服務處運務組運務員之職。被上訴人公司以上訴人不能勝任工作，通知上訴人於89年2月底終止勞動契約。

（二）被上訴人係資遣上訴人，但上訴人尚未領取資遣費。

（三）被上訴人不主張依民法第487條但書規定扣除上訴人之取得利益。

（四）上揭事實，並有兩造不爭執其形式真正（見本院94年3月28日準備程序筆錄）之員工個人資料表、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會紀錄、不適任人員處理建議表（以上均影本）附卷可稽（見原審勞訴字卷第38頁至第41頁、第108頁），自堪信為真實。

五、本件經本院於94年2月21日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年2月21日準備程序筆錄）

（一）被上訴人所定之系爭要點，是否因未經主管機關核備，而未發生工作規則之效力？

（二）被上訴人所定之系爭要點，是否因未公開揭示及未發送上訴人，而未發生工作規則之效力？

（三）上訴人有無被上訴人之員工工作規則（下稱系爭員工工作規則）第18條第5款或勞動基準法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確認不能勝任之情形」。

１、連續兩年考績丙等之評定，是否合理？法院得否審查？

２、被上訴人對上訴人之考績評定有無依其考績評比標準辦理？

３、被上訴人是否因考績評比及懲戒處分，即符合「工作不能勝任之情事」？

（四）被上訴人對上訴人之懲戒處分是否屬權利濫用？

１、有無違反平等待遇原則。

２、有無違反相當性原則。

３、有無違反雙重處分禁止原則。

４、有無違反懲戒程序公平原則。

（五）被上訴人有無違反「解雇最後手段性原則」？該原則於本件有無適用餘地？

（六）被上訴人對上訴人請求之金額，就下列兩部分有爭執：

１、年終獎金部分。

２、三節獎金部分。

六、茲分別論述如下

（一）被上訴人所訂定之系爭要點，雖未經主管機關核備，但仍發生工作規則之效力。

１、上訴人主張被上訴人所定系爭要點未經主管機關核備，不生工作規則之效力云云。

２、按雇主僱用勞工人數在30人以上者，應依其事業性質，就工作時間、休息、休假等事項訂立工作規則，報請主管機關核備後，並公開揭示之，勞動基準法（下稱勞基法）第70條固有明文。惟依此規定，雇主制定之工作規則，僅係須送主管機關核備，即審核備查，並非須經主管機關核准，且雇主若違反上開規定者，依勞基法第79條第1項第1款規定，將被處2000元以上2萬元以下罰鍰。故雇主如違反勞基法第70條工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，僅係雇主應受勞基法第79條第1項第1款規定處罰之問題。苟該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效（最高法院81年台上字第2492號判決意旨參照）。

３、經查，本件上訴人所定系爭要點之規定內容，經核並無違反強制或禁止規定之處（上訴人有指摘部分，詳述如下），則其縱未經主管機關核備，仍屬有效。是故，上訴人主張系爭要點未經主管機關核備，不生效力云云，並無足取。

（二）被上訴人所訂定之系爭要點，應對上訴人發生工作規則之效力。

１、按工作規則應公開揭示之目的，在於使勞工能了解雇主單方制定之工作規則，俾能遵守、表達意見、甚或依適當管道要求修正不合理之內容。因此，工作規則是否對勞工發生效力，其重點應在於該工作規則是否為勞工易於認識之狀態，而非在於公開揭示之形式。申言之，公開揭示之方法，不限於一端，應置重於其方法是否讓勞工有知悉之機會。是故，將工作規則設於雇主內部網站、或以電子郵件傳送、或以傳閱之方式週知、或以張貼於公布欄等等方法，均屬符合公開揭示之要求。

２、經查，被上訴人已將系爭要點發送各單位及職工福利委員會（見原審勞訴字卷第30頁至第33頁，被證五）。是衡諸一般經驗，無論上訴人所屬之單位或其參與之工會，均已將系爭要點轉知上訴人，足使上訴人處於隨時易於認識系爭要點內容之狀態，揆諸上開說明，自已符合公開揭示之要求。

３、甚且，系爭要點係於84年5月4日頒布，至被上訴人89年2月29日資遣上訴人時，系爭要點已經適用近5年，且未有不利於勞工之修正，被上訴人寧有不知之理？縱上訴人不明瞭系爭要點之內容，亦可歸責於上訴人，而不得主張系爭要點對其不生效力。

４、準此，被上訴人訂定之系爭要點，應對上訴人發生工作規則之之效力。

（三）上訴人確有系爭員工工作規則第18條第5款及勞基法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確認不能勝任之情形」。

１、被上訴人對上訴人連續兩年考績丙等之評定，法院雖得於特定情況下予以審查，但本院認為被上訴人對上訴人之考績評定過程、結果均屬合理。

（１）經查，上訴人於任職被上訴人期間，屢有未準時就位、對旅客服務態度不佳致遭旅客抱怨、未經請假擅自不到班、未詳查旅客證件造成旅客違規入境、作業疏失誤計登機人數致旅客遲到等行為。迄87年、88年間，仍有連續作業疏失而造成旅客抱怨及班機延誤、未準時就位擔任引導旅客任務、擔任登機門職務時經督導提醒後，仍未準時就位而造成旅客抱怨，疏於計算正確登機人數而造成旅客未登機，而分別遭受申誡及記過等處分，致該兩年度之考績均為丙等而被凍結調薪、晉升及不調薪等情節。然上訴人於89年初，復有儀容不整、遲到35分鐘才就位且未帶表格及未準時就位等疏失，而分別於89年1月4日及同年2月3日分別被記過兩次，有上訴人之員工個人資料表影本在卷可稽（見原審勞訴字卷第38頁、第39頁）。

（２）再者，上訴人有上述於執行職務時，屢未準時就位、對旅客服務態度不佳、未經請假擅自不到班等怠忽工作之情況，及未詳查旅客證件造成旅客違規入境等作業疏失，經被上訴人予以申誡、記過等處分後，仍未見改善，有員工個人資料表、約談紀錄一覽表及經上訴人簽認之約談紀錄表在卷可稽（分別見原審卷第38頁至第39頁、第93頁至第107頁，被證七、被證十三、被證十四）。準此，被上訴人考評上訴人87、88兩年度考績均為丙等，自屬有據。

（３）按雇主對於受僱勞工所為之績效考核，屬於人事管理範疇，勞工本應遵循企業內申訴制度方為正當，民事法院審查其績效考核之妥當性，應謹慎而為，非有違背強制或禁止規定，或明顯違反基本人權等相類情況，不得擅加否定，以避免礙及企業正常發展。經查，被上訴人訂有「員工申訴實施辦法」（見本院卷第124頁至第125頁，被上證十，下稱申訴辦法），倘果有上訴人所稱：被上訴人考績全憑其主管個人主觀之好惡為之等情節云云，自應依申訴辦法申訴。然而，上訴人於遭被上訴人資遣前，就其87年、88年考績均為丙等之核定結果，並未申訴或表示異議。甚至於因考績丙等，致無法領取當年度之年終獎金時，亦未表示任何意見，是上訴人於進行訴訟後，再質疑該兩年度之考績，自不足採。

（４）綜此，本院審查被上訴人對上訴人87、88兩年度考績丙等之評定過程、結果，均屬合理，應予採信。

２、被上訴人對上訴人之考績評定，係依其「考績辦法」及「評比規定」辦理，並無不合。

（１）上訴人主張：其服務態度良好常獲客戶感謝，被上訴人公司全憑主觀好惡評定上訴人之考績，且其任職被上訴人已11年又3個月，再過8個月即屆滿12年，可依被上訴人規定辦理退職，被上訴人係為規避退職金之給付義務，羅織理由，密集對其施以懲戒處分，俾利解僱云云。

（２）惟查，上訴人執行職務屢有未準時就位、對旅客服務態度不佳、未經請假擅自不到班等怠忽工作之情況，及未詳查旅客證件造成旅客違規入境等作業疏失等事實，業經認定如上。而被上訴人歷次對上訴人所為懲戒處分，亦均有就上訴人不當行為或情事之具體事實，與上訴人約談，使其表示意見，並於約談紀錄表上簽名確認，亦詳述如上。是故，被上訴人抗辯其係依上訴人之行為，客觀地評定上訴人之考績，應非虛構。上訴人主張被上訴人公司全憑主觀好惡評定其之考績，羅織理由，密集對其施以懲戒處分俾利解僱云云，顯無可採。

（３）被上訴人依據其「地勤服務處台北地勤服務部人員評比實施規定」（下稱評比規定），由上訴人直屬上三級主管分別就被上訴人「職能」、「獎懲」及「出勤」三部分工作表現，交叉考核之經過及程序，業經證人黃清風證述甚詳（見本院卷第129頁）。而上訴人87年度考評分數69.20分及考評等第丙等部分，該69.20分，係將第1次前半年工作評比分數71.85分，及第2次後半年工作評比分數（66.55分）平均而得；且該分數因低於70分屬丙等；職能分數係由上訴人直接主管就小組內之成員打分數後，由行政人員個別輸入電腦後再統計上訴人個人成績，業據證人黃清風證述在卷（見本院卷第129頁），並有被上訴人提出之1998年度一般員工工作績效評核表（見原審第151頁至152頁，被證十八）及職能分數考評分數表（見本院卷第69頁至第73頁，被上證六）在卷可稽，自堪信為真實。上訴人雖否認被上證六之形式真正，然被上證六確為被上訴人之資料，業經證人黃清風證述甚明（見本院卷第129頁），上訴人空言否認其形式真正，自非可採。又上訴人認證人黃清風非當時之主管，不具證言不足採云云。惟證人黃清風係就其職務所掌之資料，到庭證明其處理流程、資料來源等事實，是就此部分之證詞，尚非不可採為證據，併此說明。

（４）就上訴人88年度考評分數69分及考評等第丙等部分，雖因文件已過保存年限而銷毀佚失，致被上訴人無法提出上訴人之1999年度一般員工工作績效評核表。惟依證人黃清風之證詞（見本院卷第129頁），參諸證人黃清風庭呈之上訴人1999年考績資料，其出勤、獎懲及職能評比分數分別為30分、5.39分及25.05分，總計為60.39分，經調整後為69分，有各該資料存卷可佐（見本院卷第136頁至142頁）。是69分既低於70分，上訴人88年度考評為丙等，亦無違誤。

（５）再者，證人黃清風證稱：「（被上訴人考評上訴人之頻率為何？）每個月職能考評一次，因為工作特性的關係，直屬主管尚使用每日服務考評表，針對表現特好或不好的做紀錄。每日服務考核表只針對特別情況，不是每天都做的。」（見本院卷第130頁）。故上訴人稱被上訴人需每日進行考核及紀錄，87年之紀錄僅提供8日，88年僅提供2日，隱藏上訴人之完整考評紀錄云云，顯與事實不符。況證人黃清風已庭呈被上訴人88年度包括職能分數在內之完整紀錄（見本院卷第138頁至第142頁），益證上訴人片面指摘，實非可採。再衡諸常情，每位主管在考核上訴人之工作表現時，並非均於同一時間打分數，其等評定之成績有所差異，要屬正常；且被上證六所示職能分數表所載日期，乃主管交回考核表之時間，乃同一日底下所列分數，並非代表上訴人同一日或同一時間之工作表現。職是，上訴人謂同一日之評比分數高低落差大，主管是否僅憑主觀好惡評分云云，亦不足採。

（６）又被上訴人確有將原審調字卷第8頁之旅客感謝函，列入上訴人88年之考績評比，觀諸證人黃清風證述：「這個有敘獎，所以有組內嘉獎二次。」（見本院卷第130頁），且其庭呈上訴人1999年之考績資料中第2頁有關獎懲部分第4行確有「QF136/16JUL DLY同仁備極辛勞嘉獎兩次」之記載，並有計入分數甚明（見本院卷第137頁）。因此，上訴人此部分指摘，亦屬無據。

（７）此外，上訴人就其所稱被上訴人對其之考績評定未依標準辦理法評定考績云云，均屬其片面之詞，並未舉證證明，自無足採。從而，被上訴人對上訴人之考績評定，係依其「考績辦法」及「評比規定」辦理，應可確定。

３、被上訴人因考績評比及懲戒處分，自屬符合「工作不能勝任之情事」。

（１）依被上訴人「國內員工考績作業辦法」（下稱考績辦法）第5.4.1條規定，考績績等丙等者，係工作績效遠低於一般水準；又考績辦法5.4.2條明定：績等為優、甲上及甲者不得超過一般員工總人數之5%、25%及45%（見本院卷第218頁至第220頁，被上證十二）。換言之，被上訴人之員工考績在甲以上者，占全體員工之75%，即多數員工之績等均為甲以上，是績等在乙等以下，已屬少數，考績丙等者更屬極少數。然查，上訴人任職被上訴人11年餘之期間，考績皆無甲等以上者，除87、88年度均被評定考績丙等外，86年之考評分數67.18分，低於70分，原考績應為丙等，係因總公司調整後始改為乙等，但不調薪；85年亦僅為乙上（亦不調薪）；84年亦為丙等，其他年度大多屬丙等、乙等（見原審卷第39頁，被證七）。故被上訴人辯稱上訴人確實有勞基法第11條第5款所定「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」之事由，已非無據。

（２）次依系爭員工工作規則第101條第14款及第18款明定：員工有懈怠職務或業務處理疏失，致公司蒙受損失者，或未按標準作業程序作業，致生不良影響者，經查證屬實者，予以記過（見本院卷第97頁至第98頁，上證一）。經查上訴人於88年11月25日擔任CI192、CI151兩班機接機職務時，皆未準時就位；又同月26日擔任連絡職務時，儀容不整，遲到35分鐘才就位，且未帶表格（見本院卷第160頁至第162頁，被上訴人94年3月28日所庭呈約談紀錄表），被上訴人認其疏失程度符合上開懈怠職務、業務處理疏失及未按標準作業程序作業之情形；且重複發生遲到而未準時就位之事由，被上訴人非不得加重處分。因此，分別給予記過兩次之處分，自屬有據。

（３）依系爭要點第2條第2項、第3條第2項第2款規定，年度考績連續兩年丙等，為屬不適任人員。員工年度考績經評定連續兩年丙等者，單位應於考評定後1個月內，檢附年度考績表及其他相關佐證資料，按員工工作規則第18條第5款之規定，依人事權責予以辦理資遣（見原審勞訴字卷第32頁）。而系爭員工工作規則第18條第5款規定：對擔任之工作確不能勝任，影響公司業務者，公司得經預告，終止僱佣關係，亦有系爭員工工作規則節本影本在卷可稽（見原審勞訴字卷第28頁）。是被上訴人抗辯上訴人之情形已符合系爭要點第3條第2項第2款所定連續兩年考績丙等應予資遣之要件，其得依系爭要點第3條第2項第2款、系爭員工工作規則第18條第5款、勞基法第11條第5款規定預告終止勞動契約，自屬可採。

（４）上訴人雖主張：勞基法第11條第5款所定不能勝任工作，係指勞工客觀上能力、技術等不能勝任，不包括勞工主觀上不能勝任工作。上訴人任職被上訴人公司多年，具有工作所需學識及技能，並無不能勝任工作之情形云云。惟按勞工能力、學識、技能不足致無法完成工作者，固屬不能勝任工作。但勞工縱有執行雇主所交付職務之學識技能，若其主觀上無意為之，不忠誠盡其履行勞勞給付之義務，能為而不為，則雇主仍無法達成其僱佣該勞工所欲達成之客觀上合理經濟目的，其結果與客觀上能力、學識、技能不能勝任工作，並無二致。故勞基法第11條第5款規定所謂確不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況不能勝任工作者而言，即勞工怠忽所擔任之工作致不能完成，主觀上能為而不為，可以做而無意做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院92年度台上字第353號判決、同院86年度台上字第82號判決參照）。上訴人主張勞基法第11條第5款規定所謂不能勝任工作，係指勞工客觀上能力、技術等不能勝任，不包括勞工主觀上不能勝任工作，應非可取。經查，本件上訴人執行職務屢有未準時就位、對旅客服務態度不佳、未經請假擅自不到班等怠忽工作之情況，及未詳查旅客證件造成旅客違規入境等作業疏失，經被上訴人予以申誡、記過等處分後仍未改善，既如上述，則其縱有執行其職務所需學識及技能，其主觀上顯無忠誠履行提供勞務義務之意。是故，上訴人主張其無不能勝任工作之情形，尚非可採。

（５）再按勞基法第11條第5款之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」，與勞基法第12條第1項第4款之「違反勞動契約或工作規則，情節重大」，在某些情況下，僅為嚴重程度之差別，不能僅以可否歸責於勞工，作為唯一之區別標準，更應考慮事由之嚴重程度，是否導致資遣費之給付明顯地不正當及遵守預告期間之可能性。換言之，應將勞工年齡、年資及家庭狀況納入一併考量。如單純以是否可歸責於勞工作為區別標準，將造成年資極高之勞工，因過失導致雇主重大損失，即被解僱並喪失資遣費，對於勞工反而不利。申言之，倘雇主認為勞工已屬違反勞動契約而情節重大，而依勞基法第11條第5款規定予以解僱，應屬合法。且勞基法規定雇主得對於勞工行使解僱權之原因，可分為：因企業營運上之原因，如勞基法第11條第1項至4款之事由；因勞工本身之因素，即如勞基法第11條第5款之事由；因勞工自己之行為，如勞基法第12條規定之事由。是以可否歸責於勞工之事由，作為區分勞基法第11條及第12條，實有未洽。由是以觀，上訴人所稱：勞基法第11條第5款所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任，僅限於僅指不可歸責於勞工之事由云云，並無足取。

（６）再者，被上訴人訂定之系爭要點，係將被上訴人之員工不能勝任工作情事之具體化規定，上訴人被考評為丙等及受懲戒處分之各個案事由，均係不能勝任工作之客觀事實。此與雇主將勞基法第11條所定事由，列為勞基法第12條第1項第4款違反勞動契約或工作規則情節重大之事由，將對勞工造成不利，情況不同，尚不能比附援引。因此，被上訴人於系爭員工工作規則中，訂明統一之不能勝任工作之認定標準，而該標準實質上屬於違反勞動契約或工作規則情節重大之情形，對勞工而言，並無不利，應為勞基法所許。系爭要點既係被上訴人就員工不能勝任工作情事之具體化規定，則上訴人被考評為丙等及受懲戒處分之各個案事由，均係上訴人不能勝任工作之客觀事實。被上訴人因此具體之客觀事實，而將上訴人解僱，於法要無不合。

（７）綜此，被上訴人因考績評比及懲戒處分，自屬符合工作不能勝任之情事，要屬無疑。

（四）被上訴人對上訴人之懲戒處分，並無權利濫用可言。

１、被上訴人無違反平等待遇原則。上訴人雖主張：87年5月11日其同事亦因雨遲到等情，但未被懲處云云。然此事實為被上訴人所否認，上訴人亦未舉證以實其說，其空言主張，自無可採。

２、被上訴人並無違反相當性原則。上訴人屢有相同疏失（如未準時就位），且未見改善，被上訴人對其所為記過等加重懲戒處分，尚未違反相當性原則。

３、被上訴人亦無違反雙重處分禁止原則。

（１）被上訴人分別於89年1月4日（事由發生於00年00月00日）、同年2月3日（事由發生於00年00月00日）所各記兩小過（見原審卷第38頁，被證七頁），並未列入88年之考績評比，參諸證人黃清風所庭呈上訴人1999年之考績資料中第2頁有關獎懲部分並無前開事由甚明（見本院卷第137頁）。是上訴人所稱雙重處分云云，尚非可取。

（２）被上訴人對於上訴人87年6月18日因處理行李未掛至目的地，造成加拿大航空抱怨乙事，係同年7月初下級主管呈請建議記點兩次後，上級主管畢稀年因上訴人經常遲到，做事又出錯，請其他主管約談報請總公司議處（見原審勞訴字卷第101頁，被證十四），是上訴人實際上並未因此被記點兩次。嗣於同年7月21日約談時，因上訴人於同月12日復又發生CI100兩名旅客證件未看清，造成旅客無法成行，又拉行李造成班機延誤，連續作業疏失，始將兩事件報請總公司記過乙次（見原審勞訴字第102頁，被證十四），亦無雙重處分情事。

（３）準此，被上訴人並無上訴人所稱違反雙重處分禁止原則之情，實堪認定。

４、被上訴人尚無違反懲戒程序公平原則。

（１）被上訴人訂有申訴辦法（見本院卷第124頁至第125頁，被上證十）；且作懲戒處分前，均有約談上訴人，讓其表示意見（見原審卷第94頁至107頁，被證十四）。另約談紀錄表備註第1點載明：「本表呈主管核閱後留存，以作為日後處理依據，另影本送當事人簽收，以資警惕，並作為日後處理依據。」寧有上訴人所稱由其先表達意見並簽名其上，不知會被施以何種處分之情形？因此，被上訴人未違反懲戒程序公平原則，應可確定。

（２）縱被上訴人未將全部約談紀錄交由上訴人簽收，而係放置於其置物櫃，惟上訴人知悉後，仍可依據被上訴人所訂申訴辦法提出申訴，被上訴人亦無違反程序公平原則之可言。

（五）解雇最後手段性原則於本件並無適用餘地

１、上訴人主張：被上訴人公司未依系爭要點第3條規定，先行調整上訴人職務，逕行資遣上訴人，有違解僱最後手段性原則云云。

２、按系爭要點第3條第1項第1款規定：為免影響業務遂行，經各單位認定之不適任人員，得先行調整其職務，再作適當處理（見原審勞訴字卷第32頁）。是核其文義，此處調整不適任人員職務之目的，在於避免其於人事權責單位就該不適任人員處理之議案決定前，繼續影響原業務之遂行，而先行將其調離原職位，俟人事案確定後再為處理。並非終局調動該人員擔任其他職務，上訴人主張被上訴人應依系爭要點規定先行調整其職務，應屬誤會。

３、按雇主依勞基法第11條各款終止勞動契約，固不得偏離法律規定原先預期之利益狀態，或逾法律所賦予該權利之目的。惟雇主係為達其特定經濟上之目的，而僱用勞工為其服勞務。是故勞工之忠誠確實履行勞務給付義務，應屬勞工基於勞動契約之核心義務，難期雇主有任何工作職位，無需勞工忠誠履行此一義務。本件上訴人一再怠忽其職務，經被上訴人予以申誡、記過等處分後，仍未改善，難認其主觀上對於被上訴人有忠誠履行其提供勞務義務之意。而雇主既因勞工之不忠誠確實履行此一義務，而無法透過勞動契約達成其客觀上合理之經濟目的，自難認被上訴人尚有其他適當之工作可供安置上訴人。況上訴人職稱為運務員，其主要工作職責為查驗旅客機票等等（詳見原審勞訴字卷第25頁，被證三所示），且上訴人之工作內容亦有輪替，為上訴人所不爭執，是上訴人從事運務員職務，而有各項疏失，致不能勝任其工作，業如上述，則被上訴人何有其他非運務員而符合上訴人職等之工作可供調整？是故。上訴人主張被上訴人未先行調整其職務逕行終止契約，有違解僱最後手段性原則，顯屬權利濫用云云，亦非可採。

４、雇主行使懲戒解雇權而終止勞動契約時，因無須事前預告，且勞工不得請求資遣費，司法實務見解向來多認勞基法第12條之懲戒解雇始有解雇最後手段性原則之適用。至於勞基法第11條所定因經濟性因素被資遣之失業勞工，因立法者已透過所謂就業安全三大體系，即失業保險給付、職業訓練、就業服務三大體系加以保護，且雇主依勞基法第11條規定資遣勞工，因勞工享有資遣費及失業保險給付等保障，且離職證明書上所載離職原因較為緩和中性，不致影響勞工再就業之機會。故當雇主確有該條所定資遣事由時，即得資遣勞工，要無再適用解雇最後手段性原則之餘地。

５、況勞基法第11條各款所定事由，均有限定其要件，已寓有解雇最後手段性原則之判斷，實務上亦經由判決累積形成嚴格之審查標準，實無再適用該原則以保護勞工之必要。更重要者，如認雇主依勞基法第11條終止勞動契約時亦須適用該原則，不但形同強要雇主繼續接受原已不適任人員，更勢必造成雇主寧可選擇改依同法第12條規定不發給資遣費而逕以解雇，如此對勞工更屬不利。準此，上訴人主張參照該原則，如勞工不能勝任工作時，應類推適用勞基法第11 條第4款，要求雇主在調職權限內、在現有之工作職位下，若有適當工作可供安置，則不得解雇該勞工，進而稱被上訴人未先調整其職務即解雇，有違解雇最後手段性原則云云，均不足採。

６、準此，上訴人稱被上訴人未先行調整其職務，率予解雇，有違解僱最後手段性原則，顯屬權利濫用云云，亦屬無據。

（六）兩造間之勞動契約，業經被上訴人合法終止，則上訴人各項請求，均不應准許。

１、上訴人89年度及其後年度均無考績，無從請求年終獎金。依系爭員工工作規則第92條規定：「本公司每年年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐彌補虧損及提列公積金外，對於全年亦無疏失之員工發給年終獎金。」（見本院卷第95頁，上證一頁）。查上訴人於89年2月29日被資遣後，即未向被上訴人提供任何勞務，其顯非全年均有工作，自不符合前揭年終獎金之發給條件。況被上訴人係依員工績效決定是否發給年終獎金（按考績丙等者不得領取，見本院卷第73頁，被上證七）及獎金數額，則上訴人被資遣後既未工作，被上訴人自無從對其作績效考核，上訴人顯無從領取89年度及其後91年度至92年度以後之年終獎金。

２、上訴人「三節獎金發放辦法」第2條明定，凡有繳交職工福利金之國內員工，始能於每年三節（春節、端午節及中秋節）前後領取三節獎金（見原審勞訴字卷第42頁，被證九）。查上訴人被資遣後，既未繳納福利金，揆諸前開規定，其請求三節獎金，自屬無據。

七、綜上所述，上訴人確有不能勝任工作之情形，被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止兩造勞動契約，自無不合。兩造勞動契約既經被上訴人於89年2月底終止，終止後兩造已無僱傭關係存在，被上訴人再無給付上訴人薪資之義務，則上訴人依兩造契約及民法第487條前段規定，請求被上訴人給付89年3月1日至93年2月29日薪資，及89年至92年年終獎金、端節獎金、秋節獎金，90年至93年春節獎金，共229 萬7176元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；暨自93年3月1日起至第1審言詞辯論終止之日止，按月於每月末日給付上訴人4萬2638元，並分別自次月1日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據資料，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中華民國94年6月8日
民事第15庭: 審判長法官　許正順; 法官　翁昭蓉; 法官　鍾任賜

正本係照原本作成。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。