吉安市萬家房地產開發公司、楊某平等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書

吉安市萬家房地產開發公司、楊某平等建設工程施工合同糾紛民事二審民事判決書
江西省高級人民法院
2021年5月11日於江西省

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江西省高級人民法院 

 民事判決書

（2021）贛民終234號

上訴人（一審被告、反訴原告）：吉安市萬家房地產開發公司，住所地：江西省吉安市吉州區吉州大道306號（吉安市房地產交易大樓10樓）。

法定代表人：顧某禮，該公司總經理。

委託訴訟代理人：羅燕飛，江西向群律師事務所律師。

上訴人（一審被告、反訴原告）：楊某平，男，1962年10月6日出生，漢族。

委託訴訟代理人：胡斌，江西贛中律師事務所律師。

委託訴訟代理人：秦章飛，江西贛中律師事務所律師。

被上訴人（一審原告、反訴被告）：中大建設股份有限公司，住所地：江西省上饒縣羅橋街道辦旭日北大道307號。

法定代表人：彭某祿，該公司董事長。

委託訴訟代理人：宋秋平，江西紅陽光律師事務所律師。

被上訴人（一審被告、反訴原告）：柳某文，男，1963年6月13日出生，漢族。

委託訴訟代理人：何強，江西鈞略律師事務所律師。

上訴人吉安市萬家房地產開發公司（以下簡稱萬家公司）、楊某平因與被上訴人中大建設股份有限公司（以下簡稱中大公司）、柳某文建設工程施工合同糾紛一案，不服江西省吉安市中級人民法院（2020）贛08民初84號民事判決，向本院提出上訴。本院於2021年2月25日立案受理後，依法組成合議庭於2021年3月29日公開開庭進行了審理。上訴人萬家公司的委託訴訟代理人羅燕飛，上訴人楊某平的委託訴訟代理人胡斌、秦章飛，被上訴人中大公司的委託訴訟代理人宋秋平及被上訴人柳某文的委託訴訟代理人何強到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

萬家公司上訴請求：1.撤銷一審判決，改判萬家公司不承擔工程款的支付責任。2.一、二審訴訟費用由中大公司等承擔。事實與理由：（一）萬家公司與楊某平、柳某文之間的權利義務經在《合作協議書》中予以明確。1、萬家公司系從事商品房開發和銷售的企業法人，不是從事建築施工的企業法人。案涉項目由楊某平、柳某文單獨設立賬戶，內部獨立核算、自負盈虧。江南•鳳凰城項目部系其楊某平、柳某文全權負責，《合作協議書》明確了雙方的責、權、利，且萬家公司未收取掛靠費，雙方之間並非掛靠關係。退一步說，如果認定為掛靠，應認定違反法律、法規的強制性規定而無效，那麼參照建築企業的慣常操作和司法判例，則中大公司與萬家公司所簽的施工合同應無效。2、中大公司在簽訂施工合同時就知道其系直接與楊某平、柳某文發生業務關係。從中大公司提供的相關證據來看，中大公司支付的建設工程施工合同的履約保證金200萬元就是直接進到楊某平的個人賬戶。且整個建設施工合同履行過程中，中大公司是直接與楊某平、柳某文簽訂協議，施工過程中的結算協議、結算審核書等均為中大公司與楊某平、柳某文溝通的，上述情況中大公司從未知會過萬家公司，整個項目從頭至尾，中大公司實際上從未與萬家公司進行過聯繫。（二）根據合同相對性原理，如楊某平、柳某文存在拖欠工程款的情況，也應由其承擔。一審法院直接判決萬家公司承擔楊某平、柳某文應當承擔的支付責任，對萬家公司顯失公平。（三）萬家公司關於工程質量損失的反訴請求應予支持。楊某平、柳某文將案涉工程發包給中大公司施工，工程質量由中大公司負責，但2020年中大公司施工的外牆保溫層工程就出現了大面積的裂縫脫落等質量問題，將給萬家公司造成了重大經濟損失。楊某平申請人民法院委託鑑定後，僅因為楊某平無力預付高達幾十萬元的工程鑑定費而導致工程鑑定無法進行下去。根據原《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第三條（新的建設工程施工合同案件糾紛適用法律問題的解釋一第六條）的規定，建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，損失大小無法確定，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關係等因素確定損失大小並作出裁判。因此，一審法院駁回萬家公司的反訴請求違法。

中大公司答辯稱，（一）一審法院認定事實清楚，適用法律正確，萬家公司上訴純屬濫用上訴權，以達到拖延付款之目的。中大公司與萬家公司江南.鳳凰城項目部簽訂的《江南·鳳凰城建設工程總承包協議書》（以下簡稱《總承包協議書》），約定由中大公司承建案涉工程。萬家公司的江南•鳳凰城項目部，僅為其內設機構，不具有法人資格，並不具備民事權利能力，其相應責任應當由萬家公司承擔，中大公司與萬家公司之間成立建設工程施工合同法律關係。萬家公司的經營範圍為房地產開發，其作為建設單位，主體適格。《總承包協議書》系雙方真實意思表示，未違反法律或者行政法規的強制性規定，對雙方均具有約束力，並非無效。萬家公司是案涉工程的發包方，其是責任的主體單位。楊某平、柳某文與萬家公司簽訂的《合作協議書》，只是萬家公司與楊某平、柳某文之間的協議，不能針對和約束善意的中大公司。案涉工程的施工許可證、用地許可證、工程發包、工程施工以至於後續竣工驗收、備案以及商品房屋的買賣都是萬家公司，不是楊某平、柳某文。案涉工程的開工報告、《結算協議書》、《竣工驗收記錄》等證據材料上，都有楊某平作為項目負責人的簽字，且有萬家公司的蓋章，楊某平、柳某文能夠代表萬家公司，其行為對萬家公司產生法律效力。案涉建設工程施工合同的相對人為中大公司與萬家公司。楊某平作為項目負責人收取履約保證金200萬元、簽訂《結算協議書》及《結算審核書》，並加蓋項目部印章，能夠代表萬家公司。萬家公司系涉案工程建設工程施工合同法律關係的相對人，是適格的責任主體，其承擔責任並無不妥。（二）案涉項目已通過竣工驗收且質保期已屆滿，萬家公司無證據證明案涉工程存在質量問題，其關於工程質量損失的上訴請求，不應予以支持。案涉項目實際竣工時間（五方驗收）（一期）為2017年4月21日，（二期）為2018年4月14日，其中1#-4#、11#-12#樓經吉安市建築工程質量監督站驗收合格時間2017年6月6日，5#—10#樓、地下室經吉安市建築工程質量監督站驗收合格時間2018年5月31日。案涉工程質量驗收合格不存在所謂的工程質量問題，萬家公司未提供證據證明涉案工程存在所謂的質量問題。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第三十一條規定：「當事人申請鑑定，應當在人民法院指定期限內提出並預交鑑定費用。逾期不提出申請或者逾期不預交鑑定費用的，視為放棄申請」。即便萬家公司在一審中提出了所謂的工程質量問題的鑑定申請，但是由於其自身原因導致鑑定終結。一審法院出具的《終結委託函》，認定是由於萬家公司未在通知的期限內確定協議支付相應的鑑定費用，致使鑑定工作無法繼續展開。根據《江西省高級人民法院關於對外委託鑑定、檢驗、評估、審計等工作管理暫行規定》第三十九條之規定，終結本案對外委託。正是由於萬家公司自身的原因才導致鑑定無法進行下去，而不是楊某平的原因。

楊某平答辯稱，楊某平確實是涉案房產項目的實際開發人，對萬家公司的上訴沒有意見。

柳某文答辯稱，1、對萬家公司稱其與柳某文、楊某平簽訂《合作協議書》的事實予以否認。柳某文從未簽訂該協議書，萬家公司、楊某平至始至終也未能提供協議書原件，根據證據規則規定，不能出示原件的不能作為證據使用，且楊某平也予以否認，故柳某文不是本案的適格主體。2、柳某文確實參與了案涉項目，案涉項目有楊某平、柳某文、劉某波簽訂的協議，但實際參與人不止這三人。從法律上來說，本案系楊某平與萬家公司簽訂的《合作協議書》，萬家公司授權楊某平組建項目部。在項目部開展工作過程中，楊某平邀約了其他人，他們並不是直接工程發包人。本案首先應該是萬家公司承擔責任，其承擔責任之後，再與楊某平分擔。至於其他股東該承擔什麼責任，應另案處理。

楊某平上訴請求：1.撤銷一審判決，駁回中大公司的全部訴訟請求並支持楊某平的全部反訴請求；2.一、二審訴訟費由中大公司承擔。事實與理由：（一）一審判決根據《總承包協議書》第八條認定先兌付無爭議工程款錯誤。中大公司應按《結算協議書》的約定，確定最終竣工結算金額後再主張工程款。1、《承包協議書》約定「先按甲方結算書總額兌付工程款，待爭議協商解決後，依據雙方認可的最終總額結算」，與《結算協議書》「雙方確認最終的竣工結算金額後，甲方應在30天內支付鳳凰城工程款至結算金額的95%……質保金返還按照雙方施工合同執行」的約定，明顯有衝突。前者約定分期結算付款，後者則約定一次性結算付款（不區分有爭議、無爭議），《結算協議書》全文都是朝「一次性結算——最終的竣工結算」的目的才簽訂，隻字未提「如有爭議，款項如何支付」。更重要的是，《結算協議書》第三條第2點約定「……5%質保金返還按照雙方施工合同執行」，表明該條約定的前部分95%工程款不是按雙方施工合同執行，即否定按雙方施工合同約定付款，且《結算協議書》效力高於施工合同。一審判決僅看《結算協議書》第三條第1點，而忽略關鍵的第2點。2、《結算協議書》第二條第2點約定「如雙方對竣工結算金額無法達成一致意見的，存有爭議部分工程量由當地主管造價部門進行確認」，表明雙方是追求最終竣工結算金額後一次性付款。中大公司可以並且應該對雙方有爭議的部分申請第三方確認或者評估，以便一次性解決工程款事宜。3、《結算協議書》第三條約定「待雙方最終確認金額後......支付工程款；雙方確認最終的竣工結算金額後......支付工程款......」，協議明確約定工程款的支付前提是「最終決算後」，本案雙方至今未辦理最終決算，楊某平沒有付款義務。4、《結算協議書》的法律效力優於《總承包協議書》。協議第四條約定「本協議與施工合同相互衝突的，以本協議為準」，即楊某平與中大公司之間認可並明確以《結算協議書》為準。一審法院判決對於衝突部分條款仍然沿用《總承包協議書》來確定雙方的結算錯誤。5、本案僅對無爭議部分是達成了一致意見作出了決算，雙方確認仍存在有爭議部分沒有結算。因此，雙方確認未達成最終結算。6、一審法院將最終決算解釋成為最終確認無爭議金額部分和最終確認有爭議部分是違反了「最終決算」的基本文義和常識。（二）退一萬步講，一審判決支付中大公司工程款利息按同期LPR的四倍錯誤，工程款利息最多按同期LPR計算。就算支付工程款條件具備，《結算協議書》第二條第2點未對逾期支付工程款約定利息，而《總承包協議書》第八條第2點第（8）項約定的日利息萬分之6.5，則是指墊資利息，而非竣工結算工程款欠款利息。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（舊解釋第六條、第十七條；新解釋第二十五條、第二十六條），本案工程款利息至多按同期的LPR計算，而非四倍。（三）一審判決駁回楊某平全部反訴請求錯誤。1、中大公司應向楊某平支付未按約提供材料發票的違約金。《總承包協議書》約定「及時提供90%以上的材料發票」，一審判決認定中大公司在訴訟期間（竣工2/3年後）已經提供了發票複印件，履行了合同義務，毫無事實依據，與雙方約定的「及時、90%」明顯不符。2、中大公司存在工期延誤。《總承包協議書》第四條約定的工期約定了定額工期的80%，且起訖點均明確約定。第七條則約定所有的分包項目納入中大公司總承包管理，且收取相應的配合費。何況，其他分包項目不影響也不包含在定額工期的80%內。一審判決認定的「開工報告明確載明合同工期1356天」，該證據未經質證就被採信。3、關於未按約達到優良工程產生的違約金。《總承包協議書》約定，所有的分包項目納入中大公司總承包管理，且收取相應的配合費，包括工程質量管理、文明施工等。因此，根據權利義務對等，分包項目仍納入中大公司總承包管理範圍內。現分包項目出現死亡一人的安全事故，屬於中大公司管理職責範圍，直接表明涉案總承包工程無法達到評選市級、省級優良工程。4、關於中大公司因多報結算金額產生的違約金。中大公司上報結算金額為1.7億餘元，雙方最終確定金額是1.4億餘元，必須強調的是，兩金額針對的工程款範圍是一致的。如果考慮有爭議的部分金額，則中大公司上報金額必將更大。而如果根據中大公司庭審陳述的有爭議金額約500餘萬元（相比1.7億餘元），則對前述結果影響甚微。所以，即便雙方未最終達成竣工結算金額，中大公司上報金額必將虛報7%。5、關於中大公司逾期完工致楊某平對業主產生逾期交房損失。楊某平對業主逾期交房產生違約金是客觀事實，原因則在於中大公司作為總承包人或管理人（土建、裝修等）未按期完工。因此，中大公司對楊某平此擴大損失應承擔賠償責任。（四）一審判決柳某文承擔責任錯誤，柳某文不是本案適格被告，不應承擔責任。《合作協議書》是萬家公司與楊某平簽訂，而非與柳某文簽訂，柳某文的簽名是後面加上去的，不是其真實意思表示，且柳某文從未在萬家公司項目部擔任任何職務，未代表項目部對外工作，因此，柳某文不應承擔責任。

中大公司答辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求維持一審判決。（一）楊某平的上訴已過上訴期，其上訴請求應予以駁回。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百六十四條「當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上級法院提起上訴」的規定，上訴期從判決書送達之日起開始計算15日的上訴期限，即送達之日也計算在上訴期限十五日內，而不是送達之日起次日起開始計算上訴期限。一審法院向楊某平送達判決書的時間為2020年12月31日，其上訴期限應該從2020年12月31日起開始計算15日，直至2021年1月14日止，而楊某平提交上訴狀的時間為2021年1月15日，其已過了上訴期，一審判決對楊某平發生法律效力。（二）一審法院認定先兌付無爭議工程款事實清楚，適用法律正確。《總承包協議書》第八條第2點第（5）項約定，「如甲乙雙方對工程結算有爭議，則先按甲方結算書總額兌付工程款，待爭議協商解決後，依據雙方認可的最終總額結算。」《結算協議書》第三條第1款約定，「待雙方最終確認金額後，甲方應於2019年11月30日前向乙方支付工程款。」所謂的最終確認金額既包含最終確認無爭議部分及最終確認有爭議部分。中大公司起訴的是雙方最終確認的無爭議部分。因此，上述兩條款不存在相互衝突，而是相互補充。中大公司與萬家公司已確認無爭議部分最終確認金額，萬家公司應按《結算協議書》的約定履行付款義務。《結算協議書》第三條第2款約定「雙方確認最終的竣工結算金額後，甲方應在30天內支付鳳凰城工程款至結算金額的95%，餘下5%作為質保金，質保金返還按照雙方施工合同執行。」雙方就無爭議部分，確認了無爭議部分的最終竣工結算金額，因此應適用該條款。中大公司是針對雙方已經結算的無爭議部分起訴，且雙方對無爭議部分辦理了最終結算。《總承包協議書》第八條第2款第（8）點約定：「如果甲方未按照合同節點支付工程款，則甲方按墊資之日起開始計算違約金補充乙方損失，違約金按此批次工程款額的日利息萬分之6.5計算，直至甲方支付完成此批次工程款為止。」該條款系雙方真實意思表示，對雙方具有約束力。萬家公司未按照合同節點支付工程款，應當支付工程款利息。一審法院按照同期LPR的四倍計算利息錯誤，更不應該按照楊某平所主張的同期LPR計算利息。（三）一審法院駁回楊某平的全部反訴請求正確。《總承包協議書》第六條第2款規定：「砌體材料必須是我省、市經貿委備案廠家的材料（並要提供90%以上的材料發票複印件給甲方），若乙方未選擇備案廠家的材料或未及時提供90%以上的材料發票複印件給甲方，乙方同意按建築面積支付10元/m²的違約金給甲方」。中大公司已經按照約定提供相應的砌體材料發票複印件，由萬家公司的項目部經理喻小平簽收，喻小平簽收視為萬家公司簽收，因此，中大公司不存在未提供發票複印件的違約行為。《總承包協議書》第四條第1款約定，「按單棟建築工程量（含周邊地下室）的定額工期的80%計算合同工期（另簽協議）」。但雙方在履行承包協議書過程中並未就單棟建築定額工期另行簽訂補充協議，依法應當以開工報告上的雙方約定的施工工期為合同工期。中大公司與萬家公司及監理單位共同簽署的開工報告明確載明合同工期1356天（除6#樓1185天外），該開工報告上的合同工期系雙方共同蓋章認可的，意思表示相一致，對雙方均具有約束力，應以開工報告上的工期為合同工期。從工程開工及竣工時間，即便按照萬家公司認可的即吉安市工程質量監督站的驗收時間，中大公司的施工工期在開工報告中約定的合同工期內，不存在所謂的工期延誤。另外，在一審法院2020年10月30日的庭審筆錄中第6頁下數第10行證據二中，中大公司舉證開工報告，而楊某平已對開工報告進行了質證，不存在所謂的未經質證就被採信。萬家公司未能達到優良工程評選是其自身原因導致的，與中大公司無關，不能認定中大公司違約。楊某平已自認其已經將案涉工程地下室汽車坡道頂棚玻璃安裝工程是其單獨分包出去，既然是楊某平單獨分包，其主要管理責任在萬家公司而不是中大公司。因此，出現了死亡一人的重大安全事故的責任在萬家公司，而不是中大公司。根據優良工程評選辦法，出現死亡一人的重大安全事故涉案工程沒有資格評選，因此，不能認定中大公司違約。案涉項目無爭議結算金額係由雙方協商確定，並非萬家公司或萬家公司委託的第三方審定，且案涉項目未完成最終結算，還存在爭議的結算金額，不存在所謂的「多報結算金額」，更不存在中大公司違約多報情形。雙方協商確認的無爭議結算金額，並非萬家公司審定的結算金額，不適用所謂超審違約條款。雙方就案涉工程無爭議的結算金額是在雙方平等協商、互讓互利的基礎上所辦理的協議（議定）結算價，並不適用《總承包協議書》第十四條第8項條款約定。根據行業慣例，最終審定的結算價是指建設方聘請具有資質的第三方造價諮詢機構而對施工方報請的結算書進行審定，而本案中不存在第三方審定機構的介入。本案僅涉及無爭議結算金額，中大公司對有爭議結算金額將另行提起訴訟，即案涉工程尚未完成最終結算。雙方就案涉工程有爭議部分並未最終辦理結算，「是否高出最終審定結算金額的7%」是個偽命題，更何況，案涉項目無爭議結算金額系雙方協商確定，有爭議結算金額必定需通過法律途徑解決，不會也不可能存在萬家公司最終審定結算金額的情形。中大公司不存在所謂的工期延期完工，中大公司在合同工期內完成施工，相反萬家公司中提交的證據可證實由於萬家公司自身原因導致其向小業主延期交房，與中大公司無關。通過萬家公司提交的相關判決文書，生效裁判認定萬家公司延期交房是因為其發包給第三方（江西華海電力工程有限責任公司）原因未及時安裝入戶電錶導致延期交房，以及萬家公司發包給第三方的消防工程延期驗收導致整體工程無法驗收，進而致使楊某平向業主延期交房，與中大公司無任何關聯。綜上，請求駁回楊某平的上訴請求。

萬家公司答辯稱，楊某平和柳某文就是一個實際開發人，包括款項的支付，實際上是楊某平和柳某文對中大公司進行支付款項，所以，整個工程的合同簽訂包括履行，楊某平、柳某文與中大公司最清楚，萬家公司沒有參與。中大公司出具的答辯狀也自認了該情況。對於工程價款這樣一個非常重要的一個事實，都不是萬家公司審定。在這個過程中，中大公司明知楊某平、柳某文與萬家公司的合作關係。如果要支付款項，也應當是楊某平、柳某文支付。

柳某文答辯稱，對楊某平的上訴沒有意見。

中大公司向一審法院起訴請求：1.判令萬家公司向中大公司支付已結算無爭議的尚未支付工程款13514012.96元及因延遲支付工程款的違約金2696036.70元（違約金計算至債務全部清償日止，暫計至2020年7月21日，按每日0.65‰計算）；2、判令萬家公司向中大公司支付市級優良工程獎勵20萬元；3.楊某平、柳某文對上述訴訟請求承擔連帶清償責任；4.確認中大公司對江南•鳳凰城一期工程（1-4#樓，11#樓，12#樓）、二期工程（5#-10#及地下室）工程折價或者拍賣的價款在13514012.96元內享有建設工程價款優先受償權；5.本案訴訟費、保全費、保險費由萬家公司、楊某平、柳某文負擔。

萬家公司、楊某平、柳某文一審反訴請求：1.判令中大公司向萬家公司、楊某平、柳某文支付因未按約提供材料發票產生違約金1719448元；2.判令中大公司支付因延誤工期產生的違約金459000元；3.判令中大公司支付因未按約達到優良工程產生的違約金40萬元；4.判令中大公司支付因多報結算金額產生的違約金1618970元；5.判令中大公司賠償因遲延竣工造成的交房損失16715640元；6、判令中大公司支付修復費用29688元；7.判令中大公司支付888780元；8.本案訴訟費用全部由中大公司承擔。

一審法院認定事實：2014年4月28日中大公司（乙方）與萬家公司江南•鳳凰城項目部（甲方）簽訂《總承包協議書》，約定由中大公司承建江南•鳳凰城項目施工工程。合同主要約定：一、工程規模：總建築面積169215㎡。其中地上建築面積133068㎡，地下室面積36147㎡。二、工程承包範圍及內容：1.本工程實行包工、包料、包工期、包質量、包安裝、包文明施工的承包方式。2.承包範圍：施工圖紙範圍內的土建、裝飾、安裝工程以及圖紙會審紀要、施工過程中的相關聯繫單調整等內容（甲方指定的專業工程分包項目除外）。三、工期約定：1.按單棟建築工程量（含周邊地下室）的定額工期的80%計算合同工期（另簽協議），開工日期以收到甲方開工令後的第二天開始計算，竣工日期以質監部門竣工驗收合格後、竣工驗收報告中的竣工時間為實際竣工時間（具體每棟樓房的合同工期、開工竣工日期另行補充協議）。2.合同工期已考慮雨季天氣、不再延長工期。四、材料供應約定：1.甲方指定海螺、紅獅、南方等三家以上品牌水泥；指定南鋼、新鋼、萍鋼、武鋼等四家以上品牌鋼材；砌體材料必須是我省、市經貿委備案廠家的材料（並要提供90%以上的材料發票複印件給甲方），若乙方未選擇備案廠家的材料或未及時提供90%以上材料發票複印件該甲方，乙方同意按建築面積支付10元/㎡的違約金給甲方。2.由甲方負責採購的材料、設備，應為符合設計要求的合格產品，並應按時供應到現場，乙方負責簽收。甲供材料、設備發生了質量問題或規格差異，乙方可以拒收。甲供材料甲方給乙方2%的采保費。五、總承包配合費約定：1.甲方指定的專業工程分包項目納入乙方總承包管理，乙方可收取分包工程總承包配合費的項目有：土方工程、樁基工程、消防工程、電梯安裝工程、鋁合金、百頁工程、欄杆工程、外牆塗料、外牆磚工程、精裝修工程。2.甲方指定專業工程分包項目，應由甲方、乙方和分包方三方簽訂合同，工程量經三方確認後，由分包方提出支付工程款申請，乙方簽發付款證明後甲方再支付工程款。六、付款方式及結算約定：每棟建築工程分階段支付工程款，1.主體工程每次付款按已完工程量的75%七天內支付工程款，主體封頂後付至80%；2.砌體、裝飾工程每次付款按已完工程量的80%十五天內支付工程款，達到竣工驗收條件後付至90%……工程竣工驗收合格後，乙方在30天內提供結算書，甲方在60天內審核完畢並出具工程結算書，甲方支付結算總額的95%，餘下的5%的工程款作為質保金。質保金的退還，工程竣工驗收滿一年後，甲方按結算總額的3%退還乙方；工程竣工驗收滿兩年後，甲方按結算總額的1.5%退還乙方，剩餘質保金在工程竣工五年防水保修期滿後一周內退還乙方。如甲乙雙方對工程結算有爭議，則先按甲方結算書總額兌付工程款，待爭議協商解決後，依據雙方認可的最終總額結算。3.如果甲方未按合同節點支付工程款，則甲方按墊資之日起開始計算違約金補償乙方損失，違約金按此批次工程款額度的日利息萬分之6.5計算，直至甲方支付完此批次的工程款為止。七、工程質量標準及驗收約定：1.工程質量按《建築工程施工質量驗收規範》組織工程質量驗收，達到合格標準。2.省級優良工程目標6#樓；市級優良工程目標1#樓、3#樓。3.甲乙雙方對工程質量有爭議，由雙方同意的工程質量檢測機構鑑定，所需費用及因此造成的損失，由責任方承擔。若甲乙雙方均有責任，由雙方根據其責任分別承擔。八、違約責任：1.工期違約：單棟建築乙方延誤工期在七天之內，甲方每天對乙方處200元罰款；七天之外，每天甲方對乙方處500元的罰款；以此類推。2、質量違約：未達到省級優良工程目標，支付違約金20萬元；未達到市級優良工程目標，每幢支付違約金10萬元。如果達到省級優良工程目標，獎勵20萬元；達到市級優良工程目標，每幢獎勵10萬元。如出現房屋質量驗收不合格，則由乙方負責返工直至達到驗收合格標準，並承擔相應的經濟和法律責任。以上罰款甲方有權在任何支付給乙方的款項中支付。3.工程竣工驗收合格後，乙方應協助甲方在一個月內辦好所有驗收手續，同時必須配備一支綜合維修小組配合甲方向購房戶辦理甲方工作。如應乙方的原因造成甲方不能按購房合同如期交房，後果及經濟損失全部由乙方負責承擔。4.乙方上報的結算金額，不得高於最終審定金額的7%，否則，甲方收取超出審定金額7%以外部分造價的10%作為違約金，並在結算工程總價款中扣除。雙方簽字前可按實際發生調整，在雙方簽字認可後不允許調整。結算時，對之前的預算工程不再重複核對。

合同簽訂後，中大公司即組織人員、機械設備進場施工。中大公司、萬家公司及監理單位共同簽署的開工報告（除6#樓1185天外）載明合同工期1356天。案涉工程一期（1-4#樓、11#樓、幼兒園）2014年8月陸續開工，於2017年4月21日竣工驗收合格；工程二期（5#-10#樓及地下室）於2015年4月後陸續開工，2018年4月14日竣工驗收合格。施工期間中大公司向萬家公司提供了35份總計金額為2838312元的砌體發票（吉安市吉州吉閩新型建材有限公司開具）。

2019年10月25日，中大公司（乙方）與萬家公司江南•鳳凰城項目部（甲方）簽訂《結算協議書》，協議書約定：一、項目基本情況：1.工程一期（1-4#樓、11#樓、幼兒園）於2017年3月25日前完工，於2017年4月21日驗收合格；二期（5#-10#樓及地下室）於2018年4月14日全部驗收合格。2.乙方分別於2017年12月25日、2019年8月27日向甲方提交一期、二期工程結算書，待甲方確認，如雙方對結算金額有異議，需雙方協商最終達成雙方認可的金額。二、結算時間：1、甲方應於2019年11月30日前就鳳凰城項目出具最終書面竣工結算報告，乙方應積極配合甲方的結算工作，如因乙方原因未結算完畢的，甲方可根據合同約定、簽證單、聯繫單等依據單方面出具竣工結算報告。2、如雙方對竣工結算金額無法達成一致意見的，存有爭議部分工程量由當地主管造價部門進行確認。三、付款時間，1.待雙方最終確認金額後，甲方應於2019年11月30日前向乙方支付工程款200萬元；2、雙方確認最終的竣工結算金額後，甲方應在30天內支付鳳凰城工程款至結算金額的95%，餘下的5%作為質保金，質保金返還按照雙方施工合同執行。四、本協議生效後，即成為承包施工合同不可分割的組成部分，與施工合同具有同等的法律效力。本協議與施工合同有相互衝突的，以本協議為準，其餘條款以施工合同為準。

2020年1月1日，萬家公司江南•鳳凰城項目部出具工程結算審核書，中大公司亦蓋章予以確認。江南•鳳凰城項目工程無爭議結算金額為146430958.96元，已經支付工程款132916946元，尚有部分有爭議工程量未結算。

另查明：2012年8月2日，萬家公司與楊某平、柳某文簽訂《合作協議書》，約定就江南•鳳凰城項目地塊合作開發，萬家公司依法取得該地塊的使用權及負責拆遷工作，萬家公司同意楊某平、柳某文以萬家公司項目部的名義對外工作，進行開發建設。楊某平、柳某文在萬家公司設立獨立賬戶，內部獨立核算，自負盈虧。楊某平、柳某文應當根據協議約定時間及時足額支付萬家公司墊付的土地出讓金、拆遷安置補償費、辦證費用13927.98萬元。2014年4月17日，萬家公司成立萬家公司江南•鳳凰城項目部。訴訟中，萬家公司申請對案涉工程的外牆粉刷質量進行司法鑑定，因其未繳納鑑定費用，一審法院依法終結委託鑑定。庭審中，楊某平認可在分包項目中出現了死亡一人的安全事故。

《吉安市優質建設工程獎評選辦法》第十一條規定，建設過程中發生過重大質量和安全事故的，直接取消參評資格。《江西省優質建設工程獎評選辦法》第九條規定，施工過程發生過質量事故、較大以上生產安全事故以及社會上造成惡劣影響的其他事件的工程，不列入評選範圍。

一審法院認為，綜合雙方的訴辯意見，本案爭議的焦點為：一、萬家公司、楊某平、柳某文是否為本案適格被告？二、萬家公司、楊某平、柳某文應否支付中大公司工程款，工程款金額及利息如何計算？三、中大公司是否有權主張20萬元優良工程獎勵還是應當扣罰工程款？四、中大公司是否存在發票違約、工期違約、質量違約行為，應否承擔相應的違約責任？五、中大公司應否支付多報結算金額產生的違約金1618970元；應否向萬家公司、楊某平、柳某文支付墊付的鋼材款88780元。

關於爭議焦點一，中大公司與萬家公司江南•鳳凰城項目部簽訂《總承包協議書》，約定由中大公司承建江南•鳳凰城項目施工工程。萬家公司江南•鳳凰城項目部，僅為萬家公司的內設機構，並不具備法人資格，不具備民事權利能力，其相關民事責任應當由萬家公司承擔，中大公司與萬家公司之間成立建設工程施工合同法律關係，故萬家公司為本案適格主體。楊某平、柳某文與萬家公司簽訂《合作協議書》，約定楊某平、柳某文以萬家公司名義開發江南•鳳凰城項目，故楊某平、柳某文為實際開發商，也即為《總承包協議書》實際發包人，其應當與萬家公司共同承擔該合同責任，為本案適格被告。

關於爭議焦點二，案涉工程已經竣工驗收合格，2020年1月1日雙方經過結算確認，無爭議工程款146430958.96元，並出具了結算書，另有部分爭議工程量未結算。中大公司訴請主張萬家公司應當按照無爭議部分工程款支付；萬家公司抗辯付款條件不成就，應在雙方最終確認結算金額後付款。一審法院認為，中大公司2017年12月25日、2019年8月27日就向萬家公司提交了工程結算書，但是雙方直至2020年1月1日才對無爭議部分工程量達成一致結算意見；另有部分工程量存在爭議，未能達成一致意見、予以擱置。《結算協議書》第三條中的「最終確認金額」應當包含兩方面：一是最終確認無爭議金額部分；二是最終確認有爭議部分。在《總承包協議書》中雙方亦約定：「如甲乙雙方對工程結算有爭議，則先按甲方結算書總額兌付工程款，待爭議協商解決後，依據雙方認可最終總額結算。」該兩條款意思實為相互補充，並無衝突。現在雙方已經確認無爭議部分工程款為146430958.96元，萬家公司應當按照《結算協議書》約定，在結算後30日內(即2020年2月1日前）支付結算金額95%（即為139109411元，萬家公司已經支付132916946元，尚欠6192465元），餘下5%質保金返還按照施工合同執行。施工合同對質保金退還約定：「工程竣工驗收滿一年後，甲方按結算總額的3%退還乙方；工程竣工驗收滿兩年後，甲方按結算總額的1.5%退還乙方；剩餘質保金在工程竣工驗收五年防水保修期滿後一周內退還乙方。」案涉工程於2018年4月14日全部竣工驗收合格，至2019年4月14日一年質保期屆滿，但因雙方尚未結算，質保金額不明，不能認定萬家公司違約。該結算總額的3%質保金（即4392928.77元）應當按照《結算協議書》約定在結算確定金額後30天內返還。2020年4月14日兩年質保期屆滿，萬家公司應當退還結算總額1.5%的質保金(2196464.38元）。上述工程款12781858.15元，萬家公司未在約定時間節點支付，存在違約行為，應當承擔違約責任。合同約定按照日利率萬分之6.5計算違約損失，明顯過高，一審法院酌情按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的四倍標準計算。中大公司系案涉工程的承包人，就其承建江南•鳳凰城項目工程折價或者拍賣的價款在12781858.15元工程款範圍內依法享有優先受償權。

關於爭議焦點三，雙方在《建設施工合同》中約定：「省級優良工程目標6#樓；市級優良工程目標1#樓、3#樓。」「未達到省級優良工程目標，支付違約金20萬元；未達到市級優良工程目標，每幢支付違約金10萬元。如果達到省級優良工程目標，獎勵20萬元；達到市級優良工程目標，每幢獎勵10萬元。」在實際施工中，案涉工程1#樓、3#樓僅獲得「吉安市優良結構工程獎」，優良結構工程獎與優良工程獎系不同種類的獎項，不能認定中大公司符合獎勵條件，中大公司訴請獎勵20萬元沒有依據，一審法院不予支持。因案涉工程施工過程中，萬家公司分包項目中出現了重大安全事故，根據優良工程評選辦法，案涉工程沒有資格評選，此並非中大公司導致，不能認定中大公司違約。故萬家公司、楊某平、柳某文反訴主張中大公司違約金40萬元，不予支持。

關於爭議焦點四，雙方在《總承包協議書》約定：「甲方指定海螺、紅獅、南方等三家以上品牌水泥；指定南鋼、新鋼、萍鋼、武鋼等四家以上品牌鋼材；砌體材料必須是我省、市經貿委備案廠家的材料（並要提供90%以上的材料發票複印件給甲方），若乙方未選擇備案廠家的材料或未及時提供90%以上材料發票複印件給甲方，乙方同意按建築面積支付10元/㎡的違約金給甲方。」從該條款斷句可以看出，「提供90%以上的材料發票複印件給甲方」特指砌體材料，中大公司已經提供證據證明其購買的砌體材料符合合同約定，並已經提供相關發票複印件給萬家公司，履行了合同義務。關於合同工期，合同約定中大公司承包案涉工程的土建、裝飾、安裝工程，同時又約定萬家公司可將土方工程、樁基工程、消防工程等外包。合同中約定的按定額工期的80%計算合同工期並不明確。中大公司、萬家公司及監理單位共同簽署的開工報告明確載明合同工期1356天（除6#樓1185天外），這可表明當事人對該工期已經達成一致意思表示，中大公司主張以此認定合同工期並無不當，一審法院予以採信。而從案涉工程的開工、竣工時間表明，中大公司並不存在超工期的違約事實。萬家公司、楊某平、柳某文反訴主張的的超工期罰款及違約賠償責任沒有事實和法律依據，一審法院不予支持。關於質量違約，案涉工程經過五方竣工驗收，工程均屬合格，且案涉工程也經過吉安市建築工程質量監督站的監測，質量合格。萬家公司、楊某平、柳某文反訴主張存在外牆粉刷質量問題，但並未提供充分證據證明，一審法院不予採信。

關於爭議焦點五，中大公司與萬家公司現就無爭議部分工程量達成一致結算意見；另有部分工程量存在爭議未結算，故不能認定中大公司上報的結算金額高於最終審定金額的7%，萬家公司、楊某平、柳某文據此要求中大公司承擔違約責任依據不足，一審法院不予支持。另萬家公司、楊某平、柳某文主張的墊付鋼材款，但未提供證據證明該材料已經納入雙方無爭議結算中，故其要求中大公司承擔依據不足，一審法院亦不予支持。

綜上所述，中大公司的本訴請求部分成立，萬家公司、楊某平、柳某文的反訴請求依據不足，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百六十九條、第二百八十六條，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條、第十七條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，判決：一、萬家公司、楊某平、柳某文於本判決生效之日起十五日內支付中大公司工程款12781858.15元及利息（按同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率四倍標準，其中10585393.77元自2020年2月1日起，2196464.38元自2020年4月14日起，算至付清款項之日止）；二、中大公司工程款就其承建江南•鳳凰城項目工程折價或者拍賣的價款在12781858.15元工程款範圍內依法享有優先受償權；三、駁回中大公司其他訴訟請求；四、駁回萬家公司、楊某平、柳某文全部反訴請求。如果未按本判決指定期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費120260.29元，反訴費26856.10元，保全費5000元，共計152116.39元，由中大公司負擔19015元，萬家公司、楊某平、柳某文負擔133101.39元。

二審期間，萬家公司提交了楊某平、柳某文出具的《承諾書》，以佐證楊某平、柳某文借用萬家公司名義開發房地產。中大公司質證認為，沒有原件，無法核對其真實性。就算承諾書是真實的，也只是楊某平和萬家公司的內部協議，不能免除萬家公司作為合同相對人的責任。楊某平、柳某文質證認為，對承諾書的真實性無異議。本院認為，因楊某平、柳某文對承諾書的真實性無異議，本院予以確認，至於關聯性結合本案其他證據綜合認定。

柳某文提交了楊某平、柳某文、劉一波簽訂的《補充協議書》，以證明合作經營的事情不能成立。萬家公司質證認為，對真實性沒有異議，但對證明目的有異議。一開始是中大公司提交合作協議書複印件，我們都沒有異議。一審中柳某文委託了特別授權的律師參與開庭，且在一審開庭過程中，萬家公司把合作協議書作為原件提交，但是中大公司、楊某平、柳某文的律師都說不需要看原件。楊某平質證認為，對真實性無異議，但與本案無關，不做判斷。中大公司質證認為，真實性無異議，更能證明合作協議三方的權利義務，對關聯性有異議，系內部協議，更能證明楊某平、柳某文承擔連帶責任。本院認為，因各方對上述證據的真實性無異議，本院確認其真實性，至於關聯性，結合本案其他證據綜合認定。

二審查明，楊某平、柳某文、劉一波於2012年8月31日簽訂《補充協議》，約定三方以萬家公司的名義，取得吉州區陽明花園以西、君華大道以東2號地塊土地使用權，依法進行房地產開發。2020年11月30日，楊某平、柳某文向萬家公司出具《承諾書》，內容為，楊某平、柳某文是萬家公司「江南·鳳凰城」開發項目的實際投資人。另查明，一審法院向楊某平送達判決書的時間為2020年12月31日，楊某平提交上訴狀的時間為2021年1月15日。其他事實與一審法院認定的一致。

本院認為，二審爭議的問題為：1.案涉《總承包協議》的合同主體及效力問題；2.萬家公司、楊某平、柳某文應否支付中大公司工程款及利息如何計算的問題；3.中大公司履行合同是否存在違約以及應否支付相應違約金和賠償損失。

關於案涉《總承包協議》的主體及效力問題。本案中，萬家公司具有房地產開發資質，其與楊某平、柳某文簽訂《合作協議書》，並以其名義開發案涉項目，成立萬家公司江南•鳳凰城項目部，該項目部為萬家公司的內設機構，其不具備法人資格，不具備民事權利能力，其相關民事責任應當由萬家公司承擔，且案涉工程的開工報告、結算報告等材料加蓋了萬家公司公章，故案涉《總承包協議書》系中大公司與萬家公司簽訂，雙方之間成立建設工程施工合同法律關係，萬家公司應為案涉工程的發包人。因中大公司具有相應的施工資質，故萬家公司以未收取楊某平、柳某文的掛靠費，其並非掛靠方，且若認定為掛靠，則案涉《總承包協議》無效的理由不成立。萬家公司作為合同相對方，系本案適格被告，其以與楊某平、柳某文簽訂了《合作協議書》，而主張不應承擔民事責任的上訴理由不成立。

關於萬家公司、楊某平、柳某文應否支付工程款及工程款如何計算利息的問題。經查，案涉工程已經竣工驗收合格，而中大公司於2017年12月25日、2019年8月27日向萬家公司提交了工程結算書，雙方於2020年1月1日才對無爭議部分工程量達成一致結算意見，無爭議工程款為146430958.96元，並出具了結算審核書，另有部分爭議工程量未結算。雙方簽訂的《結算協議書》並未否定《總承包協議書》關於「如甲乙雙方對工程結算有爭議，則先按甲方結算書總額兌付工程款，待爭議協商解決後，依據雙方認可最終總額結算」的約定，故《結算協議書》中的「最終確認金額」應當包含兩方面：一是最終確認無爭議金額部分；二是最終確認有爭議部分。否則，雙方也無必要於2020年1月1日出具結算審核書，確定無爭議的工程款，中天公司主張萬家公司支付無爭議工程款符合合同約定，故楊某平主張雙方未最終結算，付款條件不成就的上訴理由不成立，不予採納。本案中，《結算協議書》未對逾期支付工程款約定利息，但該協議約定其餘條款以《總承包協議》的約定為準，而案涉《總承包協議》約定，如果萬家公司未按合同節點支付工程款，則萬家公司按墊資之日起開始計算違約金補償中大公司損失，違約金按此批次工程款額度的日利息萬分之6.5計算，直至萬家公司支付完此批次的工程款為止。該約定系並非墊資利息，而是對逾期支付工程款的違約責任，故楊某平主張該約定並非竣工結算工程款欠款利息，本案工程款利息至多按同期的LPR計算的上訴理由不成立。中大公司雖認為應按約定的日利息萬分之6.5計算利息，但其未提出上訴，故一審法院酌情按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率的四倍標準計算利息，並無不妥，本院予以維持。

關於中大公司是否存在違約行為以及應否支付違約金和賠償損失的問題。一是中大公司是否應承擔未按約定提供材料發票的違約金。從《總承包協議書》的約定來看，「未及時提供90%以上材料發票複印件給甲方，乙方同意按建築面積支付10元/㎡的違約金給甲方」的約定，應是指砌體材料，並非其他。而中大公司已提供證據證明其購買的砌體材料符合合同約定，並已提供相關發票複印件給萬家公司，履行了義務，而楊某平未提供證據證明中大公司違反此約定，故其要求中大公司承擔違約金的上訴請求不成立。二是中大公司是否存在工期延誤的問題。《總承包協議》約定，中大公司承包案涉工程的土建、裝飾、安裝工程，又約定萬家公司可將土方工程、樁基工程、消防工程等外包。《總承包協議》約定，按單棟建築工程量（含周邊地下室）的定額工期的80%計算合同工期（另簽協議），但萬家公司、楊某平未提交雙方另簽訂的協議，而中大公司、萬家公司及監理單位共同簽署的開工報告明確載明合同工期1356天（除6#樓1185天外），這可表明當事人對該工期已達成一致意思表示，一審法院以此認定合同工期並無不妥。且從案涉工程的開工、竣工時間表明，中大公司不存在超工期的違約事實。故楊某平主張工期延誤的上訴理由不成立，其主張應支付違約金及逾期完工致楊某平對業主產生逾期交房損失應承擔賠償責任的上訴請求不成立，不予支持。三是中大公司應否支付未按約達到優良工程的違約金的問題。案涉工程施工過程中，萬家公司分包項目中出現了重大安全事故，根據優良工程評選辦法，案涉工程沒有資格評選，案涉工程未評到優良工程並非中大公司單方原因所導致。故楊某平上訴主張中大公司對此存在違約並應支付違約金40萬元的上訴請求，不予支持。四是萬家公司是否應賠償工程質量損失的問題。案涉工程經過五方竣工驗收，工程均屬合格，且案涉工程也經過吉安市建築工程質量監督站的監測，質量合格。萬家公司主張存在外牆粉刷質量問題，但並未提供充分證據證明，也未提供具體損失的依據，故其主張工程質量損失的上訴理由不成立。五是中大公司是否應支付多報結算金額產生的違約金的問題。中大公司與萬家公司現就無爭議部分工程量達成一致結算意見，另有部分工程量存在爭議未結算，故現有證據不能認定中大公司上報的結算金額高於最終審定金額的7%，楊某平現主張中大公司承擔違約責任的依據不足，不予支持。

因柳某文對其承擔責任未提出上訴，故楊某平主張柳某文不應承擔責任的理由不成立。柳某文二審提交的其與楊某平、劉一波簽訂的補充協議，並非與萬家公司所簽，系其三人的內部協議，故柳某文稱劉一波應為本案被告的理由不成立。

至於中大公司提出楊某平的上訴已過上訴期限的問題。《中華人民共和國民事訴訟法》第八十二條第二款規定「期間以時、日、月、年計算，期間開始的時和日，不計算在期間內。」本案中，一審法院向楊某平送達一審判決書的時間為2020年12月31日，按照上述法律條文的規定，楊某平的上訴期限應該從2021年1月1日起開始計算15日，直至計算至2021年1月15日止。而楊某平提交上訴狀的時間為2021年1月15日，故其未過上訴期。中大公司認為其上訴期間應從2020年12月31日開始起算不符合法律規定，其認為楊某平已過上訴期的理由不成立。

綜上，楊某平、萬家公司的上訴請求均不成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費334372.02元，由吉安市萬家房地產開發公司負擔109953.30元，楊某平負擔224418.72元。

本判決為終審判決。

審判長		彭海鵬
審判員		吳玉萍
審判員		肖童亮
二〇二一年五月十一日
法官助理		王兵
書記員		葉若蘇文