上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终1422号民事判决书

上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书

（2018）沪01民终1422号

2018年6月22日

上诉人（原审原告）：腾讯科技（上海）有限公司，住所地上海市徐汇区虹梅路1801号C区五层。

法定代表人：奚丹，董事长。

委托诉讼代理人：朱文文，上海市汇业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周开畅，上海市汇业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：徐振华，男，1979年1月24日出生，汉族，住上海市静安区。

委托诉讼代理人：陆慧文，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李馨，北京市金杜（苏州）律师事务所律师。

上诉人腾讯科技（上海）有限公司（以下简称腾讯上海公司）与上诉人徐振华因竞业限制纠纷一案，均不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初13606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人腾讯上海公司的委托诉讼代理人朱文文、周开畅，上诉人徐振华的委托诉讼代理人陆慧文、李馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

腾讯上海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判徐振华支付人民币23,555,588.02元，并承担律师费人民币20万元。主要事实和理由：1、《保密与不竞争承诺协议书》（以下简称《协议书》）是双务合同。徐振华履行竞业限制义务，腾讯上海公司负有支付补偿金的义务。徐振华未履行义务，则腾讯上海公司不应支付补偿金。由于补偿金已通过限制性股票的方式提前支付，徐振华应当返还。一审按解禁日的市场价返还款项，只相当于要求徐振华返还腾讯上海公司已支付的补偿金，徐振华没有因违约受到惩罚，有失公平。2、徐振华离职后设立多家公司，开发大量游戏获得巨额收益，与其违反竞业限制义务息息相关。根据第三方应用数据分析商AppAnnie的统计，徐振华设立的上海A有限公司（以下简称A公司）的《MobileLegends》上线以来，全平台全球收入高达99,375,288美元，约合人民币6.35亿元。因此，与徐振华的主观过错、严重性及违约获得的收益相比较，腾讯上海公司要求其承担的违约责任是适当的。3、《协议书》约定，“甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之实际收益”，并约定“限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算”，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定的“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，约定合法。实际上，至2017年12月20日出具上诉状之日，腾讯控股股票已涨至每股港币395.80元，腾讯上海公司仅按仲裁申请日的港币278元主张。4、限制性股票的数量是可以确定的，解禁日的市场价也是客观存在的。因此如果按一审以“行使”的时间节点确定实际收益，则使《协议书》关于“收益数额难以确定”的约定落空，也使“除非乙方可举证证明上述实际收益”的约定落空。5、一审忽视了《协议书》条款中所生之收益的“所生”两字的含义。所生之收益，既包括限制性股票解禁日的市场价值，也包括股票过户后随着市场波动和交易行为所生的转让所得以及股息、红利等其他收益。如果徐振华证明其实际收益，便按实际收益返还款项。现其拒绝证明，应承担不利后果，应按腾讯上海公司采取法律行动当日股票市值为标准承担责任。6、徐振华反复强调，腾讯上海公司系因手机游戏《王者荣耀》在海外推广受《MobileLegends》阻碍而恶意提起诉讼，这恰恰反映其对《王者荣耀》造成的重大不良影响，导致腾讯上海公司的巨大经济损失。腾讯上海公司主张的2,355万余元，完全不能覆盖其违约给腾讯上海公司造成的损失。根据徐振华已提供的月结单，腾讯上海公司推断其于2012年7月20日卖出了6,654股股票，按当日收市价每股港币207元及当日汇率0.8316元计算，价值为人民币1,145,427.54元。尚未卖出的1股拆为5股，至2018年5月28日按国泰君安账户中21,870股（4,374股×5）、中银国际账户中24,020股（4,804股×5），当日收市价每股港币405元及当日汇率0.8153元计算，价值为人民币15,152,717.39元。前述两项合计人民币16,298,144.93元。7、一审判决款项没有包含违约金，无法覆盖律师费等损失，根据《协议书》及《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，应承担律师费损失人民币20万元。

徐振华上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回腾讯上海公司一审中的诉讼请求。主要事实和理由：1、腾讯上海公司的诉讼请求已过诉讼时效。（1）腾讯上海公司已于2014年5月21日解除劳动关系。徐振华于当日被通知并立即接受腾讯上海公司内审部门的面试调查，得知因在外设立公司，违反竞业限制，劳动关系当场立即解除，当天没收员工门卡、驱离工作场所，不准再进入工作场所，公司手机将由其他人员安排返还。该日以后，徐振华未能再进入工作场所，工作邮件和内部RTX权限次日即被取消，无法使用。腾讯上海公司未允许徐振华履行正常的离职交接手续，仅安排所在部门即五彩石工作室秘书于2014年5月23日在外约见，收回了腾讯上海公司提供的一部测试手机，并口头告知将在离职结算款项中扣除部分电脑配件的费用，没有签署离职交接的文件。5月23日之后无任何人联系徐振华，没有就劳动关系的解除再做说明，没有开具离职证明。证人王某1辅助证明徐振华5月26日前已经被解除的事实。（2）虽然腾讯上海公司称工资发放到2014年5月28日，且提供的上海市人力资源和社会保障自助经办系统的截图中招退工信息登记显示徐振华工作结束日期为5月28日，但截图显示徐振华“工作开始时间”为2012年9月29日，与事实不符，可见该系统的登记并不准确。腾讯上海公司2014年7月4日一次性支付的人民币96,619.96元，无法推算出该金额为计算到2014年5月28日的工资。腾讯上海公司一审第二次庭审时补充的计算该笔款项的明细，未体现离职结算扣除的电脑配件赔偿款，法定年休假和福利年休假的剩余天数为9.64天和4.82天没有依据，属于恶意拼凑。徐振华上半年绩效奖金系数及下半年绩效奖金系数应为当月固定工资即人民币37,050元和人民币44,050元，明细中却采用了人民币37,030元和人民币44,030元两个数额来进行计算，毫无依据，亦说明是恶意拼凑的。此外，不能把工资发放到5月28日作为判断劳动关系解除时间的依据，应当以解除劳动合同的意思表示到达另一方的时间来认定。办理退工登记属于附随义务，不等同于解除行为。腾讯上海公司2014年5月21日口头告知徐振华，劳动合同当日解除，腾讯上海公司的请求已过诉讼时效。

2、腾讯上海公司与徐振华合作，表明其已放弃要求徐振华履行竞业限制义务。（1）徐振华投资的上海B有限公司（以下简称B公司）研发游戏“魔法英雄（MAGICRUSH）”。2014年11月，徐振华作为法定代表人与深圳市C有限公司（以下简称C公司）代表商谈合作事宜。2014年12月23日，B公司与C公司签订游戏合作协议，就该游戏在腾讯移动游戏平台上线发行的运营收入约定分成比例。（2）徐振华投资的上海D有限公司（以下简称D公司）研发了游戏“巨龙之战”，在中国大陆及海外地区的独家代理发行与运营委托交由成都E有限公司（以下简称E公司），E公司随后与C公司签订游戏合作接入协议。目前“巨龙之战”仍然在线，且市场反响良好，腾讯实现了可观的经济收益。以上说明腾讯上海公司及其关联公司早已全面知晓徐振华从事游戏开发和运营，并且不认为徐振华的行为损害腾讯上海公司的利益，反而与徐振华及其公司合作，共享收益。这些合作促使徐振华产生了“腾讯上海公司已放弃要求其履行竞业限制义务”的合理信赖，应视为其已放弃要求徐振华履行竞业限制义务。（3）徐振华设立的公司A公司于2016年7月在巴西首发上市手机游戏《MobileLegends》，腾讯的《王者荣耀》开拓海外市场时认为《MobileLegends》抢占了海外市场，影响《王者荣耀》的海外发展，为此恶意诉讼、滥用司法资源，属于不正当竞争，不应支持。

3、《协议书》关于竞业限制相关约定无效。《协议书》系腾讯上海公司提供的模板文件，规定的竞业限制范围包括九类业务领域多达50家公司，几乎涵盖了整个互联网行业及所有经营领域，竞业限制的范围无限扩大，超出了正当保护商业秘密的需求，实质剥夺了员工法定的就业及择业权；还约定了极其高额的竞业限制违约金，用人单位却不支付竞业限制补偿金，违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，权利义务不对等。因此该《协议书》属于格式合同，系无效。

4、离职后2年内，徐振华所设立的公司开发的游戏未与腾讯上海公司及其关联公司构成市场竞争。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条，禁止员工在竞业限制期限内，到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务与前用人单位竞争。结合本案，应当是产品投放市场后，竞争双方在相关领域内通过提高自身实力去吸引同范围的受众来购买和使用自己的产品或服务，从而形成较量关系。而实际上，虽然徐振华及其设立的公司获得了一系列游戏的计算机软件著作权，但是因未上线、测试型及短期上线、境外上线、与腾讯合作共赢等各种各样的原因，实际上并未形成竞争，未给腾讯上海公司及其关联公司造成任何实质影响。既不影响其市场地位、也未能因竞争而使得腾讯上海公司及其关联企业的目标客户流失，不构成竞争关系。此外，还要考虑登记项下的计算机软件著作权最终是否转化成了产品、产品是否进入了市场参与竞争。仅凭借徐振华设立的公司申请的若干软件著作权不足以证明实际上构成了游戏产品的竞争。

5、腾讯上海公司没有支付竞业限制补偿金，无权主张违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。事实上，腾讯上海公司仅仅是在劳动合同的“不竞争补偿费”中规定了“报酬体系中的200元/月为乙方离职后承担不竞争义务的补偿费”。该约定与法律规定相冲突无效。限制性股票系于劳动关系存续期间授予，属于徐振华的工资薪金。股票不是用人单位给付，是腾讯控股有限公司授予。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条关于竞业限制补偿的计算方式，竞业限制的“经济补偿”应当为现金，限制性股票并非现金。

6、限制性股票属于徐振华的工资薪金所得，与徐振华是否负有竞业限制义务、是否违反竞业限制义务没有关联，不应将限制性股票的行权及已行权部分产生的收益作为竞业限制的违约金。2007年12月13日，腾讯控股有限公司发布的股份奖励计划明确，是认可员工对公司做出的贡献，方才授予限制性股票。徐振华作为经验丰富的软件研发人才，为腾讯上海公司的软件研发工作做出了卓著的贡献，其基本劳动报酬与其工作能力及贡献并不匹配。为此，腾讯控股有限公司为避免人才流失，授予徐振华限制性股票作为奖励性收入，应视为劳动报酬的一部分。同时，限制性股票划入徐振华个人账户时，也是按境内个人获得股票期权类工资薪金取得计税。

7、一审认定劳动关系解除日为2014年5月28日有误，认为腾讯上海公司的诉请没有超过诉讼时效错误。一审既认定腾讯上海公司及其关联公司与徐振华就游戏开发方面的合作事宜进行过商谈及合作，又无视合作给徐振华带来的合理信赖，前后矛盾。一审完全没有考虑《协议书》对劳动者再就业的不利影响，没有综合考量竞业限制期间内腾讯上海公司没有支付竞业限制补偿金，认定《协议书》有效，过于片面和偏激。一审将限制性股票收益认定为竞业限制补偿金，于法无据、于理不合，认定错误。

8、由于《协议书》无效，不应以限制性股票的收益作为违约金的计算标准，因此，即便徐振华违反竞业限制义务，相应的违约金也应以劳动合同中约定的违约金10万元作为参考。一审判决徐振华支付人民币3,723,246.26元没有依据。根据徐振华调取的2009年4月至2014年6月期间的《中华人民共和国税收完税证明》显示的徐振华缴纳的个税金额，按照依法计税的公式，反推计算徐振华实际获得的限制性股票的收益金额为人民币2,672,842.89元，该金额即为腾讯控股有限公司授予徐振华的实际金额。

上诉人腾讯上海公司与上诉人徐振华均不接受对方的上诉请求。

腾讯上海公司向一审法院起诉请求：徐振华支付人民币23,555,588.02元，并承担律师费人民币20万元。

一审法院认定事实：自2009年4月1日起，腾讯上海公司与徐振华建立劳动关系，徐振华从事网络游戏开发运营工作。双方之间最后一份劳动合同签订于2011年9月15日，期限自2011年10月1日起至2017年9月30日止，相关内容为：“甲方（指腾讯上海公司）的报酬体系中的200元/月为乙方（指徐振华）离职后承担不竞争义务的补偿费”“乙方违反不竞争的约定，除乙方与新聘用单位解除非法劳动关系，尚须向甲方支付人民币拾万元违约金”。

2009年8月6日、2012年10月25日，腾讯上海公司作为甲方、徐振华作为乙方，双方先后签订了两份主要内容相同的《协议书》。后一份《协议书》的相关内容为：

“鉴于乙方已经（或可能）知悉甲方及其关联公司的重要商业秘密或者对甲方及其关联公司的竞争优势具有重要影响的信息，乙方特作出本保密与不竞争承诺，作为甲方母公司—腾讯控股有限公司授予乙方股票期权或限制性股票的对价。甲、乙根据国家有关法律法规，本着平等、自愿、公平、诚信的精神，经充分协商一致后，共同订立本合同。”

“一、权利和义务

“（一）乙方承诺1、未经甲方书面同意，在职期间不得自营、参与经营与甲方或甲方关联公司构成业务竞争关系的单位；2、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止，下同）乙方不得与同甲方或甲方关联公司有竞争关系的单位建立劳动关系、劳务关系、劳务派遣、咨询顾问、股东、合伙人等关系。这些单位包括但不限于下列单位及其关联公司：（内容略）3、不论因何种原因从甲方或其关联公司离职，离职后两年内都不得自办与甲方或关联公司有竞争关系的企业或者从事与甲方及其关联公司商业秘密有关的产品、服务的生产、经营，所谓与甲方及其关联公司有竞争关系的企业，包括但不限于以下几类单位：（内容略）。

“（二）甲方承诺：根据《购股权计划》、《股份奖励计划》由甲方的母公司—腾讯控股有限公司将于乙方任职期间向乙方发放股票期权或限制性股票若干作为乙方承诺保密与不竞争的对价。股票期权或限制性股票发放的具体数目及执行细节依乙方和腾讯控股有限公司签署有关股票期权或限制性股票授予协议而定。鉴于前述对价关系，若乙方的保密与不竞争承诺因任何原因被认定为无效，乙方行使股票期权或限制性股票所获得的收益须全额返还给甲方（除非甲方书面免除乙方的返还义务）。”

“二、违约责任：甲、乙双方约定：

“（1）乙方不履行本协议约定的义务，应当承担违约责任：

“第一、对于已授予还未行使的股票期权或限制性股票乙方无权再行使；对于已行使股票期权或限制性股票，则甲方有权向乙方追索所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。若行使股票期权所生之收益数额难以确定的，以甲方对乙方的违约行为初次采取法律行动（包括但不限于发送律师函、法律函、诉讼、劳动仲裁）当日的股票市值与授权基础价格之差价计算；限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方可举证证明上述实际收益。

“第二、乙方违约行为给甲方或甲方关联公司造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）。

“甲方可要求乙方同时履行上述一项或多项违约责任。

“（2）若甲方在前述两年期限届满前对乙方作出不要求继续承担竞业限制义务的决定，乙方之前在甲方或甲方关联公司任职期间行使股票期权或限制性股票所获得的收益将不会被追索。

“（3）前款所述损失赔偿按照如下方式计算：……③甲方及甲方关联公司因调查乙方的违约/侵权行为而支付的合理费用，应当包含在损失赔偿额之内。”

腾讯上海公司的《员工行使限制性股票（“RSU”）程序手册》（以下简称《手册》）规定“RSU行使流程”为：

“1、员工应当至少在RSU每一个到期解禁日一周前将已经填妥的《关于接收限制性股票（“RSU”）过户的确认书》以及《TradingAccountConfirmationSlip》提交至人力资源部确认；2、RSU到期解禁日（如当日非香港正常股票交易日，顺延至下一个股票交易日）的第二个工作日，HR根据到期解禁日的收市价核算员工应当缴纳的个税、其他费用，并得出应扣减的股票数量，邮件通知员工实际到账股票数量；3、如使用国泰君安证券公司的帐户接收股票，员工需根据HR的通知邮件的实际到账股票数量填写国泰君安的《转仓指令》并在2个工作日内提交给HR，方可接收股票；4、HR通知中银保诚（公司帐户）分别将实际到账股票数量过户到员工的个人中银国际证券帐户或国泰君安证券帐户；5、员工查询股票到账情况，此股票已归属员工并可在交易市场自由买卖，并享有投票权和分红权；6、从中银保诚（公司帐户）过户到中银国际（个人帐户），每笔交易需交HKD100元；如果需要过户到其他证券商帐户，需交HKD200元；该等费用由员工自行承担”。

该《手册》中“RSU行使个税说明”相关的内容为：“我们以一个案例来说明行使RSU涉及的个税计算：假设现有甲员工在2009年2月3日授予RSU1000股，当日收市价为港币40元；在2010年2月3日该笔RSU解禁其中200股，当日收市价为140元，当月的汇率为0.8806元，RSU的个税计算及股票扣减计算如下：（1）RSU收益=（登记日收市价+解禁日收市价）/2X行使股数=（40+140）/2X0.8806X200股=15,850.80元。

“RSU个税=（RSU收益/12X税率-速算扣除数）X12，即：（15,850.80元/12X10%-25）X12=1,285.08元。

“（2）RSU股票扣减股数=所需支付个税及其他费用/解禁日收市价=（1,285.08+100X0.8806）/150=9.15≈10股（不足一股进位取整）。

“则：剩余200-10=190股存入员工的中银国际证券帐户内。”

上述“RSU收益”的计算方法，符合《国家税务总局关于股权激励有关个人所得税问题的通知》（以下简称国税函[2009]461号文，发文日期2009年8月24日）关于限制性股票应纳税所得额计算公式的规定。该规定的主要内容为：“按照个人所得税法及其实施条例等有关规定，原则上应在限制性股票所有权归属于被激励对象时确认其限制性股票所得的应纳税所得额。即：上市公司实施限制性股票计划时，应以被激励对象限制性股票在中国A公司（境外为证券登记托管机构）进行股票登记日期的股票市价（指当日收盘价，下同）和本批次解禁股票当日市价（指当日收盘价，下同）的平均价格乘以本批次解禁股票份数，减去被激励对象本批次解禁股份数所对应的为获得限制性股票实际支付资金数额，其差额为应纳税所得额。被激励对象限制性股票应纳税所得额计算公式为：应纳税所得额=（股票登记日股票市价+本批次解禁股票当日市价）÷2×本批次解禁股票份数-被激励对象实际支付的资金总额×（本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数）”。

一审庭审中，双方确认一致：由于徐振华在被授予限制性股票时未支付费用，故国税函[2009]461号文中规定的应纳税所得额计算公式中的被减数为零，即“被激励对象实际支付的资金总额×（本批次解禁股票份数÷被激励对象获取的限制性股票总份数）”为零，故国税函[2009]461号文规定的应纳税所得额的计算公式与腾讯上海公司《手册》中规定的“RSU收益”计算公式相同，即（股票登记日收市价+本批次解禁股票解禁日收市价）÷2×本批次解禁股票份数。

与前述两份《保协议书》相对应,徐振华和腾讯控股有限公司先后于2009年8月6日、2012年10月25日、2013年8月5日签订了四份相关协议（编号分别为T-RSU-offer-635、T-RSU-offer-1469、T-RSU-offer-7185、T-RSU-offer-9312）,前两份协议均于2009年8月6日签订。四份协议明确：腾讯控股有限公司是注册成立于“开曼群岛的有限公司”，四份协议约定的限制性股票数分别为13,300股、13,300股、3,000股、1,500股,合计31,100股；登记日（即前述国税函[2009]461号文规定的“被激励对象限制性股票在中国A公司进行股票登记日期”、应纳税所得额计算公式中的“股票登记日”，也即《手册》中规定的“RSU收益”计算公式中的“登记日”）分别为2009年7月10日、2009年7月10日、2012年9月13日、2013年7月5日；四份协议约定的13,300股、13,300股、3,000股、1,500股，均从各自明确的登记日起12个月、24个月、36个月、48个月、60个月期限届满后为解禁日（第二份协议为24个月、36个月、48个月、60个月、72个月，该解禁日即国税函[2009]461号文及应纳税所得额计算公式中的“本批次解禁股票当日”，也即《手册》中规定的“解禁日”），之后按每批五分之一的股票数，分批过户至员工名下；徐振华和徐振华的雇主应另行签订保密和不竞争方面的协议，如有违反，雇主有权根据协议要求赔偿。

上述四份协议最后均附有徐振华事先签署的通知书，通知腾讯上海公司希望获得被授予的股票。

2010年8月13日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股（13,300股的第一个五分之一），实际过户至徐振华股票账户的有2,246股，差额414股用于抵扣腾讯上海公司为徐振华代缴的相应个人所得税人民币49,955.76元。

2011年7月20日,上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股（13,300股的第二个五分之一）、第二份协议的2,660股（13,300股的第一个五分之一），合计5,320股,实际过户至徐振华股票账户的有4,408股（分1,748股、2,660股两次），差额912股用于抵扣腾讯上海公司为徐振华代缴的相应个人所得税人民币156,793.32元。

2012年7月25日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股（13,300股的第三个五分之一）、第二份协议的2,660股（13,300股的第二个五分之一），合计5,320股,实际过户至徐振华股票账户的有4,374股（分1,714股、2,660股两次），差额946股用于抵扣腾讯上海公司为徐振华代缴的相应个人所得税人民币177,335.64元。

2013年7月16日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第一份协议的2,660股（13,300股的第四个五分之一）、第二份协议的2,660股（13,300股的第三个五分之一），合计5,320股,实际过户至徐振华股票账户的有4,384股（分1,724股、2,660股两次），差额936股用于抵扣腾讯上海公司为徐振华代缴相应的个人所得税人民币226,663.20元。

2013年9月23日，上述四份协议中的限制性股票解禁日届满的有第三份协议的600股（3,000股的第一个五分之一），实际过户至徐振华股票账户的有420股，差额180股用于抵扣腾讯上海公司为徐振华代缴的相应个人所得税人民币58,489.09元。

上述五次解禁并过户至徐振华股票账户内的腾讯控股有限公司限制性股票合计19,220股,抵扣税款的股票数合计3,388股,实际过户至徐振华名下合计15,832股。

一审庭审中，双方确认一致，针对这些解禁并过户至徐振华名下的限制性股票，根据国税函[2009]461号文规定的应纳税所得额计算公式、腾讯上海公司《手册》规定的“RSU收益”的计算公式，计算得出的应纳税所得额、“RSU收益”为人民币2,672,842.89元。

2014年5月,腾讯控股有限公司对股票进行拆细,一股分为五股。因徐振华离职，上述四份协议中未到解禁日的剩余11,880股限制性股票于2014年6月9日被注销,未再过户，包括第一份协议最后五分之一的2,660股、第二份协议最后五分之二的5,320股、第三份协议五分之四的2,400股、第四份协议全部的1,500股。徐振华2014年6月的股票账户月结单显示，这些已登记但解禁日未届满的2,660股、5,320股、2,400股、1,500股,在被注销时已一拆为五,分别变为13,300股、26,600股、12,000股、7,500股。

2014年6月24日，腾讯上海公司为徐振华办理了退工日期为2014年5月28日的网上退工手续。之后，案外人A公司为徐振华办理了招工日期为2014年6月1日的用工手续。

2017年5月27日，腾讯上海公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求徐振华依据双方签订的《协议书》支付人民币23,121,805元；承担腾讯上海公司因采取法律行动聘请律师费用等各项维权支出人民币20万元。

2017年6月2日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2017）通字第74号仲裁通知书，以腾讯上海公司的请求不属于劳动争议受理范围为由，作出不予受理的通知。腾讯上海公司对此不服，向一审法院提起诉讼。

此外，腾讯上海公司为此次诉讼与上海市汇业律师事务所签订《聘请律师合同》，支出律师费人民币20万元。

一审另查，A公司成立日期为2014年1月26日，徐振华为该公司法定代表人、股东。案外人B公司、D公司成立日期均为2014年11月19日，案外人上海F有限公司（以下简称F公司）成立日期为2015年1月7日。B公司、D公司和F公司的法定代表人、执行董事均为徐振华，A公司为三公司的股东。上述四公司至今确立，经营范围都包括“计算机技术、电子技术、互联网技术、通讯技术领域内的技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”。

腾讯上海公司的经营范围包括“开发、设计、制作计算机软件，销售自产产品，并提供相关的技术咨询和技术服务”。Z公司（以下简称Z公司）的经营范围包括“从事计算机软硬件技术开发，技术转让，提供相关技术及信息服务”，两公司的股东均为Y公司。Z公司持有“腾讯王者荣耀软件”的计算机软件著作权登记证书。

一审庭审中，双方一致确认:

一、腾讯上海公司的《手册》规定的“RSU行使流程”中的第1步流程提及的员工填写确认书，由于徐振华在与腾讯控股有限公司签订的四份协议中都事先签署了希望获得被授予股票的通知，故无需员工再进行这一确认流程，解禁日届满的限制性股票在扣除抵税的股票数后即过户至员工名下；

二、分五次解禁并过户至徐振华名下的19,220股限制性股票，其中第一次解禁并过户的2,660股的解禁日收市价为每股港币138.80元,当日汇率0.8724；第二次解禁并过户的5,320股的解禁日收市价为每股港币207元,当日汇率0.8316；第三次解禁并过户的5,320股的解禁日收市价为每股港币230.40元,当日汇率0.8152；第四次解禁并过户的5,320股的解禁日收市价为每股港币304.40元,当日汇率0.7966；第五次解禁并过户的600股的解禁日收市价为每股港币410.80元,当日汇率0.7957；

三、腾讯上海公司申请仲裁之日2017年5月27日为周六，非股市交易日，前一天2017年5月26日系争限制性股票的收市价为每股港币278元，当日汇率0.88171。

关于双方签订的《保密与不竞争承诺协议书》第二条“违约责任”第（1）点“第一”部分中的“行使”、“实际收益”如何理解，双方各自的意见为：

腾讯上海公司对“行使”一开始表示是指市场交易和变现行为，之后表示上段中第一、第三个“行使”均是指解禁，第二个“无权再行使”是指徐振华没有权利再申请要求过户；“实际收益”是指徐振华对系争股票进行市场交易后所得的收益，既包括徐振华转让系争股票时的收益，也包括持有系争股票期间股价上涨的收益、股息分红等所有系争股票产生的收益，如徐振华无法证明这些收益，就应采纳其公司诉请主张的计算方法。

徐振华表示：“行使”日期就是腾讯控股有限公司与徐振华签订的四份协议中约定的解禁日，对解禁日届满的系争限制性股票，徐振华有权申请过户至自己名下，由于徐振华事先已签署同意获得系争股票的通知，故“行使”就是指系争股票直接过户至徐振华名下；“实际收益”是指系争股票过户至徐振华名下后的实际价值，就是腾讯上海公司的《手册》中规定的“RSU收益”；至于系争股票过户至徐振华名下后的具体情况，属于徐振华个人投资行为，有卖出，有买进，徐振华无需证明，也无法证明。

一审庭审中，腾讯上海公司还提供了徐振华2013年1月至2014年5月期间领取工资的银行账户明细及对应的工资明细清单、具体计算方法清单，证明徐振华工资情况以及结算徐振华工资至2014年5月28日止。

徐振华对银行账户明细真实性无异议，对工资明细清单和具体计算方法清单均有异议，表示不清楚自己每月拿到的工资如何组成，不认可腾讯上海公司所列明的本人工资计算方法。 徐振华为证明自己的主张，还提供了：

1.证人谭某、王某1当庭所作证人证言：

谭某表示，自己于2013年1月进入腾讯上海公司工作，于2014年10月辞职离开。2014年7月、8月，同事之间在传徐振华在外开公司，已不在腾讯上海公司工作了。2014年9月，腾讯上海公司向全体员工发送邮件，内容是徐振华在外开公司，违反“高压线”，被开除。

王某1表示，自己于2010年至2014年期间在腾讯上海公司工作，于2014年5月26日辞职离开，之后至A公司工作，因项目调动至B公司工作。证人于2014年5月26日至腾讯上海公司办理离职手续，照理应让证人的上级徐振华来为证人的离职手续签名，但据证人所知徐振华此时已不在腾讯上海公司，故证人的离职手续是让徐振华的上级签字。

2.腾讯上海公司为证人王某1开具的《离职证明》，证明证人王某1所述的离职手续情况属实。

3.2014年9月1日，腾讯上海公司通过电子邮件形式发送的处理通告打印件，证明徐振华是因在外设立公司，被腾讯上海公司开除。

4.从微信、各个与网络游戏有关的网站下载的材料打印件及相应公证书，证明腾讯上海公司是因徐振华研发及运营的《无尽对决》这一网络游戏影响《王者荣耀》的海外发展而恶意提起本次诉讼，属不正当竞争，且徐振华公司开发运营的游戏未在腾讯上海公司主张的竞业限制期限内与腾讯上海公司构成竞争。

5.关于“竞业限制”的网上搜索结果截屏打印件、网上博客文章的打印件、网上文章的打印件，证明腾讯上海公司无限扩大竞业限制的范围，实质上剥夺了离职员工正当的就业和择业权利，应为无效。

6.向腾讯上海公司其他员工取得的劳动合同中关于竞业限制方面的条款复印件，与本案劳动合同中关于竞业限制方面的条款相比较，证明腾讯上海公司与徐振华签订的劳动合同中关于竞业限制补偿金的约定无效，腾讯上海公司正是基于此点在之后与员工签订劳动合同时对相应条款内容进行了调整，以保证约定的有效性。

7.证券交易所网站中的公告文件截屏打印件，证明系争限制性股票是针对为公司发展作出贡献的员工而给予的鼓励，与竞业限制无关。

8.2014年11月、2015年7月，朴某、秦某、王某2与徐振华之间往来的微信截屏打印件。徐振华表示，秦某是腾讯上海公司员工，朴某、王某2是腾讯上海公司的关联公司员工，具体哪个公司不清楚。

9.C公司与B公司之间于2014年12月23日签订的《移动游戏产品合作协议》（以下简称《合作协议》）。徐振华表示，由于C公司不满意B公司的开发周期，该协议最终经协商终止履行。

10.D公司、A公司与E公司之间于2015年3月20日签订的《手机游戏“巨龙之战”中国大陆区域-独家代理发行与运营协议》（以下简称《独家代理发行与运营协议》），以及E公司与C公司于2017年5月签订的《“巨龙之战”腾讯移动网络游戏合作接入协议》（以下简称《合作接入协议》）。

11.游戏接入平台“应用宝”上截屏取得的打印件及公证书，证明D公司开发的“巨龙之战”游戏，在腾讯关联公司的游戏平台“应用宝”上运营，且收益情况良好。 上述证据8至11共同证明徐振华担任法定代表人的B公司与腾讯上海公司的关联公司之间有合作关系。

12.A公司、D公司、B公司和F公司开发的各款网络游戏在相关网站上截屏取得的上线情况打印件。

13.B公司与北京G有限公司（以下简称G公司）签订的“魔法英雄”《大陆独家代理协议》。

上述证据12、13证明徐振华担任法定代表人的公司开发的网络游戏或从未投放市场，或从未投放国内市场，或短暂测试性上线，或是在徐振华离职2年后在国内上线，不构成竞争。

腾讯上海公司对上述证据1的两位证人证言有异议，表示两位证人所述的自己入职、离职日期无异议；第一位证人并非直接知情人或相关负责人；第二位证人离职后在A公司、B公司工作，与徐振华有利害关系，且其不能仅凭自己的离职手续并非徐振华签字就推断徐振华已离职。

腾讯上海公司对上述证据2腾讯上海公司为证人王某1开具的《离职证明》真实性无异议，表示对正常办理离职手续的员工，其公司确实都开具了这样的《离职证明》，由于徐振华表示要辞职，但一直未来办理手续，故其公司未开具此证明。

腾讯上海公司对上述证据3处理通告打印件的真实性、关联性均有异议，不清楚是否发过这样的通告。

腾讯上海公司对上述证据4，即从微信、各个与网络游戏有关的网站下载的材料打印件及相应公证书，对其中的公证书真实性无异议，其余真实性均有异议，并表示即使真实，这些材料、网站并不具有权威性，对其中数据的真实性均有异议。

腾讯上海公司对上述证据5，即关于“竞业限制”的网上搜索结果截屏打印件、网上博客文章的打印件、网上文章的打印件的真实性、合法性、关联性均有异议。

腾讯上海公司对上述证据6向腾讯上海公司其他员工取得的劳动合同中关于竞业限制方面的条款复印件的真实性有异议，表示其他员工的劳动合同与本案无关。

腾讯上海公司对上述证据7证券交易所网站中的公告文件截屏打印件的真实性无异议，表示徐振华与其公司签订的《协议书》明确约定系争限制性股票作为徐振华遵守竞业限制义务的对价，应以此约定为准。

腾讯上海公司对上述证据8至11中，除D公司、A公司与E公司之间签订的《独家代理发行与运营协议》的真实性不清楚外，其余真实性均无异议，并表示：朴某是C公司员工，秦某是腾讯上海公司员工，两人都是游戏开发人员，并非负责股权激励、竞业限制等与人事有关的工作人员，不代表腾讯上海公司知晓徐振华违反竞业限制约定并免除徐振华的竞业限制义务；证据9中的《合作协议》没有得到实际的履行；证据10中C公司是与E公司签订《合作接入协议》，E公司并未披露过该协议中的游戏是D公司、A公司开发的；这些证据均不能证明本公司已免除徐振华竞业限制义务。

腾讯上海公司对上述证据12、13，即A公司、D公司、B公司和F公司开发的各款网络游戏上线情况材料、B公司与G公司签订的《大陆独家代理协议》的真实性、关联性均有异议，并表示：判断徐振华是否违反竞业限制义务，是看其是否违反了双方签订的《协议书》，而不应以A公司、D公司等开发的游戏是否上线以及在哪上线作为判断依据；由于游戏的开发需要周期，这些证据反而说明徐振华担任法定代表人的公司所开发的网络游戏与腾讯上海公司及关联公司都形成竞争；徐振华提供的这些证据也不能囊括与其相关的公司开发的所有游戏。

关于双方当事人提供的上述证据，一审法院认证如下：

关于腾讯上海公司提供的徐振华2013年1月至2014年5月期间领取工资的银行账户明细及对应的工资明细清单、计算清单，由于工资明细清单和计算清单合理、准确地解释了徐振华每月工资额由来，与银行账户上显示的税后实得工资一致，徐振华既表示不清楚自己工资额由来，又不认可腾讯上海公司的计算方法，亦未提供有效的相反证据，故一审法院对腾讯上海公司的该项证据予以确认。

关于徐振华提供的证据1，即证人证言，由于证人所述无法直接明确地反映腾讯上海公司与徐振华劳动关系解除的确切日期，且其中一位证人还在徐振华担任法定代表人的公司任职，一审法院对此不予确认。

关于徐振华提供的证据2，即腾讯上海公司为证人王某1开具的《离职证明》，由于反映的是案外其他员工的情况，无法推断出与本案的关联性，该证据与本案无关，一审法院不予确认。

关于徐振华提供的证据3，即2014年9月1日，腾讯上海公司通过电子邮件形式发送的处理通告打印件，由于该通告同样无法反映腾讯上海公司与徐振华劳动关系解除的确切日期，一审法院不予确认。

关于徐振华为证明不构成竞争所提供的证据4、12、13，由于腾讯上海公司对真实性有异议，且是否有不正当竞争行为，徐振华公司开发的游戏是否与腾讯上海公司构成竞争，均非本案竞业限制纠纷中是否违约的判断依据，一审法院对此均不予确认。

关于徐振华提供的证据5，即关于“竞业限制”的网上搜索结果截屏打印件、网上博客文章的打印件、网上文章的打印件，在腾讯上海公司有异议的情况下，该材料不构成有效证据，一审法院不予确认。

关于徐振华提供的证据6，即向腾讯上海公司其他员工取得的劳动合同中关于竞业限制方面的条款复印件，一审法院采纳腾讯上海公司的质证意见，对此不予确认。

关于徐振华提供的证据7，即证券交易所网站中的公告文件截屏打印件，由于腾讯上海公司与徐振华就系争限制性股票特别签订了《协议书》进行约定，应以此为准，一审法院采纳腾讯上海公司的质证意见，对此不予确认。

关于徐振华提供的证据8，即2014年11月、2015年7月，朴某、秦某、王某2与徐振华之间往来的微信截屏打印件。一审法院认为，这些微信往来内容反映的是腾讯上海公司或关联公司员工与徐振华就游戏开发方面的合作事宜进行商谈，无法推断出腾讯上海公司已作出免除徐振华竞业限制义务的意思表示，一审法院不予确认。

关于徐振华提供的证据9、10、11，一审法院认为，即使确实存在徐振华所述的合作，亦不能推断出腾讯上海公司在竞业限制方面已作出免除徐振华义务的意思表示，故一审法院同样不予确认。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.腾讯上海公司的诉请是否超过劳动争议申请仲裁的时效；2.徐振华关于腾讯上海公司已免除其竞业限制义务的主张，是否有事实、合同和法律依据；3.双方当事人之间签订的《协议书》是否合法有效，以及如有效，徐振华是否违反该协议约定的竞业限制义务；4.如徐振华存在违约行为，其应承担什么违约责任；5.腾讯上海公司关于律师费的诉请，是否有事实、合同和法律依据。

关于第1项争议焦点，一审法院认为，徐振华主张，腾讯上海公司于2014年5月21日单方解除与自己的劳动合同关系，对此未提供有效证据证明，一审法院难以采信。现有查明的事实及双方当事人一致的陈述表明，腾讯上海公司于2014年6月24日为徐振华办理了退工日期为2014年5月28日的网上退工手续，A公司随后为徐振华办理了招工日期为2014年6月1日的用工手续。腾讯上海公司还提供了徐振华2014年5月工资明细，并作出合理解释，以证明结算徐振华工资至2014年5月28日止，故腾讯上海公司的主张有事实依据。在徐振华未能提供相反证据予以推翻的情况下，一审法院采纳腾讯上海公司的主张，认定双方劳动关系于2014年5月28日解除。腾讯上海公司于2017年5月27日申请仲裁，并未超过劳动争议申请仲裁的一年时效。

关于第2项争议焦点，徐振华主张腾讯上海公司已免除自己的竞业限制义务，但其提供的C公司参与签订的《合作协议》和《合作接入协议》，前者据徐振华自述已协商终止履行，后者的签约对方是E公司，并非与徐振华有关的公司。更何况，如同一审法院在认证部分所述，即使腾讯上海公司或关联公司与徐振华就游戏开发方面的合作事宜进行过往来商谈，亦无法推断腾讯上海公司已免除徐振华的竞业限制义务。徐振华的该项辩称意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。

关于第3项争议焦点，《协议书》是否合法有效，以及如有效，徐振华是否违反该协议约定的竞业限制义务。

一审法院认为，双方当事人之间先后签订的两份主要内容相同的《协议书》系双方真实意思表示，其中关于徐振华承担竞业限制义务及相应违约责任的约定，于法无悖，应为有效。徐振华主张，该协议中约定的竞业限制范围过大，剥夺了自己再就业的权利，属于格式条款无效的法定情形，且腾讯上海公司从未支付过竞业限制补偿。但徐振华作为腾讯上海公司从事游戏产品研发工作的员工，接触的是游戏开发工作的关键环节，应遵守比一般员工更为严格的竞业限制义务，且双方签订《协议书》明确约定，腾讯腔股有限公司的限制性股票作为对价被授予徐振华，并于徐振华在职期间就已解禁归属过户，由徐振华获利，故徐振华关于《协议书》中的竞业限制条款无效的理由不成立。

更何况，竞业限制范围过大，并不必然导致竞业限制方面的约定全部无效，不代表徐振华无须遵守竞业限制方面的基本义务。事实表明，徐振华在腾讯上海公司工作期间就设立了A公司，离职后两年内继续经营A公司，且A公司作为股东还陆续设立了B公司、D公司和F公司，四家公司的法定代表人、执行董事均为徐振华，经营范围均与腾讯上海公司及关联公司有重合，徐振华的这些行为明显违反了劳动者应遵守的竞业限制方面的基本义务，应依法按约承担违约责任。

关于第4个争议焦点，徐振华应承担的违约责任,一审法院认为，双方签订的劳动合同虽约定10万元违约金，但双方之后又签订了《协议书》，针对徐振华的工作岗位特点，重新约定竞业限制方面的权利、义务内容，替代了之前的约定，应以此为准。

根据双方《协议书》的约定，徐振华应承担的违约责任是向腾讯上海公司返还“所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。”该条可理解为竞业限制违约金条款，即徐振华违反竞业限制义务应承担违约金，金额等同于徐振华“所有任职期间行使股票期权或限制性股票所生之收益。”且“限制性股票以采取法律行动当日股票市值计算。除非乙方（指徐振华）可举证证明上述实际收益。”该约定于法无悖，应为有效。

现双方当事人对其中的“行使”以及“行使”所产生的“实际收益”理解不一，一审法院认为：

根据查明的事实以及双方当事人一致的陈述，结合腾讯上海公司的《手册》和国税函[2009]461号文的相关规定，可以认定系争限制性股票的“行使”流程为：首先是被激励对象（指徐振华）限制性股票（即徐振华与腾讯上海公司签订的四份协议约定的限制性股票）在中国A公司（境外为证券登记托管机构）进行股票登记；然后是这些已登记的限制性股票按四份协议的约定，分批到达解禁日；对到达解禁日的股票，由员工提前一周提交书面确认书，且徐振华已事先签署了同意获得被授予股票的同意书，故腾讯上海公司直接“根据到期解禁日的收市价核算员工应当缴纳的个税、其他费用，并得到应扣减的股票数量”，最终将扣减抵税股数后的限制性股票直接过户至徐振华名下。

由上述“行使”流程可见，系争限制性股票到达解禁日即直接归属被激励的员工，整个流程即告终结，至于后续的扣税过户只是操作手续方面的事宜，故“行使”所产生的“实际收益”应理解为，系争股票解禁归属员工之时，员工所获得的收益，那么以解禁日的收市价来衡量该收益，符合双方的约定，亦属合理。由于个人所得税属于徐振华个人应负税款，抵税的股票份数应计入徐振华“行使”所获得的限制性股票份数总额内。

综上，根据双方约定，结合徐振华违约情况以及系争股票价值变动情况，一审法院认为，以解禁股票的税前份数和解禁日的收市价来衡量双方在《保密与不竞争承诺协议书》约定的“行使”所产生之“实际收益”，以此作为徐振华应承担的违约金金额，较为合理，亦符合双方约定。由于双方当事人对各次解禁股票的解禁日收市价及相应汇率确认一致，于法无悖，一审法院予以确认，并据此确定徐振华应承担的违约金具体金额。

腾讯上海公司主张的违约金计算方法适用于收益无法确定的情况，不符合双方《协议书》约定，一审法院不予采纳。腾讯上海公司还主张19,220股应适用一拆为五的“拆股”，一审法院认为，由于“拆股”发生在19,220股限制性股票解禁归属徐振华之后，腾讯上海公司的该主张,缺乏合同依据,一审法院不予采纳。

关于第5项争议焦点,由于双方在《协议书》中明确约定“乙方违约行为给甲方或甲方关联公司造成损失的，乙方应当承担赔偿责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）。”该约定符合法律规定，合法有效。腾讯上海公司在要求徐振华承担违约金的情况下再行诉请律师费损失，与此有悖，于法无据，一审法院不予支持。

徐振华所述不正当竞争方面的理由，与本案竞业限制纠纷无关，在此不予赘述。

据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款之规定，一审法院于二○一七年十二月七日判决：一、徐振华于判决生效之日起七日内支付腾讯科技（上海）有限公司违约金人民币3,723,246.26元；二、驳回腾讯科技（上海）有限公司要求徐振华承担律师费的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，免予收取；申请费人民币5,000元，由腾讯科技（上海）有限公司负担人民币4,200元，由徐振华负担人民币800元。

二审中，上诉人腾讯上海公司提供许可证号为310XXXXXX的司法鉴定意见书一份，以证明相应的两款游戏实质性相似，不仅存在竞争关系，且涉及侵犯著作权。上诉人徐振华认为，该证据系2017年形成，一审中并未提交，不应采纳。鉴于该证据不影响本案的处理，本院不予审查。

经审理查明，一审判决书第17页认定“第五次解禁并过户的600股的解禁日收市价为每股410.80元”，经双方确认，应为“每股港币410.80元”，本院已于上文中更正；一审判决书第20页起简称“C公司”及“腾讯深圳公司”出现笔误，本院亦已一并更正为C公司。一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。

二审中，双方一致确认，一审认定事实中的RSU是指限制性股票，HR是指从事人力资源工作的员工，HKD是指港币。

二审中，上诉人徐振华对一审认定“退工日期为2014年5月28日”提出异议，表示不予认可。上诉人腾讯上海公司表示，一审认定属实。经查，一审中腾讯上海公司提供的证据10为查询记录，徐振华虽对此不予认可，但审判人员要求徐振华庭后核实用工登记情况，徐振华在第二次庭审中表示，其查询得知，内部系统显示退工是在2014年6月24日，由腾讯上海公司工作人员凭退工单到柜台办理，退工日期的确是2014年5月28日。由此，一审认定事实正确，徐振华的异议不成立。

二审中，上诉人徐振华对一审认定“腾讯上海公司为此次诉讼与上海市汇业律师事务所签订《聘请律师合同》，支出律师费人民币20万元”提出异议，表示腾讯上海公司提供的证据不能体现是“为此次诉讼”。上诉人腾讯上海公司表示，一审认定属实。经查，一审中腾讯上海公司提供了增值税专用发票两份、上海农商银行收款通知、上海市律师服务收费管理办法、聘请律师合同。一审第一次庭审中，腾讯上海公司出示了发票原件及银行收款通知原件，徐振华对此真实性均无异议，由此一审认定该节事实无误，徐振华的异议不成立。

二审中，上诉人腾讯上海公司补充第一节事实，称“19,200股在2014年5月前已经过户，且达到解禁日，2014年5月后也一拆为五。”上诉人徐振华对此不予认可。鉴于本院另查明，该节事实不影响本案处理，本院不予审查。

二审中，上诉人腾讯上海公司补充第二节事实，称“徐振华通讯补贴每月300元，2014年5月工资组成中通讯补贴272.33元，是按照300元÷22天×20天计算”。上诉人徐振华对此不予认可。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予审查。

二审中，上诉人腾讯上海公司补充第三节事实，称“A公司运营的游戏收入超过1亿美元”。上诉人徐振华对此不予认可，并表示《MobileLegends》系2016年7月14日才上线，未在境内上线运营，当时已超过2年竞业限制期，有关营收数据属于A公司的商业秘密，与本案无关。鉴于该节事实不影响本案的处理，本院不予审查。

二审中，上诉人徐振华补充一节事实，称2014年5月21日徐振华被腾讯上海公司通知解除劳动关系。上诉人腾讯上海公司不予认可。鉴于徐振华对此没有提供证据，本院难以认定。

二审中，上诉人徐振华还补充以下事实：徐振华在2014年6月仅收到人民币272.33元代发工资，2014年5月、6月徐振华没有收到其他5月的工资；2014年7月4日徐振华收到人民币96,619.96元的银行转账，标注为工资。鉴于上诉人腾讯上海公司对此无异议，本院予以认定。

二审中双方一致确认：上诉人徐振华2013年4月至2014年3月工资（税前）为人民币37,050元，2014年4月起为人民币44,050元；在上诉人腾讯上海公司工作期间，徐振华曾担任植物大战僵尸游戏研发负责人；2014年5月15日，腾讯控股有限公司对投票进行拆细，一股分为五股。

二审中，本院询问上诉人徐振华，限制性股票到其本人账户后是否卖出，徐振华表示有卖出；本院询问其卖出数量多少，徐振华表示除了腾讯控股有限公司给予的股票，其本人也在市场上购买过腾讯的股票，由此导致其无法区分。上诉人腾讯上海公司要求责令徐振华提供其在中银国际证券有限公司及国泰君安证券（香港）有限公司所持有的账户中2010年7月起的交易记录。对此徐振华认为，其获得股票的实际收益的时间点应为“行使”限制性股票划入其账户；该时间点后，股票归于其个人所有，持有或抛售系个人投资决策，与公司无关；其个人账户的交易记录，属敏感信息，受到保护，因此其有权不予提供。经本院释明，徐振华仍坚持以该理由拒绝提供交易记录。

二审中，腾讯上海公司表示，其系推测徐振华2012年7月20日卖出部分股票，并不是对事实的确认。

二审中，上诉人徐振华还提供广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民终7513号民事判决书一份，以证明该案中腾讯数码（天津）有限公司系以授予案外人刘某限制性股票之时的实际纳税额和法定纳税计算公式计算得出应纳税所得额，再扣除成本及缴税后的限制性股票所有收益，该案得到一二审的认可。上诉人腾讯上海公司表示，该案中并非腾讯上海公司，其他用人单位如何主张，系其对民事权利的处分，对腾讯上海公司没有约束力，且徐振华的主观恶意及违约收益均远超过案外人。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，徐振华主张于2014年5月21日解除劳动关系，但就此并未提供证据，其主张不成立。根据现有证据，不能显示2014年5月28日前劳动关系已解除。鉴于双方约定竞业限制期至劳动关系解除2年后的次日，腾讯上海公司的请求未超过时效。徐振华以双方商谈合作而认为腾讯上海公司放弃要求其履行竞业限制义务，难以成立。而且，根据徐振华所述，与B公司等商谈的是C公司，并非腾讯上海公司，一审未采纳徐振华的该意见正确。《协议书》系当事人的真实意思表示，双方均应履行约定的义务。徐振华认为《协议书》关于竞业限制相关约定无效的理由不成立。徐振华在职期间设立A公司，担任法定代表人，为该公司股东，并于2014年11月至2015年1月设立B公司、D公司、F公司，担任法定代表人，A公司为三公司股东，且经营范围与腾讯上海公司及关联公司存在重合，一审据此认定徐振华明显违反竞业限制义务，该认定正确。徐振华认为其设立的公司开发的游戏与腾讯上海公司及其关联公司实际上并未形成竞争、不影响其市场地位，从而认为其没有违反竞业限制义务的理由不成立。

劳动合同约定报酬体系中的200元/月为不竞争义务的补偿费，并不违反法律的强制性规定。而且，《协议书》明确约定，由腾讯上海公司的母公司腾讯控股有限公司授予徐振华限制性股票作为对价。徐振华系与腾讯上海公司建立劳动关系，现又称腾讯控股有限公司授予的限制性股票系工资薪金，相互矛盾。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，徐振华虽坚持认为腾讯上海公司没有支付竞业限制的经济补偿，但其并未请求解除竞业限制约定。因此，二审中徐振华提出的腾讯上海公司无权主张违约金的理由均不成立。

虽然2011年9月15日签订的劳动合同约定违约金为10万元，但劳动合同并未约定授予限制性股票。双方2012年10月25日签订《协议书》约定授予限制性股票及违约责任，徐振华也根据《协议书》取得了限制性股票，因此双方已重新约定了相应的权利义务，其应根据《协议书》的约定承担违约责任。徐振华认为违约金仍应以10万元作为参考，与约定不符。根据《协议书》的约定，腾讯上海公司有权向徐振华追索所有任职期间行使限制性股票所生之收益。鉴于股票价格一直在变动，股票所生之收益，应当包括股票价格变动的部分。一审以“行使”限制性股票即解禁日确定收益，与约定不符。2010年8月至2013年9月，虽然授予徐振华限制性股票为19,220股，但3,388股抵扣了税款，实际过户至徐振华名下为15,832股，因此应以15,832股计算收益。腾讯上海公司要求以19,220股计算收益，不予支持。鉴于徐振华拒不提供交易记录，其主张曾有卖出，不予采信。且由于徐振华不提供交易记录，导致收益数额难以确定，因此应以腾讯上海公司采取法律行动当日股票市值计算。腾讯上海公司申请仲裁的2017年5月26日并非交易日，应以前一交易日限制性股票收市价每股港币278元、当日汇率0.88171确定采取法律行动当日股票市值。2014年5月15日该股票一股拆为五股，因此股票数量为79,160股。综上，徐振华应支付腾讯上海公司人民币19,403,333元。一审判决第一项有误，本院予以改判。徐振华认为应计算为人民币2,672,842.89元，经查，该数额系税务机关根据有关计税方式计算的依据，并非本案中承担违约责任的依据，徐振华的理由不成立。

腾讯上海公司关于律师费人民币20万元的请求，一审判决时已说明了理由，该理由并无不当，本院予以维持。徐振华提出的其余理由，不涉及本案的处理，本院不予审查。

综上所述，上诉人腾讯上海公司的上诉请求部分成立，上诉人徐振华的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初13606号民事判决第二项；

二、撤销上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初13606号民事判决第一项；

三、上诉人徐振华于本判决生效之日起十日内支付上诉人腾讯科技（上海）有限公司人民币19,403,333元；

四、驳回上诉人腾讯科技（上海）有限公司的其余上诉请求；

五、驳回上诉人徐振华的上诉请求。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币10元，免予收取。申请费人民币5,000元，由腾讯科技（上海）有限公司负担人民币864元，徐振华负担人民币4,136元。二审案件受理费人民币10元，由上诉人徐振华负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蔡建辉
审判员　　杨　力
审判员　　叶　佳
二〇一八年六月二十二日
书记员　　仇佳艺

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

……

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……