重庆某医疗产业发展有限公司,范某才等与重庆某医院管理有限公司服务合同纠纷二审民事判决书

重庆某医疗产业发展有限公司,范某才等与重庆某医院管理有限公司服务合同纠纷二审民事判决书
重庆市第一中级人民法院
2021年5月11日于重庆市

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重庆市第一中级人民法院 

 民事判决书

（2021）渝01民终4657号

上诉人（原审被告）：重庆某医疗产业发展有限公司，住所地重庆市江北区。

法定代表人：王某，公司总经理。

委托诉讼代理人：刘正瑞，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂慧茗，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：范某才，男，1967年9月28日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

委托诉讼代理人：刘正瑞，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂慧茗，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王某，女，1973年12月20日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。

委托诉讼代理人：刘正瑞，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂慧茗，北京市隆安（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆某医院管理有限公司，住所地重庆市江北区。

法定代表人：邓某平，公司经理。

委托诉讼代理人：母玥，重庆杏林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易杰，重庆杏林律师事务所律师。

上诉人重庆某医疗产业发展有限公司（以下简称某公司）、范某才、王某因与被上诉人重庆某医院管理有限公司（以下简称某公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初20471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月13日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人某公司、范某才、王某的委托诉讼代理人刘正瑞、涂慧茗，被上诉人某公司的委托诉讼代理人母玥、易杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

上诉人某公司、范某才、王某上诉请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初20471号判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审中被上诉人举示的证据只能证明其履行了合同第三条第一项服务，不能证明其提供了其余十一项服务，一审法院在被上诉人未举示证据证明其已提供合同约定的服务内容情况下，仅凭微信聊天记录就认定被上诉人履行了服务义务，属于认定事实错误；2.根据“谁主张，谁举证”原则，被上诉人要求上诉人支付服务费360万元应由其提供证据证明，而非由上诉人提供证据证明被上诉人未提供服务，一审法院适用证据规则错误；3.被上诉人违反合同约定，创立有竞争性的医疗机构已构成违约，被上诉人无权主张顾问费；4.一审判决关于诉讼费用的负担明显不公。

被上诉人某公司在二审中辩称：1.一审认定事实清楚、证据充分。被上诉人举示的证据已能证明被上诉人依约履行了除合同第三条第九项义务外的其余全部合同义务，未能履行合同第九项义务的原因在于上诉人未创设相关前提条件，且王某、范某才认可欠付服务费及同意付款的事实，一审法院综合本案情况认定上诉人已履行合同义务，认定事实清楚；2.一审中被上诉人已举示相应证据证明其已履行合同义务。根据合同中上诉人在被上诉人未按约履行时可作扣款的约定，该扣款权利应由上诉人主动行使，其未举证证明行使扣款权应由其承担举证不能的不利后果，一审法院举证分配正确；3.被上诉人不存在违约行为，被上诉人设立的重庆智星康儿童医院有限公司、重庆童萌贝康复医院有限公司营业执照中明确注明经营范围不含“医疗诊治”，不属于《重庆市医疗机构管理条例》对于“医疗机构”的定义，不构成违约；4.上诉人在合同期内并未向被上诉人主张终止合同或者解除合同，合同已经履行完毕，上诉人依约应当支付顾问费及滞纳金。

某公司向一审法院提出诉讼请求：1.某公司向某公司支付服务费120万元；2.某公司支付逾期滞纳金（以360万元为基数，自2020年2月23日起至付清之日止按日5‰计算）；3.范某才、王某对上述第一、二项义务承担连带责任。

一审法院查明以下事实：2018年2月13日，某公司（委托人、甲方）与某公司（受托人、乙方）签订《“昱博士儿科连锁”项目顾问合同》（以下简称《项目顾问合同》），主要约定：乙方担任甲方的常年服务顾问，按本合同约定提供顾问服务，为“昱博士儿科连锁”项目运营和相关机构发展提供咨询服务。顾问期限自2018年2月13日至2020年2月12日。任一方无正当理由均不得单方解除本合同，如甲方无正当理由单方面解除合同仍需支付约定金额的顾问费；如乙方无正当理由单方解除合同需赔偿甲方按约定已支付全部顾问费作为违约金。顾问费及支付方式，顾问费总额360万元，具体付款期限1.本合同生效后21个自然日内支付120万元，付款后6个月内，乙方应提供相应金额的发票；2.本合同生效后满1年后的10日内，甲方需支付第一年度顾问费120万元，付款前7日，乙方应提供相应金额的发票；3.本合同生效后满2年后的10日内，甲方需支付第二年度的顾问费120万元，付款前7日，乙方应提供相应金额的发票。在乙方按约定执行本合同顾问服务时，如乙方有经双方确认的顾问工作未执行，且经甲方书面通知限期执行期满后仍未执行的，并经乙方确认的，甲方有权根据具体工作的内容，从当期应付顾问费金额中扣2000-5000元/次。顾问费以实际到账为准，若甲方未按期支付顾问费，则应当承担按合同约定顾问费总额的5‰按日支付逾期滞纳金，若逾期30天以上，乙方有权单方面终止合同，且甲方仍应支付欠付顾问费及逾期滞纳金直至付清为止。如果乙方有以下行为之一的，甲方可终止合同，且不视为违约，1.乙方不执行本合同顾问服务；2.乙方诋毁“昱博士儿科连锁”品牌，制造负面舆论；3.乙方或者何晓东、邓华平、官朋三人中的任何一人在合同期间投资创立与“昱博士儿科连锁”有竞争关系的儿科医疗机构（本合同签订前乙方已经营、合作的医疗机构除外）；4.乙方或者何晓东、邓华平、官朋三人中的任何一人在公开场所发表不利于甲方企业形象或者“昱博士儿科连锁”品牌的言论。如果甲方有以下行为之一的，乙方可终止合同，且不视为违约，1.甲方不执行本合同或不支付或拖延支付应付顾问费及其逾期滞纳金；2.甲方诋毁重庆金童佳健高儿童医院有限公司品牌及其商誉，或诋毁何晓东、邓华平、官朋任一人专业水平、业务技能或医术医德的。保密责任，1.甲方双方应严格保守本协议的内容，未经对方书面同意，将本协议约定的内容透露给任何第三方的，违约方应向守约方支付违约金10万元；2.乙方按合同约定供与甲方共享的金童佳医院及金果园门诊的管理制度及包括供货商信息、供货价格在内的商业机密等信息，甲方应当永久保密，如有泄露或被非合作项目使用（无论商业还是非商业使用），甲方均应向乙方支付违约金10万元，造成乙方其它损失的，甲方一并赔偿。范某才、王某自愿为本合同中甲方义务和责任提供连带责任保证担保。

该合同落款担保人处范某才、王某签名捺印。合同第三条约定乙方为甲方提供如下医疗运营管理咨询顾问服务：1.为甲方生产经营管理活动中出现的医疗管理运营问题提供口头或书面咨询意见，以资甲方决策使用；2.为甲方审查内部运营管理等规章制度，并为甲方内部运营管理制度提供涉及有关运营和医疗方面的制度设计与咨询服务，协助甲方增强内部管理的规范性和可操作性；3.协助提供儿科医生等医疗资源供甲方参考使用，协助甲方进行医生招聘面试；4.协助甲方进行员工培训；5.根据甲方项目经营需要，对甲方的重大对外谈判与商务活动提供咨询；7.走诊医生协调，甲方旗下医生不够时，乙方在保证自有医生资源使用情况下予以走诊医生的协调支持，但甲方需提前一周书面告之，每次不超一天（如双方协商一致可增加），甲方需支付市场薪酬；8.信息共享，乙方投资成立的金童佳健高儿童医院及金果园门诊的供货商信息、供货价格等信息与甲方共享；9.每年6月初-8月底（具体时间及走诊门诊以当期协商为准），乙方何晓东到昱博士儿科连锁旗下门诊走诊，进行小儿外科手术，每周坐诊不少于半天（如双方协商一致可增加），甲方需支付市场薪酬；10.在甲方提出需求下，乙方可派人参加其项目讨论会或工作专项讨论会，参会时间甲方应提前一周书面通知乙方，乙方若因特殊原因不能参加，可书面提供讨论结果后提出参考意见；11.乙方帮助甲方协调两江新区政府公关关系，例如社发局、食药监局、医保办等跟医疗相关的机构；12.根据甲方需求，为“昱博士儿科连锁”项目运营和相关机构发展提供其他合理化建议。

2018年至2020年，某公司陆续向某公司开具了360万元的发票，其中120万元的发票于2020年4月27日送交某公司；某公司陆续向某公司支付款项240万元，其中包括2020年4月23日支付20万元。

2020年4月14日，某公司通过重庆杏林律师事务所向某公司、范某才、王某发送律师函，要求支付顾问费及逾期滞纳金。

另查明，某公司的经营范围为医院管理，养老项目开发，I类医疗器械的研发、销售，医疗信息咨询等。案外人重庆智星康儿童医院有限公司成立于2019年10月11日，股东包括何晓东、邓华平、官朋等人；经营范围包括营利性医疗服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），医院管理，健康管理咨询（不含医疗诊治）等。案外人重庆童萌贝儿康复医院有限公司成立于2019年8月19日，于2019年11月28日注销，股东包括何晓东、邓华平、官朋等人；经营范围包括医院管理，健康管理咨询，医疗信息咨询（不含医疗诊治）等。

一审法院认为：某公司与某公司签订了书面的合同，双方均应按照约定行使权利、履行义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”对双方争议的事项，一审法院依照《中华人民共和国合同法》等法律规定并结合在案证据予以评析。

关于某公司是否履行了合同义务。考虑以下事实，应当认定某公司关于已履行合同义务的证据形成了证据优势。首先，某公司举示的微信聊天记录显示有回答某公司相关人员的问题。其次，如某公司未履行任何合同义务，某公司在合同履行期间及合同期限届满后，陆续向某公司支付240万元，明显违背了正常的商业逻辑。最后，根据合同约定，某公司未按约定执行顾问服务时，某公司有经书面通知等程序并从当期应付顾问费金额中扣2000-5000元/次的权利。本案没有证据显示某公司提出过书面通知或曾主张扣除费用。故应当认定某公司履行了合同义务。

关于某公司是否应当支付120万元服务费。合同约定某公司或何晓东、邓华平、官朋在合同期间投资创立与“昱博士儿科连锁”有竞争关系的儿科医疗机构时，某公司有权终止合同且不视为违约。从重庆智星康儿童医院有限公司及重庆童萌贝儿康复医院有限公司成立时间及股权结构看，邓华平等人确实在合同履行期间投资成立了相关公司。尽管双方对前述两家公司是否属于合同约定的与“昱博士儿科连锁”有竞争关系的儿科医疗机构存在争议，但在合同约定的期限届满即2020年2月12日之前，某公司并未主张过其认为享有的终止合同且不承担违约责任的权利。故某公司仍应按照约定支付剩余顾问费即服务费120万元（360万元-240万元）。某公司关于某公司违约的主张，可另案循合法途径解决。

关于滞纳金是否过高。合同约定某公司未按期支付顾问费则应当承担按顾问费总额的5‰按日支付逾期滞纳金，该滞纳金的性质即逾期付款违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”按前述方式计算滞纳金确属过高，考虑双方实际履行合同的情况，一审法院酌情调整为以未付服务费120万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至付清之日止。根据某公司送交120万元发票的时间，以及合同关于某公司付款前7日某公司应提供相应金额发票的约定，起算时间确定为2020年5月4日。

关于范某才、王某是否应当承担担保责任。范某才、王某签署了合同，为某公司的合同债务提供担保，依约应当承担连带清偿责任。

综上，对某公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，判决如下：“一、某公司于判决生效之日起十日内支付某公司服务费120万元；二、某公司于判决生效之日起十日内支付某公司滞纳金（以120万元为基数从2020年5月4日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至付清之日止）；三、范某才、王某对某公司前述付款义务向某公司承担连带清偿责任；四、驳回某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为19720元，由某公司负担7720元，由某公司、范某才、王某负担12000元。”

二审中，上诉人某公司、范某才、王某举示《营业执照》、《医疗机构执业许可证》，拟证明“昱博士儿科连锁”在巴南区注册了某二号中医院结合部具有外科诊疗资质，并非被上诉人所称的服务条件不具备。被上诉人某公司质证认为，该证据并非原件，且不能达到上诉人的证明目的，对该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该证据系打印件，无原件予以核对，对该证据真实性不予确认，本院不作为新证据予以采信。

二审庭审中，上诉人某公司称《项目顾问合同》第三条明确的由被上诉人向上诉人提供的共计12项咨询服务中，除第2、3、4、8、9项需由被上诉人某公司主动提供外，其余7项服务为应上诉人要求提供。被上诉人某公司则称，上述12项咨询服务均为应上诉人要求提供，提供服务模式为“先问后答”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：某公司是否已履行合同义务，某公司是否应按约支付剩余顾问服务费，现评析如下：

依法成立的合同受法律保护，合同各方均应按照合同约定全面履行相关合同义务。根据《项目顾问合同》第三条约定，被上诉人某公司应向上诉人某公司提供共计12项顾问服务。本案中，上诉人对于被上诉人已履行合同第三条第1项服务义务并无异议。同时，上诉人也认可本案部分顾问服务为被上诉人根据上诉人要求提供，那么即便被上诉人举示的证据不能证明其已按约提供共12项合同义务，因上诉人未举示相应证据证明被上诉人拒绝向其提供服务，亦未举示证据证明其已向被上诉人主张合同赋予的扣款权利，在此情况下，一审法院结合上诉人合同履行期间陆续付款240万元的事实，认定被上诉人某公司已履行合同义务，并无不当。关于上诉人主张被上诉人违反合同约定创立有竞争性医疗机构的问题，本院认为，双方当事人并未在合同中明确“创立有竞争性医疗机构”的定义及相关违约责任，上诉人亦未依照合同相关约定向被上诉人主张单方解除权，一审法院认定上诉人某公司应按约支付剩余顾问服务费120万元，亦无不当。上诉人某公司关于被上诉人某公司违约的主张，可另案解决。

另，关于上诉人主张一审案件受理费分担有误的问题，根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二条、第二十九条规定，诉讼费用系因相关诉讼的产生应由当事人向人民法院交纳、并由人民法院决定具体由谁负担的费用。由此可知，诉讼费用系由人民法院决定而非判决，当事人也无法对诉讼费用负担的认定提出上诉，即诉讼费用本身并非当事人的诉讼标的内容，不属于本案二审的审理范围。上诉人对诉讼费用分担的异议，可以向作出决定的人民法院请求复核。

综上，上诉人某公司、范某才、王某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15600元，由上诉人重庆某医疗产业发展有限公司、范某才、王某负担。

本判决为终审判决。

审判长		赵青
审判员		李菊霞
审判员		罗太平
二〇二一年五月十一日
法官助理		周睿琪
书记员		何欢