北京市海淀区人民法院(2015)海刑初字第512号刑事判决书

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北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书

(2015)海刑初字第512号

2016年9月13日
北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终第592号刑事裁定书
北京市海淀区人民法院
刑 事 判 决 书
(2015)海刑初字第512号

公诉机关北京市海淀区人民检察院。

被告单位深圳市快播科技有限公司,住所地为深圳市南山区高新南一道009号中国科技开发院中科研发园三号楼塔楼22楼A。

法定代表人王欣,深圳市快播科技有限公司执行董事、经理。

诉讼代表人黄勇,深圳市快播科技有限公司综合管理中心市场部总监。

辩护人陈学军,北京市时代九和律师事务所律师。

辩护人刘立木,北京市康达律师事务所律师。

被告人王欣,男,1980年3月12日。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪,于2014年8月8日被羁押,同年8月9日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人赵志军,北京市中洲律师事务所律师。

辩护人曾志俊,北京康达(天津)律师事务所律师。

被告人吴铭,男,1971年11月2日。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪,于2014年4月23日被羁押,同年5月30日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人范伯松,北京实地律师事务所律师。

辩护人崔欣,北京市盈科律师事务所律师。

被告人张克东,男,1978年9月15日。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪,于2014年4月23日被羁押,同年5月30日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人于洪伟,北京市尚权律师事务所律师。

辩护人张志勇,北京大成律师事务所律师。

被告人牛×,男,1979年1月19日。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪,于2014年4月23日被羁押,同年5月30日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人杜连军,北京天达共和律师事务所律师。

辩护人朱岳,北京天达共和律师事务所律师。

北京市海淀区人民检察院以京海检公诉刑诉[2015]1、2号起诉书指控被告单位深圳市快播科技有限公司(以下简称快播公司)和被告人王欣、吴铭、张克东、牛×犯传播淫秽物品牟利罪,向本院提起公诉。本院于2015年2月10日立案受理,依法由审判员杨晓明、审判员吴扬传、人民陪审员梁铭全组成合议庭,适用普通程序进行了审理。鉴于本案系取证困难的重大复杂单位犯罪案件,及被告单位、被告人王欣变更诉讼代理人或辩护人等原因,经本院报请,北京市第一中级人民法院于2015年4月22日批准同意延长审限一个月。2015年5月28日,本院召开第一次庭前会议,听取控辩双方意见。北京市海淀区人民检察院根据庭前会议情况,于2015年6月5日、10月3日先后两次以需要补充侦查为由提请延期审理,本院予以同意。2015年11月30日,北京市海淀区人民检察院向本院提交了京海检公诉刑变诉(2015)15号变更起诉决定书,并于2015年12月11日向本院移交了补充侦查的证据材料。在向被告单位及各被告人、辩护人送达了变更起诉决定书、辩护人阅卷完毕后,本院于2016年1月7日至8日第一次公开开庭审理了本案。在庭审过程中,控辩双方对部分证据争议较大,本院决定检验核实相关证据。鉴于本案涉及面广,取证困难,经本院报请,北京市第一中级人民法院于2016年1月15日批准同意延长审限二个月,最高人民法院于2016年3月26日、2016年6月29日分别批准同意延长审理期限三个月。在依法向被告人、辩护人送达了本院检验核实的证据材料后,经2016年9月6日第二次召开庭前会议,听取控辩双方意见,本院于2016年9月9日恢复法庭调查,再次公开开庭审理了本案。两次开庭审理过程中,北京市海淀区人民检察院指派检察员胡志强、闫莉、姜楠、代理检察员肖瑶出庭支持公诉,被告单位快播公司诉讼代表人黄勇及辩护人北京市时代九和律师事务所律师陈学军、北京市康达律师事务所律师刘立木,被告人王欣及辩护人北京市中洲律师事务所律师赵志军、北京康达(天津)律师事务所律师曾志俊,被告人吴铭及辩护人北京实地律师事务所律师范伯松、北京市盈科律师事务所律师崔欣,被告人张克东及辩护人北京市尚权律师事务所律师于洪伟、北京大成律师事务所律师张志勇,被告人牛×及辩护人北京天达共和律师事务所律师杜连军、朱岳等到庭参加诉讼,鉴定人北京市公安局治安总队行管支队淫秽物品审验员丁燕华、国家信息中心电子数据司法鉴定中心王笑强出庭作证。现已审理终结。

鉴于本案经过两次庭审,控辩双方意见均发生较大变化,本判决书按照控辩、证据、事实、定性、刑罚五个方面阐述和论证,依序展现审判过程。

一、控辩意见

北京市海淀区人民检察院起诉书指控,被告人王欣系快播公司法定代表人及首席执行官,被告人吴铭系快播公司快播事业部总经理,被告人张克东系快播公司快播事业部副总经理兼技术平台部总监,被告人牛×系快播公司快播事业部副总经理兼市场部总监。被告单位快播公司自2007年12月成立以来,基于流媒体播放技术,通过向国际互联网发布免费的QVOD媒体服务器安装程序(以下简称QSI)和快播播放器软件的方式,为网络用户提供网络视频服务。期间,被告单位快播公司及其直接负责的主管人员被告人王欣、吴铭、张克东、牛×以牟利为目的,在明知上述QVOD媒体服务器安装程序及快播播放器被网络用户用于发布、搜索、下载、播放淫秽视频的情况下,仍予以放任,导致大量淫秽视频在国际互联网上传播。2013年11月18日,北京市海淀区文化委员会(以下简称海淀文委)从位于本市海淀区北京网联光通技术有限公司(以下简称光通公司)查获快播公司托管的服务器4台。后北京市公安局从上述3台服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定,认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。被告人吴铭、张克东、牛×于2014年4月23日被抓获归案,被告人王欣于2014年8月8日被抓获归案。北京市海淀区人民检察院认为,被告单位快播公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛×以牟利为目的,传播淫秽物品,情节特别严重,其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪,提请本院依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条之规定,对被告单位快播公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛×分别定罪量刑。

控辩双方围绕本案定性等焦点问题在两次庭审辩论过程中均发表了意见。

被告单位、各被告人及辩护人在第一次庭审中发表辩护意见认为,本案事实不清、证据不足、程序违法、适用法律错误,指控罪名不能成立。辩护意见概括如下:(1)就传播主体认定方面,不能确定起获的4台服务器是否为快播公司控制和管理;合同约定应由光通公司删除违法内容,不应由快播公司对服务器中的淫秽视频承担法律责任;快播公司也不属于放任他人在其网站上发布淫秽视频的责任主体。(2)就传播内容认定方面,涉案起获的服务器内的文件为视频文件碎片,不能将鉴定书所鉴定的数量作为定罪量刑依据,且快播公司不是这些视频文件的发布者和使用者。(3)就传播行为认定方面,快播公司提供的是技术服务,没有传播、发布、搜索淫秽视频行为,也不存在帮助行为;快播技术不是专门发布淫秽视频的工具,而是提供缓存服务以提高网络传输效率,为用户提供P2P视频点播技术服务;基于技术中立原则,对快播公司的行为应适用避风港原则,快播公司不应为网络用户传播淫秽物品承担刑事责任;快播公司实际上是因其先进的流媒体技术被终端用户用于发布和分享淫秽信息的被害者;没有证据显示涉案缓存服务器中的淫秽视频曾经被某些用户浏览或下载,没有证据证明快播公司从涉案服务器中获取任何直接利益,没有证据证明快播公司从涉案服务器获取非法利益的具体数额。(4)就网络安全管理义务和措施方面,快播公司只是播放工具软件的开发者和提供者,并不是网络信息提供者或者网络服务运营商,没有查处、屏蔽淫秽视频的法定义务;快播公司采取了监管措施,设置了110不良信息管理平台,屏蔽了大量不良视频,履行了网络安全管理义务;现有技术对淫秽视频难以有效杜绝,若全部审查视频内容需要大量人力物力成本,快播公司及各被告人不具备防范和杜绝他人利用快播软件传播淫秽信息的技术能力。(5)就主观故意方面,没有证据证明快播公司及各被告人有通过传播淫秽视频牟利的目的,或放任传播淫秽视频的间接故意。快播公司不具备刑法意义上明知的主观要件,涉案视频文件是碎片存储,并非完整的视频,快播公司不可能明知缓存服务器里存储的视频是淫秽视频;2012年和2013年受行政处罚的内容与快播播放器的运营模式、淫秽内容没有关系。(6)就被告单位及各被告人的具体责任方面,控方未能证明快播公司及各被告人与传播淫秽视频的直接行为人存在共同的犯罪故意,在公诉机关没有追究直接传播人员刑事责任的情况下,不宜单独追究软件开发者的刑事责任;被告人吴铭及其辩护人认为吴铭不是公司的股东,只是挂名事业部总经理,并不实际负责具体业务,对涉案4台服务器及存储视频的情况并不了解,不具备犯罪时间和行为,不应对涉案软件开发行为承担法律责任;被告人牛×及其辩护人认为牛×较为全面地履行了自己的职责,及时上报整改情况,取得了显著成效,不应承担法律责任。

在第二次庭审过程中,被告单位、被告人王欣、张克东、牛×对指控事实和罪名均表示无异议,其辩护人主要围绕量刑情节做了罪轻辩护,希望对被告单位和各被告人从宽处罚。辩护意见概括如下:(1)量刑应该考虑本案发生的特殊社会环境和网络犯罪特点,防止对被告人主观认知评价不足。(2)快播公司不是淫秽视频直接传播者,仅是怠于履行监管职责,主观上不具有直接、主动传播意义上的明知,放任心态是由于屏蔽技术难度较大造成的,在主观恶性上应区别于能管而不管。(3)快播公司并非网站,仅是提供了一个传播通道,不应适用相关司法解释规定;且涉案4台服务器获利情况、淫秽视频数量均不明,淫秽视频数量也不是判定法定刑升格唯一标准,建议不适用情节特别严重,而应认定情节一般或情节严重。(4)王欣具有自首情节;张克东系从犯,应在三年有期徒刑以下判处刑罚并适用缓刑;牛×尽到了监管职责,不是公司股东,无决策权,系从犯。被告人吴铭及其辩护人对快播公司构成传播淫秽物品牟利罪不持异议。吴铭坚持认为本人工作分工与视频监管没有关系,不应对快播公司行为承担法律责任。其辩护人认为吴铭担任快播事业部总经理前,快播软件及缓存服务器就已经存在,吴铭对此并无实际决定权,对于涉案4台缓存服务器也不知情,其行为不应当构成犯罪;如果法院认定有罪,希望考虑到本案案情,判处其三年有期徒刑以下刑罚并适用缓刑。

公诉机关发表公诉意见,认为起诉书指控事实清楚,证据确实、充分,已证明被告单位及各被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪,具有严重的社会危害性,应当依法追究刑事责任。经过两次庭审,结合被告单位及被告人在第二次庭审中做出的有罪供述,也进一步证明了被告单位和各被告人的行为构成传播淫秽物品牟利罪。公诉意见概括如下:(1)快播公司在网上发布QSI资源发布工具和快播用户端软件(播放器),在快播管理的调度服务器、存储服务器、QSI软件、快播播放器以及网站站长、用户之间形成了一个可以实现发布、搜索、下载、存储和观看功能的综合性网络平台。在这个网络平台中,所有视频资源都可以实现无障碍、无筛选、无监管的自由流通。而所有视频的上传、观看、分享和采集用户观影特征、调度选择、网络优化等功能,都是在快播后台调度服务器的统一处理下完成的。快播公司对平台上的视频内容不加审核,且在明知存在大量淫秽视频的情况下仍不落实监管责任,反而架设缓存服务器,用以存储大量淫秽视频,为用户随时提供下载流量补偿服务,并开发碎片化视频存储方式规避风险。作为快播网络平台的控制与管理者,快播公司及王欣等人对本公司视频网络平台中存在海量淫秽视频完全明知。按照有关法律规定,快播公司依法应当积极采取技术手段将海量淫秽视频加以屏蔽和监管,同时也有足够的专业能力对淫秽视频进行有效的管控。但快播公司并没有进行实际意义上的管控,而是为了追逐经济利益放任淫秽视频在网络空间广泛传播。快播公司曾经因为没有落实有关监管责任和快播网络中存在大量淫秽视频两次受到行政处罚,但仍不思整改、不实际履行监管责任,不但没有采用视频关键帧提取、淫秽视频图像识别等行业常见的、成熟的屏蔽手段,且连最基础的关键词、二级域名屏蔽等措施也没有认真实行,这种有悖于行业常规的做法也进一步反映出快播公司对淫秽视频监管的懈怠,进而导致了海量淫秽视频持续、广泛传播。作为快播公司的管理者,被告人王欣等人清楚知道海量淫秽视频能够带来用户数增长和流量增加,进而为快播公司带来可观的广告收益和经济利益。快播公司在全国各地架设的上千台缓存服务器也对淫秽视频的传播起到了推波助澜的作用。(2)技术本身无罪,但如果使用技术的人用以危害社会,就是违法犯罪。快播公司的运营模式已不仅仅是单纯的提供技术服务,而是一种利用技术手段实施的犯罪行为,不能因技术中立原则而免除刑事责任。(3)本案不同于传统传播淫秽物品牟利的案件,从快播公司传播行为与用户行为的混同性、快播大型网络传输平台的特殊性、快播公司自主研发技术的特别性、社会对新型技术发展产生负面效应的容忍性等方面考虑,快播公司放任传播淫秽物品和据此牟利的行为具有间接性。根据罪责刑相适应的刑法原则,快播公司及各被告人的刑事责任应当区别于传统的直接传播淫秽牟利的犯罪主体的刑事责任。(4)本案属于单位犯罪,快播公司和三名被告人在庭审中均明确表示认识到了快播公司和各自的行为性质,对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均予以承认,对淫秽视频的存在、缓存服务器的功用、主观明知、监管措施严重不足、放任传播、牟利目的等关键问题均作了较为明确的供述,认罪悔罪且态度真诚,对其从宽处罚符合我国宽严相济的刑事司法政策。被告人吴铭对快播公司构成犯罪亦不持异议,仅就自身所起作用进行辩解,属于违法性认识不足,同样可以酌予从轻,故建议合议庭对快播公司及四名被告人均予以从宽处罚。

二、举证、质证、认证

公诉机关提举了证明指控的证据,被告单位、被告人及辩护人提举了支持辩护观点的证据,双方在法庭上相互发表了质证意见。法庭充分保障双方举证、质证的权利,对争议证据依法进行检验核实,最终认定可予采信的证据。

(一)第一次庭审

公诉机关在第一次庭审中宣读、出示了侦查机关依法收集和调取的下列证据:

1.证明快播公司基本情况及在案被告人职务情况的证据

(1)企业法人营业执照及副本、组织机构代码证、网络文化经营许可证,证明:快播公司法定代表人为王欣,公司性质为有限责任公司,注册资本1000万元,住所为深圳市南山区高新南一道009号中国科技开发院中科研发园三号楼塔楼22楼A。快播公司已经取得网络文化经营许可证,网站域名为qvod.com,有效期限2010年12月16日至2013年12月16日。经营范围包括:网络设备、电子产品、计算机软硬件的开发和销售、广告业务、信息服务(仅限互联网信息服务业务,按中华人民共和国增值电信业务经营许可证所列范围经营,有效期至2014年9月18日)等。

(2)公司设立登记申请书,公司登记审核表,部门审批文件,公司名称预先核准通知书,公司章程,股东材料,董事会、监事会成员身份证明,(内资)公司变更(备案)登记申请书,公司变更(备案)登记申请表,核发证照(通知书)情况记录表,股东会决议,证明:快播公司于2007年12月26日成立,2012年8月21日经营范围增加网络游戏产品的技术开发,利用互联网经营游戏产品。王欣系快播公司执行董事、经理,王欣、张克东均是股东。

(3)快播公司2012年、2013年组织机构图,证明:快播公司提供的组织机构图显示,2012年张克东、牛×为快播事业部副总经理,张克东兼任技术部总监、牛×兼任运营部总监,吴铭为综合管理中心副总经理;2013年吴铭、张克东、牛×为快播事业部负责人,吴铭为总经理,张克东、牛×为副总经理,张克东兼任运营平台部负责人,牛×兼任市场部负责人。

(4)被告人吴铭供称:其2010年来快播公司上班,是快播事业部总经理,具体负责项目管理、调配项目的时间、进度、资源。快播事业部的项目立项由王欣决定,技术方面由张克东决策,产品细节由产品部负责人向王欣直接汇报并由王欣来决策,领导决策后由其主持整个部门的会议,谈论项目能否按计划完成,然后由事业部下属的各个部门开始具体研发。牛×负责快播事业部下面的市场部,和广告公司、相关政府部门沟通。快播事业部主要靠用户注册会员并缴纳会费和为广告公司在播放器里植入广告这两个方式获得盈利。深圳公安局网监部门民警到公司检查时告诉了其快播能播放淫秽视频,其就按网监部门的要求组织开发了110监控系统,根据网监部门提供的一些网站的黑名单,追查锁定这些不良网站,同时在播放器软件里设置了举报机制向快播公司反馈不良信息。牛×负责对淫秽视频监控。

(5)被告人王欣供称:吴铭是快播事业部总经理,平时负责快播事业部的整体工作,包括人财物,也包括业务,快播事业部工作人员有什么事情也是向吴铭汇报,特殊情况也可以向其汇报。吴铭是按照部门负责人的待遇,每月有3万到4万元,有专车和各种保险。张克东和牛×是快播事业部副总经理,待遇要比吴铭少1万元左右。

(6)被告人牛×供称:吴铭是快播事业部总经理,具体负责整个事业部的工作,包括行政、业务、财物、人事任命等。除非吴铭同意让其直接向王欣汇报,否则所有工作上的事情其都要向吴铭汇报。吴铭懂公司业务,其工作都是在吴铭指导下完成的。其是2013年年初负责110系统的,成员有孙×及其他三四个人,都是其他部门兼职的。吴铭知道快播能播放淫秽视频,其定期或不定期会向吴铭汇报淫秽视频的屏蔽情况,每次都是通过电子邮件的形式汇报,吴铭审批后,其再安排孙×通过电子邮件的方式给深圳网监发送淫秽视频屏蔽情况。

(7)证人何×(快播公司综合管理中心总经理)的证言,主要内容是:快播公司实行首任责任制,负责本部门的人财物,因此事业部的事情都是吴铭说了算。王欣有事一般都是传达给事业部领导,个别情况也传达给具体负责人。

2.证明快播播放器等产品的技术原理和运行方式的证据

(1)被告人张克东供称:快播公司的QVOD和P2P技术是其设计的,后期完善和研发也是其主管的,具体实现由江×和唐×来做。P2P是PeertoPeer协议的简称,即点对点传输协议,快播公司的P2P协议是由其基于BT协议,通过C++语言衍生编写的。快播客户端程序是其与公司其他人一起编写的,用户在安装客户端之后,在客户端文件夹下会有一个terminal.exe文件,用户运行快播客户端后,计算机系统会加载、运行terminal.exe文件。快播公司的P2P协议主要实现的是用户之间数据的分享和互传,用户在下载的同时也在上传,用户下载数据基本上都是从其他用户那边下载的。站长要发布文件,就在自己的服务器里用快播QSI软件在操作界面里选择媒体文件发布并导出链接,把链接放到自己网站上。站长的播放网页都有对应的播放链接,当用户打开网站播放视频时,播放链接会被传递给快播的播放插件,插件将链接传给播放器的组件(也就是P2P的组件),播放器组件会根据链接中的特征码向P2PTracker获取拥有该特征码的在线用户,并同这些在线用户链接。P2P的模块从不同用户下载相同文件的不同文件片段,这样会很快,然后在客户端按顺序组合成连续的视频文件,用户就可以观看。快播提供一个用户和用户之间可以互传文件数据的平台或者说渠道,而且还可以节省站长的带宽。快播QSI软件是站长发布视频所必需的软件,这个软件会计算出站长所要发布视频文件的一个特征码,这个特征码供站长和用户点播用,快播公司服务器的自动缓存也需要这个特征码。这个特征码就是hash值,一共20个字节,160位。用户在请求点播视频的时候会将视频的特征码上传,如果服务器内没有该视频且视频达到了热门程度的要求,服务器会按照相应的特征码从其他用户那里拉取视频。在服务器对视频拉取下载的时候,会每一片段重新进行校验,算出的hash值为16进制的字符。缓存服务器内存储的视频,是为了用户在点播相应视频时更加快速和流畅。缓存服务器只存储热门视频。自动缓存的标准是其在设计软件的时候就设定好的。比如其设定的一个视频文件每周点击量达到50次就会自动缓存,这个标准不是固定不变的,可以根据储存量来进行更改。一旦视频达到热门要求,需要进行下载,服务器软件会依据类似快播客户端的方式,向其他快播用户拉拽视频数据资源。快播公司会将ISP(互联网服务提供商)如联通、电信及其他小服务商进行分组,根据各个运营商对热门视频的点击量决定将热门视频保存在哪个运营商所属的服务器中。负责下载热门视频的软件是江×开发的,叫CacheServer。热门视频要求的是首次点播。用户通过客户端点播视频的时候,除了会向其他快播用户拉拽数据外,还会向保存视频的缓存服务器发送请求,对视频的播放进行加速,如果缓存服务器中没有该视频,会在服务器中记录相应视频的请求次数,一旦超过50次,服务器就会自动下载视频。缓存服务器全国大概有一千多台,在公司运维组员工中有相应的IP列表。快播公司有两台调度服务器,功能一样,负责跟踪用户点播文件的次数以及缓存服务器拥有哪些文件,并且可以下发缓存任务,文件通过特征码进行标记。2013年底公安机关抱走了公司几台服务器后,王欣要求服务器内缓存的视频全部采用碎片化存储的方式。2014年2月,快播公司所有缓存服务器都采取了碎片化存储方式。

(2)证人江×(快播公司事业部P2P软件工程师)的证言,主要内容是:网络开发组工作由张克东直接负责,张克东管理中心调度服务器(又称取源服务器),张克东下发任务由其和唐×去实现。网络开发组负责P2P网络研发,主要是优化用户体验和提供新的功能,其负责维护缓存服务器的P2P协议。站长发布视频和用户观看视频的过程如下:站长在自己的服务器里用QSI软件,在操作界面里选择要发布的视频文件,鼠标右键点击发布,之后就会导出一个链接,然后把这个链接放到自己网站上,站长的播放网页都有对应的播放链接。当用户打开网站播放视频时,播放链接就会被传递给快播的播放插件,插件将链接传给播放器组件(也就是P2P组件),播放器组件会根据链接中的特征码向P2PTracker获取拥有该特征码的在线用户进行下载,用户就可以观看了。通过QSI发布的视频是一个带有特征码的链接,这个特征码是快播公司独有,称之为hash码。即便是同一个视频,如果用其他公司的发布工具发布,由于算法不一样,出来的特征码是不一样的。快播的缓存服务器和客户端整个系统都只识别QSI发布的视频,缓存服务器中也只有QSI发布的视频。其他公司无法打开由QSI发布的视频链接,不管是否是碎片化视频,都只能用快播播放器打开。客户端点播时,同时向P2PTracker服务器和CacheTracker服务器进行请求。P2Ptracker服务器由张克东维护,又叫P2PTracker,这个服务器可以追踪到提供淫秽视频文件的IP地址。快播公司的服务器构架为:首先是客户端,就是安装了快播软件的用户;然后是CacheTracker调度服务器,用户点播视频都要向这个服务器请求,运行了伍×编写的CacheTracker程序;然后是缓存服务器,缓存了大量热门视频,运行了其编写的CacheServer程序;最后是运行了由张克东编写的P2PTracker程序的服务器,这台P2PTracker服务器也叫取源服务器。CacheTracker是和CacheServer配合使用,管理所有缓存服务器,P2PTracker可以调度所有客户端和缓存服务器,用户要获取其他用户的资源通过P2PTracker调度,而用户要获取缓存服务器的资源则要通过CacheTracker。在没有开发CacheTracker之前,用户无论是要获取其他用户的资源还是缓存服务器的资源都是通过P2PTracker来实现。P2PTracker和CacheTracker都是通过标记由QSI发布的视频特征码来调度、缓存视频,没有经过P2PTracker和CacheTracker命令记录、缓存的视频,无法被P2PTracker和CacheTracker调度来实现用户点播。CacheTracker服务器会记录用户点播视频的点击量。因为张克东经常很忙,对P2PTracker服务器没有时间做修改,所以点击量统计就放到了CacheTracker服务器。P2PTracker主要功能是在客户端向该服务器成功登录后请求视频点播和下载过程中,取源服务器对照视频hash值查看还有多少客户端也拥有同样的视频,这些客户端只需要处于在线登录状态,这样更加方便用户向这些拥有视频的用户进行下载。碎片化存储是2013年年底开始,之前下载的是一整个加密文件。碎片化的目的是怕别人说快播公司侵权,是张克东让做的。

(3)证人唐×(快播公司事业部技术部程序员)的证言,主要内容是:QSI的全称是快播服务器安装程序,功能是在Windows平台下用快播服务器发布视频。服务器安装这个软件之后,就可以发布视频,这个服务器也成为了快播服务器。QSI软件还有一个功能就是对发布的视频进行计算,计算方式是shal,这是一个开源的计算方式,发布的视频经过计算后生成一个hash值,这个值就像身份证号码一样代表了这个视频。QSI软件的优势是使家用电脑也可以安装并发布存在自己电脑上的视频,一旦视频被发布出去,Tracker会记录发布者IP和端口。Tracker软件是运行在调度服务器上的核心程序,由张克东编写。QSI软件在快播官网上可以免费下载。

(4)证人伍×(快播公司事业部移动产品部快读组负责人)的证言,主要内容是:快播公司CacheTracker软件有两个版本,分旧的版本和新的版本。旧版本CacheTracker是张克东编写的,新版本是由是其在2013年年底编写的,与缓存视频碎片化存储是配套使用的。旧CacheTracker是用C++语言编写的,该程序平时存在于调度服务器之中,具体用途和作用是在用户想要看某部片子时,先要用快播播放器输入片名,旧CacheTracker会自动查询快播公司缓存服务器中是否有该影片,如果有,旧CacheTracker就会指定那台缓存服务器去和客户链接,让客户下载观看该片;如果没有,就会指定某台缓存服务器在网络中所有使用快播软件并且在线的客户的共享影片中去搜索,发现该片后将该片调度到缓存服务器上。以后用户再要观看此片时就可以从缓存服务器上下载观看了。新CacheTracker用C语言编写,增加了统计用户链接快播公司缓存服务器次数的功能,还增加了分片调度功能。就是一个影片分成若干个32兆文件下载。另外还增加了7天删除功能,也就是一个影片在无点播量情况下只可以在缓存服务器上存储7天,7天后自动从缓存服务器中删除。运维部门人员负责调度、删除缓存文件,确定具体最低缓存次数。

(5)证人钟×(快播公司技术平台部运维组网络工程师)的证言,主要内容是:缓存服务器上除了操作系统外安装最重要的是江×编写的CacheServer,存在缓存服务器usr目录下local子目录里面;这个软件的功能就是按照调度服务器指令,下载视频片段。调度服务器上除了操作系统外安装最重要的是伍×编写的CacheTracker,存在调度服务器usr目录下local子目录里面。这个软件的功能就是对缓存服务器发送一些指令,包括视频下载、删除等。调度服务器还有一个软件是张克东编写的总Tracker。这个软件的功能就是负责所有用户,包括缓存服务器点播、下载等操作。视频文件达到一定点击量就自动缓存在服务器内的标准是张克东制定的。不同服务器标准也不一样,根据服务器所在运营商的带宽用户多少来制定标准,带宽用户越少自动缓存标准越低。其只保存7天的点击量,7天自动覆盖,机器自己统计。当其监控到某一组服务器存储量不足的时候,就会向张克东汇报,张克东会告诉其将自动缓存的标准从每7天点击量20次上调到每7天点击量50次或者更多。伍×负责调电信和联通分组的服务器,其负责调中小型运营商分组的服务器,其在公司监控平台只要输入IP地址,就可以监控。北京的涉案4台服务器的缓存标准是点击10次就缓存。网络开发组开发了一种缓存服务器程序,英文名叫QVODcache,利用这个程序可以将视频文件碎片化,碎片化是从2013年12月开始的。缓存服务器有1400多台。

(6)远程勘验笔录,证明:2014年5月30日,北京市公安局网络安全保卫总队受北京市公安局治安总队委派,对董×负责运维的缓存调度服务器进行远程勘验。据董×交代,调度服务器有3台且程序数据相同,主用调度服务器位置在镇江,外网IP:222.186.3.158;一台备用缓存调度服务器位置在中山,外网IP:183.60.41.23;另外一台备用缓存调度服务器位置在宁波,外网IP:60.55.34.189。进入IP:222.186.3.158主用服务器进行勘验,输入命令cd/usr/local/cachetracker2,进入服务器运行cachetracker程序所在目录,输入命令tarzcvf/home/dongmingxin/cachetracker2.tar.gz.将上述目录下的文件打包,生成文件cachetracker2.tar.gz,从而找到了缓存调度服务器内运行的CacheTracker程序。据伍×交代(调度服务器的cachetracker由其编写),缓存调度服务器关于视频点击量多少才被存储至缓存服务器的配置情况,在数据库CACHETRACKERBD的isphashdupinfo表单中有体现,所以输入命令showdatabases、useCACHETRACKERBD进入数据库CACHETRACKERBD。又据伍×交代,在isphashdupinfo中显示的dup1对应的数字意思是视频点击达到相应数字时该视频会在缓存服务器中保存一份,dup2表示两份,以此类推,如果dup数值为-1,代表功能不存在或者没有。经勘验后的截图可以看到编号为0的ISP保存第一份视频需要点击量是20,第二份是10000,第三份是30000;编号为1的ISP保存第一份视频需要点击量是15;第二份是8000;第三份是50000。如果dup1对应的数字过大,表示对应的ISP不需要对视频缓存。后公安机关提取了ISPlist。

3.关于被告单位及被告人主观上明知、牟利目的及放任的证据

(1)被告人王欣供称:快播事业部主要盈利来源还是靠广告和搜索引擎。移动端快播还没有营利。PC端快播一年流水收入有一个多亿,这也就是去年,前几年没这么高,纯利润只有财务知道。其在2009年在网上巡视的时候就发现了移动端快播、PC端快播、社区产品的业务里有淫秽信息。其在公司和家里也都用快播播放器看过淫秽视频。其在公司开会的时候,经常提到快播播放器上有淫秽视频,让大家注意,还让快播事业部建立不良信息的防御及过滤系统,刚开始还有一定效果,但后来就不明显了。其也没有认真检查,心想有监管系统也能屏蔽一部分淫秽内容,互联网上内容太多了,也监管不过来,这是整个互联网的监管难题,所以就听之任之了。后来其把工作重点转移到多屏事业部,也顾不过来了。公司在全国有上千台缓存服务器,如果有多个用户用快播播放器观看同一个视频时,由于点击率高,就会造成用户观看速度慢的现象,因此公司将用户经常观看的视频先下载到缓存服务器上,这样用户观看的时候就直接从服务器上调取。缓存服务器里的视频什么内容都有,包括淫秽视频。其有监管责任,既然知道快播能播放淫秽视频,就应该从源头上制止,但是由于其的原因,没有彻底做到监管,其知道错了。将服务器内的视频进行碎片化处理是行业规则。公司是在产品会上集体开会讨论决定将服务器内的视频进行碎片化处理的。2013年年底,在河南新乡服务器被查获之前,公司就已经做这个计划,河南新乡服务器被查获后碎片化处理逐步被使用。因为快播公司服务器里可能有各种各样的视频,包括淫秽视频,如果查到有淫秽视频就说不清楚。既然河南新乡服务器已经被查获了,保不齐以后还有别的服务器被查获,另外碎片化技术能提升缓存效率。

(2)被告人张克东供称:从技术层面上讲,快播公司自己的服务器里应该有淫秽视频。如果用户点播观看站长服务器里的淫秽视频达到一定数量,就会自动下载到缓存服务器里。快播软件被一些不良站长利用了,快播公司没有设置屏蔽这些淫秽视频的功能,才导致了现在这种局面。其作为公司领导之一,对于这件事情有责任。从2011年其发现淫秽视频一直到2014年案发,在公司开产品会上说起快播涉黄,吴铭的态度是内容的事情找王欣做决策。其向王欣提过建议,他没有采纳。王欣说快播公司只是做了快播这个开放式软件,出现淫秽视频的责任在于发布视频的人,而不是他们。从技术层面,快播公司是可以部分解决淫秽视频问题的,但是不会彻底,可能还是会有淫秽视频出现,主要是因为屏蔽淫秽视频的同时也可能屏蔽掉其他正版视频。不审查更利于快播播放器的推广是客观事实。2011年底,完美公司到其公司谈合作的时候,了解到公司文件存储的方式,提出这样的存储有法律风险,建议最好采用碎片化的存储方式。2013年年底,反盗版联盟说公司的视频文件有侵权的嫌疑,然后公安机关抱走了公司的几台服务器,王欣于是要求服务器内缓存的视频全部采用碎片化存储的方式。2014年2月,快播公司的所有缓存服务器都采取了碎片化的存储方式。做碎片化就是要规避法律风险,怕被人告说公司盗版,还有就是规避淫秽视频风险。视频文件碎片化后不能恢复,要想恢复还得重新设计程序。快播播放器页面有一个搜索入口。快播播放器运行时有链接广告窗口。客户先登录色情网站,如果色情网站是使用快播播放器,用户播放时会提示安装快播播放器,安装后就可以观看了。安装快播播放器还伴随第三方软件推送。

(3)证人刘×1(快播公司快播事业部社区产品技术研发组组长)的证言,主要内容是:2012年7月份其入职后就常听同事议论快播软件里有淫秽视频。网友还给快播起了个外号,叫屌丝神器。其知道别的同事跟王欣反馈过这个情况。其也问过综合管理中心下开发组的组长向×,说快播软件有黄片是否违法。×灿跟其说公司并不违法。公司领导层对于快播软件、小二广场传播淫秽视频一事都心知肚明,也在公开场合表示过快播软件和小二广场只是一个传播的媒介和平台,所以本身并不违法。快播公司对淫秽视频都采取默许的态度,认为只要用户喜欢、点击量大、商业价值高就行。之前没有人说过让他们删除淫秽视频。但是2014年3月份,快播事业部的领导吴铭、张克东、牛×曾给他们开会,告诉他们遇有检查时,该说的说,不该说的不说。

(4)证人何×的证言,主要内容是:2008年公司成立的时候,其来公司之前就使用快播观看过淫秽视频,在网上通过搜索关键词找到淫秽视频网站后点击淫秽视频就会提示安装快播播放器,如果已经安装快播播放器就直接观看。来公司后,其也是通过上述方式观看淫秽视频。其也给王欣反映过情况,王欣也说过屏蔽淫秽视频。深圳网监、南山广电局都来公司检查很多次。每次检查都是提醒他们不能在网上出现不良信息,包括淫秽视频,以前主要是王欣、吴铭、牛×接待。其作为快播的使用用户,遇到过快播页面弹窗、捆绑软件的情况。弹窗是安装快播播放器后每次打开电脑就会弹出资讯窗口,可以通过软件设置禁止弹出;捆绑软件在安装快播播放器时会出现。

(5)证人吴×(快播事业部下属产品部产品总监)的证言,主要内容是:在平时工作中发现过淫秽视频,是通过搜索微博用户反馈知道。其知道后向王欣反馈过,王欣仅仅表示知道了,但是没有告诉他们该怎么做。其所在部门平时没有接到主管部门或公安机关要求对快播链接进行淫秽视频监管的要求。公司没有说过不允许出现淫秽信息。但是其知道国家关于互联网的法律法规,要求网络上不允许有淫秽信息。

(6)证人沈×(快播公司平台部运维组经理)的证言,主要内容是:公司里面的人,包括领导都知道快播播放器能点播淫秽视频。快播软件在安装的时候有软件捆绑,资讯窗一般在打开快播的状态下弹出,上面有新闻和广告,在安装快播的时候有勾选第三方捆绑软件,这两个地方应该是客户端产品部做的,负责人是吴×。其只知道有资讯快播可以盈利。

(7)证人孙×(快播公司市场部员工)的证言,主要内容是:快播播放器的盈利模式是弹出资讯窗口获利,只要一打开快播播放器就会弹出资讯窗口,通过代理商把资讯窗上面的广告位向外出租。

(8)证人王×(快播公司事业部云帆产品部负责人)的证言,主要内容是:其通过上百度搜索色情关键词+快播就会出来相应的网页,然后点开这些网页,就进入相应有淫秽电影的网站,提示安装快播播放器,安装好了就可以播放,如果电脑内装有快播播放器就可以直接观看。打开快播软件就会弹出新闻和广告,用户在安装快播软件的时候会捆绑一些第三方软件。快播的盈利模主要是广告占了三成,第三方软件捆绑占了三四成,快玩游戏占了三成,其他的是会员会费。

4.关于公司盈利情况的证据

(1)证人刘×2(快播公司综合管理中心财务总监)的证言,主要内容是:2012年至2014年3月公司的营业收入是人民币5.4亿元,主要收入为快播广告收入占61%,快玩游戏分成占39%,多屏硬件收入(小方)占1%。快播广告收入包括快播资讯、第三方搜索等。其中快播资讯占快播广告收入的35%,每月约人民币500万元,第三方搜索占50%,每月约人民币700万元,加其他占15%,约人民币160万元。

(2)快播公司财务数据资料,证明:快播公司的主要收入来源于网络营销服务(包括资讯快播、客户端、第三方软件捆绑、移动端、导航、搜索、VIP服务)。2008年至2014年前三个月营业收入如下:2008年为人民币593324元、2009年为人民币13046674元、2010年为人民币33196028元、2011年为人民币132588687元、2012年为人民币173734133元,2013年仅快播事业部营业收入即为人民币143075083元(其中资讯快播营业收入人民币70463416元,占49.25%;第三方软件捆绑营业收入为人民币39481457元,占27.59%),2014年前三个月仅快播事业部营业收入即累计为人民币48286430元(第三方软件捆绑营业收入人民币20291410元,占42.02%;资讯快播营业收入为人民币18592355元,占38.5%)。

5.快播公司对于淫秽视频等不良信息怠于监管的证据

(1)深圳市公安局公安信息网络安全监察分局(以下简称深圳网监)当场处罚决定书、责令限期改正通知书、对深圳快播公司开展信息安全管理工作情况说明,证明:2012年8月1日开始,深圳网监上门对快播公司进行公司信息安全管理情况检查,发现快播公司确实存在未建立安全保护管理制度,未落实安全保护技术措施等情况,依据《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第二十一条,开具正式法律文书,对快播公司给予行政处罚警告,并责令快播公司立即整改,要求在2012年8月16日前整改完毕。后快播公司进行整改,并成立信息安全组,通过110不良信息管理平台屏蔽大量不良网站1300余个,并将屏蔽结果于2012年8月6日至9月27日25次上报。

(2)快播不良信息管理平台的工作汇报、互联网邮箱以及'110'不良信息管理平台工作体制截图,证明:快播公司向深圳网监汇报,2012年8月开始建立一系列工作机制,通过信息安全组,成员有四名,分别是陈×、卢×、王×、彭×,利用110不良信息管理平台对淫秽视频等不良信息过滤屏蔽;孙×、李×从2012年8月6日至2012年9月26日向深圳网监汇报110不良信息管理平台工作日志的情况。

(3)关于对快播(QVOD)应用软件传播有害节目依法查处的通知,关于对快播(QVOD)网站传播有害节目依法查处的函,以及深圳市南山区广播电视局(以下简称南山广电局)文化市场行政执法大队行政处罚决定书、立案审批表、案件卷宗材料等书证,证明:2013年1月11日、4月3日,国家广播电影电视总局两次向广东省广播电影电视局发出通知,认定快播公司通过软件、网站聚合境内外网站上的大量淫秽色情、侵权盗版和政治有害节目,请广东省广播电影电视局依照《互联网视听节目服务管理规定》对快播公司进行依法处理。2013年10月11日,南山广电局认定快播公司在没有取得《信息网络传播视听节目许可证》的情况下擅自从事互联网视听节目服务,且提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容,快播公司的行为违反了《互联网视听节目服务管理规定》第七条、第十六条第(七)项的规定,对快播公司罚款人民币2万元整。

(4)被告人张克东供称:快播公司设置了专门的部门及人员对于淫秽信息进行审查,具体有110不良信息管理平台。这个平台是其开发,由快播产品部UI开发组组长关伟编码实现的。牛×负责110不良信息管理平台,是第一责任人。平台的技术原理是:由专人维护和更新不良信息屏蔽库,屏蔽关键字和不良网址。不良信息屏蔽库是放在公司服务器上,当用户启动快播播放器时,客户端电脑会和公司服务器的配置文件同步更新,从而更新客户端的不良信息屏蔽库。如果用户播放的视频有淫秽视频,视频名称中含有关键字,或者播放网址已经录入110不良信息屏蔽库里,用户就无法用快播播放器播放视频,而且会提示用户根据法律法规这个视频不能播放。如果用户要播放的淫秽视频名称以及播放网址在110不良信息屏蔽库里没有存储,则还能继续用快播播放器播放淫秽视频。110不良信息管理平台中有举报审核管理平台。

(5)被告人牛×供称:快播播放器可以播放淫秽视频,淫秽视频存储在公司的P2P网络里,包括视频内容提供商、用户电脑及快播加速服务器三部分。用户点播观看站长服务器里的淫秽视频达到一定数量,就会通过快播公司自己开发的加速系统自动下载到快播公司自己的服务器里。快播公司设置了110不良信息管理平台,由专门部门及人员审查淫秽信息。2013年下半年其负责110不良信息管理平台运行,是第一责任人。当时深圳网监给公司开会,要求屏蔽一些不良信息和不良网址。公司由其负责组织人员专门对不良信息和不良网址发现、录入和屏蔽,2个月后网监验收合格,其就不负责管理了,110不良信息管理平台只留下一个举报审核管理平台,又从几个部门抽调的信息安全员负责平时举报录入。110不良信息管理平台由信息安全员负责具体操作,信息安全员从各部门抽调,经过网监专门培训,拿到证书就兼职做信息安全员了。公司共有5到10人分批次参加了培训,其中有3到5人获得了相关证书,这些人的工作地点以及日常考核还在原来部门。抽调的具体流程:其向吴铭要人,吴铭负责审批,让其去找相关部门的总监要人,相关部门总监同意了,就会给其协调人员。2013年下半年集中录入时效果明显,后期每天录入举报的5-10个有效不良网址。孙×负责与网监对接工作,从信息安全员那儿收集不良信息屏蔽情况,经其审核报深圳网监。

(6)证人沈×的证言,主要内容是:2012年左右,其公司内部出现了一个信息安全组,但是在公司通讯组里面一直没有人,这个部门挂在牛×名下,其知道是牛×管理。其认识陈×,但没有听说过卢×、王×、彭×这几个人,也没有听说过陈×去信息安全组工作。公司有对淫秽视频的监管措施,就是加黑名单,不清楚具体怎么运行。

(7)证人李×1(快播公司人力资源部培训经理)的证言,主要内容是:公司组织框架没有信息安全组这个部门,但是有信息安全员。其认识陈×、卢×、王×、彭×,陈×是牛×的下属,负责游戏运营管理。卢×、王×、彭×是2012年毕业的大学生,都是实习生,全归牛×管理,其中卢×过了实习期就走了,王×、彭×2013年就离职了。

(8)证人孙×的证言,主要内容是:110不良信息管理平台由信息安全组负责管理,2013年上半年开始由牛×负责。110不良信息管理平台工作需要专人来负责,刚开始每人每天要搜索大约3000个网址,将其中的不良网址,也包括淫秽网址,通过人工填录到这个系统中进行屏蔽。这个系统不能主动屏蔽,只能通过人工搜索进行填录。还有用户举报的情况也会反馈到信息安全组审核,其中确实涉及不良信息的,包括淫秽信息,就会人工填录。这个110不良信息管理平台只能由网监的人和他们公司的员工登录。信息安全组的人有陈×、彭×、王×和叶×,他们就是信息安全员,有相应的资质,是通过深圳网监报名去一个机构培训取得的资质。牛×一直说有别的部门帮助做,但具体是谁不知道,也没有从别的部门抽调过人。信息安全组的组织框架一直有,但在2013年裁员之后陈×一走就没有人了。 (9)证人卢×(快播公司运营部信息安全组成员)的证言,主要内容是:其从2012年开始在快播公司工作,后来牛×让其去信息安全组工作,其是2013年5月离职的。信息安全组的工作方法,一是通过网监部门给的关键字加QVOD或快播在互联网上搜索,二是用户举报,三是自己找到网站,通过这三种方法将淫秽网站的二级域名填入到110系统中进行屏蔽。没有填录的网址或者是旧版快播播放器就无法屏蔽,所谓的旧版播放器就是公安检查以前版本的播放器。开始每天要输入上万个网站,后来量就减少了。其一直在做测试工作,兼职做信息安全工作,其屏蔽的网站不多,都是彭×和王×在做。信息安全组之前是陈×负责,陈×走了之后其负责了一段时间,是牛×安排其管理的。其管理的时候,信息安全组除了王×和彭×就没有其他人了。牛×会每天问问他们查了多少网站。

(10)证人彭×(快播公司运营部信息安全组成员)的证言,主要内容是:2012年6月,其进入快播公司,后来陈×就叫其去信息安全组工作,主要做影视资料运行和维护,以及色情网站屏蔽工作。具体就是利用搜索引擎搜索网警给提供的关键字加QVOD,搜索到与快播相关色情网站,人工将这些色情网站网址填到后台一个110软件上,该网站就会被屏蔽掉。公司信息安全组负责人是牛×,陈×是经理,成员还有卢×和王×。开始每天要屏蔽的网站多,后来就少了。其在信息安全组工作有两三个月,只是应对检查的时候专职做,后来就不专职做了。工作量通过邮件传给孙×和牛×,孙×交给网警。2013年过年的时候,公司提出裁员,其4月份就离职了。陈×离职比其早,陈×走了之后信息安全组就没有人负责,也没有来过新的成员。

6.提取淫秽视频的相关证据

(1)证人侯×(快播公司市场部员工)的证言,主要内容是:2013年下半年,其和北京的光通公司签过合同。4台服务器是由光通公司自己攒的机器,机器里本身需要运行的系统由光通公司自己装好,凡是和快播有关的软件由快播技术部完成。其和光通公司谈好后,对方给了其这4台服务器的IP地址。其当时给了技术部维护组钟×,后来钟×和对方具体沟通,并且给对方服务器安装了快播系统。这4台服务器大概运行了两天,钟×告诉其说服务器停掉了。其和对方联系,对方说因为合同没有签所以停掉了。后来其给光通公司快递了合同,但对方一直没有寄回。

(2)证人钟×的证言,主要内容是:公司的服务器都有一个IP地址,其不知道淫秽视频在哪台服务器,但肯定是有。这些服务器都是快播公司签约的战略合作伙伴的服务器。快播公司不生产服务器,都是签约用户自己提供,签约之后,快播公司帮他们进行日常维护。维护分为两部分,一是客户的服务器硬件有问题,快播公司联系对方自己处理,二是服务器的软件问题,则由快播公司远程处理。服务器有用户名和密码,只有快播公司的维护人员才能登入服务器,对方进入不了。快播公司的110网监组可以监控到所有服务器的内容。北京有好多台服务器,具体其记不清了,都是侯×和用户签约战略合作伙伴,她那儿有合同,然后她把签约的战略合作伙伴的服务器IP地址告诉其,其按照产品部的要求上传导入一个技术部开发的缓存程序,然后进行维护。北京有4台服务器是2013年下半年的时候进行战略合作签约,其维护了两个月左右,2013年年底不知道为什么就下架了。其记得用户名是什么联光通,全名记不住了。那4台服务器的IP地址是118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21。

(3)证人陈×1(光通公司互联互通部员工)的证言,主要内容是:2013年5月的时候,公司用户反映上网用快播下载影片慢,薛经理就联系了快播公司,然后让其和快播公司联系,其通过电话、QQ与快播公司联系,快播公司那边的联系人是钟×和侯×。快播公司提出由光通公司出服务器,快播公司提供软件支持,快播公司向光通公司提供的服务器里存入热点影片,然后光通公司把公司用户IP提供给快播公司,光通公司用户下载服务器里的热点影片时就能速度快。联系好了之后,光通公司就买了4台服务器,都架设好,由快播公司进行远程操控。4台服务器是每台10T的容量,一共是40T。开始购置的是两台,但是用户的提速不明显,快播公司称是服务器太小,存的热点影片少,所以后来又购置了两台。服务器密码只有快播公司有,服务器里面应该是影片碎片,其不知道影片内容。其将655360个用户IP地址提供给了快播公司,但不是所有用户都在用。快播公司说是从其他各地的服务器里向这个服务器发送影片,服务器入口IP及服务器访问列表由快播公司控制。一开始,其说要给快播公司一个固定入口,但是快播公司称需要很多入口,所以服务器互联网入口就打开了。快播公司给他们发了合同,但还没有最后签署,在测试阶段就被查抄了。

(4)证人张×(光通公司行政经理)的证言,主要内容是:光通公司在北京负责一些企业的宽带业务,2013年8月或10月,部分公司反映用快播下载影片速度比较慢。互联互通部的陈×1联系到了快播公司,最后定了一个战略合作:光通公司买服务器,使用权归快播公司,由快播公司负责服务器的内容,光通公司的业务公司能优先使用服务器,这样就能提高速度。一共是4台服务器,分两次买的,因为第一次买的服务器不够用。服务器放在公司机房,平时归互联互通部负责管理,就是看看服务器是否开启。服务器由快播公司远程操控,只有快播公司有服务器的用户名和密码,服务器的内容应该是影片。架服务器的目的就是为了用户用快播下载影片能快。

(5)光通公司(甲方)与快播公司(乙方)战略合作协议及光通公司出具的情况说明,证明:光通公司为解决使用QVOD客户端访问QVOD内资源不流畅问题,与快播公司联系由快播公司提供技术解决。光通公司的陈×1和快播公司的侯×作为双方公司联系人,着手准备战略合作协议的签订,2013年8月份服务器开始上线测试。双方约定,由甲方光通公司提供硬件设备即4台服务器;具体内容包括乙方提供内容数据源以及降低甲方网络出口带宽,同时提升用户体验的数据传输技术解决方案,负责远程对软件系统及系统内容的维护乙方负责对软件系统及系统内容的维护,甲方负责服务器硬件及机器技术方面的日常管理乙方提供的软件系统和软件系统及系统内容所有的知识产权归乙方所有,甲方投入的硬件设施归甲方所有数据是由甲方客户点播触发后,由程序自动从网络上所有共享数据的互联网端收集而来的不完整数据碎片,因此甲方无法对内容进行鉴定,对于能够证明所存储的数据违反相关法规,甲方有义务立即删除相关数据,且甲、乙双方不承担由此引发的任何责任等等。

(6)北京市公安局海淀分局(以下简称海淀公安分局)向海淀文委调取相关证据的调取证据清单,证明:2014年11月21日,海淀公安分局向海淀文委调取涉案证据共计9份。分别是:著作权鉴定申请书、北京市文化市场行政执法鉴定告知书、北京市文化市场行政执法先行登记保存物品决定书、北京市文化市场行政执法物品清单、北京市文化市场行政执法检查记录、北京市文化市场行政执法询问笔录、工作说明、执法人员证件、北京市文化市场行政执法送达回证。

(7)北京市文化市场行政执法检查记录,证明:2013年11月18日15时,海淀文委对光通公司进行检查,并根据北京市版权局转办案线索,对该公司网络服务器进行检查。发现IP为118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21的4台服务器涉嫌被用于通过信息网络擅自向公众提供他人作品、表演、录音录像制品。现场对涉嫌的4台服务器进行了先行登记保存,并送北京市版权局进行鉴定。

(8)北京市文化市场行政执法先行登记保存物品决定书及北京市文化市场行政执法物品清单,证明:2013年11月18日,海淀文委从光通公司处对4台网络服务器进行先行登记保存,4台服务器IP地址分别为:118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21。

(9)海淀文委著作权鉴定申请书及工作说明,证明:2013年11月18日海淀文委执法二队在著作权行政法检查工作中发现,光通公司涉嫌从事侵犯著作权违法活动,依照相关规定对该公司4台IP为118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21的服务器采取了登记保存强制措施,同日,海淀文委向市版权局出具申请书,根据《著作权行政处罚实施办法》等相关规定,将涉案网络服务器等证据交版权局实施著作权鉴定。

(10)北京市文化市场行政执法鉴定告知书,证明:2013年11月18日,海淀文委就光通公司于当日被先行登记保存的物品送北京市版权局进行鉴定一事告知了光通公司。

(11)调取证据清单、接受证据材料清单及北京市版权局、海淀公安分局、田村派出所出具的工作说明,证明:2013年11月18日北京市版权局接到海淀文委著作权鉴定申请,要求对依法采取行政强制措施的涉案证据4台网络服务器进行鉴定。后因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题,该局于当日委托北京文创动力信息技术有限公司(以下简称文创动力公司)提供专业技术服务。2014年4月10日,海淀公安分局以该4台网络服务器系刑事案件涉案物证为由,向北京市版权局调取该物证,并提出因案件重大、情况紧急,请求先行办理涉案物品交接手续并当场提取4台网络服务器,调取物证的相关文件在三个工作日内送达北京市版权局。北京市版权局配合公安机关将4台服务器进行移交,且称在上述4台服务器由北京市版权局保管期间,该局未对该4台服务器进行过任何数据的增加、删除或修改操作。2014年4月10日,海淀公安分局及田村派出所的民警从北京市版权局版权管理处接收从光通公司查扣的4台服务器,上述4台服务器IP为118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21。田村派出所的民警于当日,将上述服务器移交北京市公安局治安管理总队进行鉴定,在此期间未对该4台服务器进行任何操作。

(12)委托书及工作说明,证明:2014年4月10日,北京市公安局治安管理总队接到海淀公安分局送审的光通公司4台服务器,该队在淫秽物品审验室对4台服务器进行审验时,发现4台服务器内存储的文件为QVOD格式,一般视频软件无法读取。特委托文创动力公司提供专业技术支持,在该公司技术支持下,淫秽物品审验室提取服务器内视频进行鉴定。

(13)证人李×2(文创动力公司技术员)的证言,主要内容是:其是文创动力公司技术部负责人,2013年年底,公司让其负责对4台光通公司的服务器内容进行了提取、解码。4台服务器中的文件是快播公司独有的QVOD文件格式,只是服务器存储文件,不能用快播直接播放,需要转码后在客户端才能播放。其开发了QVODDECODE软件,解析出快播文件,使这些文件能够通过一般视频播放器进行播放。解码原理是通过QVOD文件反编译,找出和MP4的关联关系,把快播文件转化成MP4格式。具体过程是,从快播服务器中拷贝QVOD文件到硬盘,在WIN7系统下通过研发的QVODDECODE软件进行解码,自动生成MP4文件。这个过程不会对快播服务器文件有改变,原因是QVODDECODE只会读取QVOD文件内容,不会更换文件内容信息,在整个操作过程中,是单机进行,不与互联网及其他机器相关联。在运行过程中会读取QVOD文件内容到内存中,通过二进制计算转换成MP4,格式数据流保存在硬盘上。

(14)现场勘验检查笔录,证明:2015年1月20日,北京市公安局网安总队民警在见证人见证下对扣押服务器进行了勘验,对服务器内存储内容提取、解码、播放过程进行了记录,利用QVODDECODE软件可以对从IP为118.186.27.20服务器内的文件随机选取文件进行解码,解码后文件可以通过暴风影音播放器进行播放。

(15)北京市公安局淫秽物品审查及淫秽视频清单(hash码)、工作说明,证明:公鉴字〔2014〕第1771号审查鉴定书认定,从编号为118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21的4台服务器中提取文件25175个,经审验,其中淫秽视频为17022个;公鉴字〔2015〕第0061号审查鉴定书认定,从扣押在案的3台服务器(118.186.27.21、118.186.27.20、118.186.27.19)内提取审验视频29841个,其中21251个为淫秽视频。公安机关对审验结果进行了文件重复查找工作,审验的29841个视频文件无重复。公安机关还对为何在本案中出具多份鉴定意见情况进行了说明。

(16)快播服务器审验操作记录,证明:公安机关对如何提取扣押服务器内的视频文件进行转码及审验的过程进行了详细记录。具体过程是:针对IP为118.186.27.21的服务器通过将服务器内的视频文件及转码程序QVODDECODE拷入格式化过的外置空白硬盘内进行视频转码;编号118.186.27.20、118.186.27.19的两台服务器直接在服务器内使用转码程序QVODDECODE对视频文件进行转码,转码后的文件生成在已经格式化过的外置空白硬盘内。然后将上述外置空白硬盘再次搭建审验环境,该环境下可以读取硬盘内的视频,但无法写入任何数据。上述操作步骤由技术人员完成,并由两名民警进行全程监督。然后审验人员通过printfolder软件提取硬盘内所有视频文件文件名转换至WPS表格中,通过共享文件环境索引表格中的文件名称,查找视频进行审验,淫秽的打√,非淫秽打×。 (17)鉴定意见书,证明:北京信诺司法鉴定所(以下简称信诺鉴定所)在治安管理总队淫秽物品审验室对扣押在案的4台服务器鉴定,其中118.186.27.18的服务器已经损坏无法开启,其他3台服务器在2013年10月11日至2013年11月18日期间有.qdata格式的文件写入,2013年11月18日至2015年12月2日期间没有任何.qdata格式的视频文件拷入服务器。118.186.27.19服务器内视频文件共计12094个,2013年11月18日至2015年12月2日期间创建文件10个,创建.qdata文件0个;118.186.27.20服务器内视频文件共计18353个,2013年11月18日至2015年12月2日期间创建文件12个,是DECODE文件的组成部分,创建“.qdata”文件0个;118.186.27.21服务器内视频文件共计18446个,2013年11月18日至2015年12月2日期间创建文件0个,创建“.qdata”文件0个。

7.其他证据

(1)被告人王欣、吴铭、张克东、牛×的常住人口基本信息,证明四名被告人的身份情况。

(2)被告人王欣的到案经过,证明:2014年5月31日,公安部对王欣发布红色通缉令。2014年8月7日,王欣被韩国济州出入境外事部门扣留在机场。8月8日被公安部门羁押,8月9日被宣布逮捕决定。

(3)被告人吴铭、张克东、牛×的到案经过,证明:2014年4月23日22时许,深圳市公安局治安分局机动大队民警根据相关案件线索,在深圳市大鹏新区将吴铭、张克东、牛×一并抓获归案。

(4)案款冻结材料,证明:快播公司帐户被依法冻结的相关情况。

(5)远程勘验检查工作记录,证明:2015年1月26日14时00分至15时13分,北京市公安局网安总队四大队对百度搜索引擎搜索“淫秽关键字+快播”、“淫秽关键字+暴风影音”、“淫秽关键字+迅雷看看”的搜索结果进行了勘验检查。

8.鉴定人丁燕华出庭作证

鉴定人丁燕华当庭陈述:其是北京市公安局治安总队行管支队淫秽物品审验员,负责审验工作,其受指派进行鉴定工作。本案有三份鉴定书,其和同事赵世才都参与了第二份、第三份的鉴定。2015年1月20日的鉴定书上丁燕华、赵世才的名字都是其签的,是其取得赵世才同意后签的。审验的过程是,其同事找相关的技术人员把数据从4台服务器中转出来,存在硬盘里,是MP4格式的,硬盘都有标记,转出一个就给其一个,架设好电脑环境,硬盘就可以打开了。其先把文件名称抓取下来,复制到excel表格,然后按照顺序复制名称,在电脑上搜索硬盘里相同名称的视频,再用完美解码这个播放器播放审验,是淫秽视频的画勾,不是的画叉。里面的视频文件有小段的,有的很小,时间都不一样,也有音频的,但是很少,文件大的也就一个多G,多数都是几百M。其根据硬盘里面的数据编码来认定有多少个数据。其没有时间把整个视频从头到尾完全看完,其点开视频后,就用鼠标一拖,基本上就有淫秽镜头出现。所谓的淫秽镜头就是男女性交的镜头。其印象是4月10日接触的这个案件,月底实际开始鉴定的。工作规范要求是两个人同时进行鉴定。第二次鉴定提取的是25000多个视频,鉴定结果是17022个淫秽视频。拿来多少硬盘,其就看多少。第三次鉴定是8月开始,应该是存储了12块硬盘。其在十一假期都没有休息,除了周末都在上班。一天至少看600部,多时800部,正常情况下一分钟看二三个,慢时也一分钟一个多。如果打开一看是电视台的标,这个视频就不用看。在快播这个案件中没有发现前面是电视台的内容后面是淫秽视频的情况。4台服务器及存有淫秽视频的硬盘都在其保管之下,行动队张警官负责找技术人员倒数据出来。其在一个屋子看淫秽视频,张警官和其他技术人员在旁边屋子,从服务器中转换出数据,转换完之后就给其,其要封存。进审验室的就是几个审验人员,其工作区是绝对不让外人进的。

经庭审质证,被告单位、各被告人及辩护人就上述控方证据的关联性、真实性、合法性主要发表了如下意见:(1)扣押时未对服务器的物证特征进行固定。海淀文委在实施现场扣押行为时,未进行拍照,且登记内容模糊,难以认定服务器的唯一性。公诉机关出具的北京市文化市场行政执法物品清单及北京市文化市场行政执法检查记录,只是记了4台服务器的IP地址(IP地址不能作为识别服务器身份的证据),没有写明特征、型号,没有记载内置硬盘的型号、数量、容量,也没有扣押物品照片。缺乏物理特征的物证,真实性存疑,直接关系到该物证能否作为鉴定检材。(2)服务器在行政扣押期间的保管状态不明。扣押当日,海淀文委将4台服务器送北京市版权局实施著作权鉴定。市版权局因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题,于当日委托文创动力公司提供专业技术服务。直到2014年4月10日,服务器才移交到海淀公安分局扣押。4台服务器是因著作权侵权问题被行政机关查封的,但刑事立案之前的五个月时间内,这4台服务器到底保管在文化委、版权局还是文创动力公司,地点不明。扣押的4台服务器在五个多月时间里没有由行政执法机构保管,其作为证据使用的合法性存疑。(3)服务器内容存在被污染的可能。公诉机关没有提供任何证据证明文创动力公司具有相应技术资质。行政扣押期间,没有相应证据证明文创动力公司在开启服务器时是否有相关行政执法人员在场监督,服务器硬盘内容是否被污染,有无写入、替换视频文件情况。文创动力公司曾经受快播公司竞争对手乐视公司委托从事知识产权侵权行为调查,足以让人怀疑涉案4台服务器及内容是否真实。(4)服务器移交程序违法。案卷中有一份海淀公安分局从版权局调取服务器时的调取证据通知书,把打印的2015改成了2014,证明该份材料系后补文件。公安机关从行政机关调取4台服务器时,仍旧没有登记服务器的特征、型号,尤其是没有记载服务器内置硬盘的型号、数量、容量,也没有扣押物品照片。(5)淫秽物品鉴定存在程序违法。公安机关于2014年4月11日出具第一份鉴定书,鉴定人是邢政博、许平,记载的服务器内置硬盘数量为3台内置7块硬盘,1台内置6块硬盘,每块硬盘容量均为2T。2015年1月20日,公安机关出具第二份鉴定书,文号与第一份相同,但鉴定人为丁燕华、赵世才,签名是同一人所签。鉴于上述鉴定书存在程序违法问题,公诉机关申请补充侦查后,于2015年11月6日出具第三份淫秽物品审查鉴定书,该份鉴定的文号与前两次不一致,但鉴定人却同一,违反重新鉴定应另请鉴定人的规定。第三份鉴定是重新鉴定,鉴定程序违法。(6)检材真实性存疑。第三次淫秽物品鉴定期间,公安机关委托信诺鉴定所出具一份鉴定意见书,证明上述3台服务器从2013年11月18日至2015年12月2日的扣押期间没有任何qdata格式(快播专用格式)的视频文件拷入服务器。但信诺鉴定所的送检材料显示,4台涉案服务器内置硬盘数量和容量与2014年4月11日公安机关第一次淫秽物品鉴定时的记载均发生了变化:3台服务器内置硬盘数量6块,一台内置5块,且有一台服务器内的硬盘容量为1T。服务器内硬盘数量、容量前后矛盾,第三次淫秽物品鉴定检材真实性存疑,怀疑是否为原始扣押的服务器。(7)何×等人系人身受到强制的情况下做出的讯问笔录,不能作为证人证言使用。(8)行政机关在行政执法和查办案件中收集的证据材料不能作为刑事诉讼证据使用。(9)无法确定公诉人举证的快播公司与光通公司的合作协议上公章是否真实,协议是否经过了公司同意。

辩护人在第一次庭审中出示了以下证据:

1.被告单位快播公司的辩护人出示的由快播公司提供的证据

(1)2012年度至2014年1-5月快播事业部收入在公司总收入占比统计表、快播公司2012年度科目余额表、2013年度科目余额表、快播公司2014年1至5月科目余额表。欲证明:快播公司事业部在案发前的三年的主要收入在于网络推广,没有通过快播播放器的服务和QSI平台直接牟利,公诉机关指控的牟利情节是不存在。

(2)往来邮件打印件。内容为:2012年8月8日,发件人李×给190136127@qq.com的邮箱发送了主题为“快播不良信息管理平台搭建工作详细汇报”的邮件,邮件中称呼收件人为“康警官”,该邮件还抄送给了收件人显示为王欣、吴铭、牛×等人的邮箱地址。2012年8月9日,发件人李×给收件人熊×发送邮件,称已经和康警官通了电话,他对有奖举报活动表示了肯定,并提出了建议,并抄送给了收件人显示为王欣、吴铭等人的邮箱地址。该日,发件人显示为牛×的邮箱robin@qvod.com给李×发邮件询问康警官的反馈。2012年8月14日至2012年9月27日,孙×给190136127@qq.com、28450889@qq.com发送了“110”不良信息管理平台工作日志,孙×在邮件中称对方为康警官、赖警官,日志显示截止到2012年9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15836个。2012年9月24日,发件人28450889@qq.com给收件人孙×发邮件,称该邮件本周结束后可不再上报,但相关工作要继续落实。2012年10月16日至2013年3月7日,发件人孙×给收件人190136127@qq.com发送6个邮件,谈及警务室挂牌成立的工作汇报,警察开放日活动等事项。2013年3月21日,发件人牛总给收件人金×回复了关于“《网络信息安全快播在行动》改稿及情况说明”的邮件,称“对外面的响应要有针对性,要使这类宣传成为常态化和日常化,让各级政府机关看到我们的努力和正面信息”,该邮件还抄送给了收件人显示为王总、吴总等邮箱地址。2013年5月6日至2013年7月10日,金×、孙×等人向牛总报送了近期的举报情况,2013年5月10日,发件人孙×给190136127@qq.com邮箱发送了主题为“净网”行动考察汇报材料的邮件。2013年6月8日,牛×的邮箱robin@qvod.com给190136127@qq.com的邮箱发出邮件,谈及移动端需求的整改效果问题,并邀请康警官随时来公司指导工作。2014年4月15、16日,发件人金×向收件人牛总汇报快播举报系统进行举报有奖活动情况。欲证明:从2012年深圳网监提出整改要求到2014年快播公司停止快播播放器业务这段时间,快播公司内部设的“110”系统一直发挥作用,效果良好。

(3)新闻报道及奖状。内容为:2013年快播公司和深圳网监共同成立了网监快播警务室,2013年12月深圳网监给快播公司颁发了“深圳市互联网信息安全工作特殊贡献奖”;2012年12月,深圳网监给快播公司颁发了“深圳市十八大网络安保工作特殊贡献奖”。欲证明:快播公司积极主动的和网监部门配合,完成了深圳网监整改要求,并获得相关政府部门高度评价。

(4)孙×、金×的个人绩效考核表。欲证明:孙×在2013年每个月的工作内容及工作业绩,2、3月份涉及警务室、整改报告相关工作,4月份至10月份涉及不良关键词、网站搜索、举报工作;金凤琴在2013年6月份负责黄网举报、搜索黄网工作。

(5)发明、实用新型、外观设计专利证书复印件,商标注册证复印件,计算机软件著作权登记证书复印件及专利申请受理通知书复印件。欲证明:快播公司作为高新技术企业,不断在技术研发方面作出努力,已经取得大量专利、著作权授权及注册大量商标,不能因为技术被极少数人非法利用产生了一定后果,而去追究技术研发者的责任。

2.被告人王欣的辩护人出示的证据

(1)电子客票行程单打印件(来源于辩护人从互联网下载)、退票收费单、全国企业信用信息公示系统(广东)中关于深圳市航旅一家商旅服务有限公司的登记信息网页截屏打印件(来源于辩护人从互联网下载)。欲证明:王欣曾通过商旅服务公司购买2014年8月8日晚上从韩国济州到首都机场的机票,后退票。王欣被韩国拒绝入境后并未被韩国外事部门控制,尚有人身自由,可以买机票返回或去第三方,王欣有主动到案意愿。

(2)北京市企业信用信息网网页、职友集网页、首都版权产业联盟网页打印件(来源于辩护人从互联网下载)。内容为:文创动力公司在北京市企业信用信息网显示是自然人投资的有限责任公司,有两个股东,经营范围包括技术推广服务,版权代理等。职友集网站的公司介绍网页中,介绍该公司是北京版权资源信息中心的运营机构,是北京市版权局于2008年正式成立综合性版权产业公共服务平台,承担了版权监测、版权侵权投诉与举报、版权调解等职能。其版权监测服务于央视、搜狐、腾讯、百度、乐视、风行、PPS、奇艺等企业。首都版权产业联盟网页显示,北京网络版权监测中心是北京市版权局主管、首都版权产业联盟主办的非营利性版权服务机构,主营业务是为行政、司法部门和各类权利人提供网络版权检测和代理维权服务。

(3)国家版权局国版字〔2013〕15号著作权行政处罚事先告知书复印件(来源于快播公司提供)。内容为:2013年11月,乐视网向国家版权局投诉快播公司侵犯信息网络传播权,国家版权局经查,认定快播公司存在侵权的违法事实,对快播公司作出处罚:1.责令停止侵权行为;2.罚款人民币25万元。辩方认为乐视网也在文创动力公司宣传的服务单位之内,欲证明文创动力公司系利害关系人。

3.被告人张克东的辩护人出示的证据

(1)涉案证据移交清单(系侦查卷宗内证据),该证据显示:2014年4月10日,涉案证据移交清单上签名的证据移交工作人员与公诉人出示的调取证据清单中的人员及接收单位不一致。欲证明公诉人当庭出示的证据移转手续系事后制作。

(2)调取证据通知书(系侦查卷宗内证据),证明海淀公安分局的京公(海)调证字(2014)第498号调取证据通知书中的2014的4字系从打印的5字涂改而来。

4.被告人牛×的辩护人出示的证据

(1)北京市公安局2014年4月11日作出的公鉴字〔2014〕第1771号淫秽物品审查鉴定书(系侦查卷宗内证据),欲证明:该鉴定书中对4台服务器的硬盘数量、容量等物理特征都有详细记载,但是每台服务器的硬盘数量比公诉机关出示的信诺鉴定所鉴定意见书中的硬盘数量多一块,且容量也不相符。

(2)深圳网监关于对深圳快播公司开展信息安全管理工作情况说明、快播业务整改说明、快播不良信息管理平台工作汇报、快播不良信息管理工作记录表、“110”系统新增功能项目进度、设立网监警务室的申请、快播不良信息管理平台工作汇报、计算机信息网络安全员培训班学员登记表、学员考勤表等材料(系侦查卷宗内证据)。欲证明:快播公司在2012年8月份开始整改,并在2013年初在公司内设立了警务室,快播公司历年对不良视频进行了各种屏蔽筛查,进行了有效监管。

经庭审质证,公诉人就辩方上述证据的关联性、真实性、合法性主要发表了如下意见:(1)快播公司收入统计表等证据,并不能证明快播公司没有牟利的目的。快播公司虽然不是下载播放器就收费,但是通过与快播软件挂钩的相关资讯服务、捆绑软件等方式来谋取利益,实际上就是通过快播软件来获取收入,且收入和快播软件的用户量直接挂钩。(2)往来邮件、新闻报道、奖状及快播公司员工绩效考核表等证据,也并不足以证明快播公司尽到了监管职责。其中来往邮件记录是2012年下半年和2013年上半年快播公司向网监汇报的情况,发生在网监对快播公司检查处罚期间。辩护人声称快播公司通过“110”系统屏蔽了千多家网站,这对于快播公司成立以来所播放的视频而言只是较少数字,证明这只是走过场的监管。公诉人出示的多份安全小组的证人证言都证明安全小组在深圳网监验收合格后功能弱化。从快播服务器中起获的淫秽视频数量和比例都可以证明快播公司所谓监管无实质效果。(3)电子客票行程单、退票收费单等证据并不能证明王欣有自首情节。王欣是被发布红色通缉令后到韩国无法入境被扣留,后被公安机关控制,不具有主动到案情况,不构成自首。(4)文创动力公司工商登记及文创动力公司的网站宣传等资料不能证明文创动力公司与本案有严重利害关系。文创动力公司仅是开发了转码软件,并没有参与具体鉴定工作,该公司未做出任何结论性的意见,文创动力公司在本案中提供技术支持并不违反诉讼法。著作权行政处罚事先告知书与本案没有关联性。(5)证据调取通知书并不能看出是2015年形成后,人为改成2014年的情况。(6)前两次淫秽物品审查鉴定书已经被第三次鉴定书所更正,且信诺鉴定所鉴定意见书能够证实第三份鉴定意见的客观真实性。第三次鉴定解决了前两次鉴定中的一些问题,数量上进行了抽检,服务器数量不同,投入的鉴定时间越多,审验的结果也越多,鉴定结果必然有变化。

(二)对鉴定检材检验核实

鉴于辩方在第一次庭审中提出“案件来源不明,涉案4台服务器查封,保管程序存在重大瑕疵,以及原始数据有可能受到破坏”等意见,鉴定检材真实性存疑,且该证据对于案件事实查明和定罪量刑至关重要,本院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条之规定,决定进行检验核实,故委托国家信息中心电子数据司法鉴定中心(以下简称信息鉴定中心)对4台服务器及存储内容进行了检验。具体委托事项为:(1)通过检索4台服务器的系统日志,查找远程访问IP地址信息,查验IP地址相应注册信息;(2)通过检验4台服务器内现存的qdata文件属性信息,分析确定这些qdata文件是否有在2013年11月18日后被从外部拷入或修改的痕迹;(3)结合在案证据及4台服务器的存储内容,从技术角度分析快播软件对于淫秽视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果。

在检验过程中,信息鉴定中心在送检的4台服务器内提取用户远程登录日志,发现8个IP地址在2013年间曾使用远程账号多次登录至送检的4台服务器,详细IP地址分别为“218.17.158.115、218.240.16.220、218.240.16.221、218.240.16.222、218.240.16.223、218.240.7.153、218.240.7.152、222.128.116.27”。信息鉴定中心根据委托需求,认为需要对上述IP地址的归属及相关注册信息进行调查分析,要求本院予以协助,并将调查结果以补充材料的形式提交至鉴定机构。本院随即要求公诉机关查核上述IP地址被起获扣押之前的归属使用情况,调取了证人卜×的证言,深圳高新区信息网有限公司提供的深圳高新区信息网有限公司的公司名称变更事项登记材料、深圳市高新技术产业园区与深圳市电信局的信息化建设合作协议书、深圳高新区信息网有限公司与中国电信股份有限公司深圳南山区分公司的数据业务租用协议、企业法人营业执照、快播公司与深圳高新区信息网有限公司的专线上网专线协议、上网网络业务协议、营销登记申请、中国电信股份有限公司深圳分公司出具的合作协议书、情况说明,证人陈×1(光通公司运营总监)的证言,光通公司出具的IP地址分配说明、使用说明,深圳市高新技术产业园区服务中心出具的说明、证明各一份等证据材料。同时,本院就案件来源、涉案4台服务器的移交、保管、扣押、被告人王欣的到案经过等情况进行了调查核实。经过再次召开庭前会议,开示以上证据并听取控辩双方的意见,本院决定再次开庭。

(三)第二次庭审

第二次庭审过程中,合议庭当庭宣读、出示了检验核实的如下证据:

1.司法鉴定协议书、信息鉴定中心出具的电子数据司法鉴定意见书以及鉴定人王笑强出庭作证,证明:国家信息中心电子数据司法鉴定中心于2016年1月25日受理了北京市海淀区人民法院委托,针对委托要求,对送检服务器的检验结果为:

(1)4台送检服务器所有远程登录IP如下:218.17.158.115、218.240.16.220、218.240.16.221、218.240.16.222、218.240.16.223、218.240.7.153、218.240.7.152、222.128.116.27。218.17.158.115在2013年7月至10月间先后17次访问了涉案4台服务器,其中在2013年8月7日之后的访问为5次,时长为144小时;218.240.16.220、218.240.16.221只在2013年7月访问了118.186.27.18服务器;218.240.16.222在2013年8月6日访问118.186.27.18服务器1次共0分钟,2013年8月1日访问118.186.27.19服务器2次共计1小时26分钟,2013年8月1日访问118.186.27.20服务器2次共计0分钟,2013年8月6日访问118.186.27.21服务器1次共计7分钟,2013年10月28日访问118.186.27.21服务器1次共计47分钟;218.240.16.223于2013年8月6日访问118.186.27.19服务器1次共计32分钟,2013年8月1日访问118.186.27.21服务器1次共计0分钟;218.240.7.153于2013年7月1日访问118.186.27.18服务器1次共38分钟,于2013年8月1日访问118.186.27.19服务器1次共计36分钟,于2013年8月2日访问118.186.27.20服务器1次共计7分钟;218.240.7.152,于2013年7月23日访问118.186.27.18服务器1次共计44分钟,于10月28日访问118.186.27.21服务器1次共计0分钟;222.128.116.27于2013年8月4日前共计4次访问了涉案4台服务器。

(2)经过对4台送检服务器内现存的qdata文件属性分析,未发现在2013年11月18日后有从外部拷入或修改的痕迹。

(3)4台送检服务器不是完整的快播系统平台,根据现有存储数据内容不足以从技术角度分析快播软件对于视频的抓取、转换、存储、搜索、下载等行为的作用及效果。

2.工信部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中关于快播公司查询页面,证明:通过登录工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统,可以核查到快播公司备案网站网址为www.kuaibo.com和www.gvod.com网站负责人为王欣。

3.协助调查函,核实证据建议函,证人卜×(深圳高新区信息网有限公司网路运营部经理)的证言,深圳高新区信息网有限公司提供的深圳高新区信息网有限公司的公司名称变更事项登记材料、深圳市高新技术产业园区与深圳市电信局的信息化建设合作协议书、深圳高新区信息网有限公司与中国电信股份有限公司深圳南山区分公司的数据业务租用协议、企业法人营业执照、快播公司与深圳高新区信息网有限公司的专线上网专线协议、上网网络业务协议三份、营销登记申请、中国电信股份有限公司深圳分公司出具的合作协议书、情况说明,证人陈×1(光通公司运营总监)的证言,光通公司出具的IP地址分配说明、使用说明,深圳市高新技术产业园区服务中心出具的说明、证明各一份,证明:IP地址218.17.158.115为快播公司专享;光通公司于2013年8月开始先后将118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21四个IP地址分配给快播公司使用;218.240.16.220、218.240.16.221、218.240.16.222、218.240.16.223、218.240.7.153、218.240.7.152为光通公司使用的IP地址;222.128.116.27的使用单位为北京市联通公司。 4.北京市公安局治安管理总队出具的工作说明,证明:由于审验员许平对服务器相关硬件技术不了解,在核对服务器内硬盘时,大部分硬盘有很明显的2.0T标识,其余硬盘没有明显标识,许平认为都是同一批次服务器,硬盘容量都一样,故没有进行再确认。在确定服务器可插入硬盘数量后,听技术人员说每个服务器有一个系统硬盘,误认为服务器内还有一个专用的系统硬盘。因此,在初步鉴定书中描述每台服务器内硬盘的数量比实际硬盘数量多一个,所以硬盘数量与实际不符。

5.北京市版权局版权管理处出具的工作说明、文创动力公司出具的工作情况说明,证明:服务器在版权局扣押保管期间没有发生损坏等情况。

6.国家新闻出版广电总局反非法和违禁出版物司出具的《关于反非法和违禁出版物司(全国“扫黄打非”工作办公室)相关履责情况的说明》,证明:国家新闻出版广电总局反非法和违禁出版物司(全国“扫黄打非”工作办公室)的职责之一为组织查处、督办非法和违禁出版传播活动的大案、要案,承办非法出版传播、侵权盗版和新闻出版单位及个人违规违法活动的举报受理工作,承办通过网络发布淫秽色情信息等网上非法出版传播活动的举报受理工作。北京市版权局在查处快播公司涉及侵权盗版案件时,从查获的4台服务器中发现存在大量的淫秽色情信息内容,北京版权局将该情况报告给全国“扫黄打非”办公室,全国“扫黄打非”办公室委托中国音像与数字出版协会数字影像工作委员会进行网上监测,并将获得的相关数据移送国家新闻出版广电总局产品质量监督监测中心(原新闻出版总署产品质量监督检测中心)进行鉴定,根据鉴定及掌握的情况,全国“扫黄打非”办公室将相关情况通报公安部门。

7.北京市公安局治安管理总队出具的关于王欣到案过程的工作说明,证明王欣到案的基本经过。

公诉人、被告单位、各被告人及辩护人对上述法庭检验核实证据的真实性、合法性均无异议。各辩护人认为现有证据不足以证明IP地址218.17.158.115是快播公司所使用,根据电子数据司法鉴定中心的鉴定意见及相关证据仍旧不能确认检材的原始性,不能排除涉案的4台服务器中的数据被污染的可能性,无法认定是快播公司抓取、上传了涉案4台服务器中的淫秽视频。

公诉人在第二次庭前会议中提出补充出示原案卷中已移交法庭但在第一次开庭时没有出示的部分证据,辩方不持异议,并获本院同意。故此,公诉人在第二次开庭过程中补充宣读、出示了如下证据:

1.对钟×使用电脑的现场勘验检查笔录,证明:公安机关于2014年4月22日11时20分在深圳市南山区高新六道迈科龙大厦7层现场勘验检查了钟琨使用的联想牌台式计算机(型号启天M6300,现场处于开机状态),将“CacheIp”文件打开,在文件中,看到内容“0208网联光通,118.186.27.18、118.186.27.19、118.186.27.20、118.186.27.21”。

2.对杨×使用电脑的现场勘验检查笔录,证明:公安机关于2014年4月28日15时在深圳市南山区高新六道迈科龙大厦7层现场勘验检查了杨×使用的黑色兼容台式计算机(现场处于开机联网状态),发现上千个IP地址。根据杨×的证言,在拿到一个新服务器后,必须上传两个文件到服务器usr目录下的local目录中,在路径“F:\NewFolder”上,找到两个文件,名字为“accserver_20140417.tar.gz”、“cacheserver_20140417.tar.gz”。

3.对运行在快播公司缓存调度服务器中的CacheTracker程序进行远程勘验检查笔录,证明公安机关于2014年5月30日15时30分,在桌面找到“SecureCRT”快捷方式图表并运行,根据伍×交代,其编写的CacheTracker程序代码放在公司一台内网环境下的服务器中,在“hostname”输入框输入服务器所在内网IP地址“172.16.16.2”,“port”输入框中输入号码“22051”后,点击“connect”,在弹出的界面输入用户组“jet”,密码“ngvoxau.9”。根据伍×交代的CacheTracker程序所在位置,依次输入命令“cdqvod”、“cdcachetracker”、“cdcc2”进入到“/qvod/cachetracker/cc2”目录下,继续输入命令“vicachetracker.c”,显示名为“cachetracker.c”的程序代码,并下载,从而获取了“cachetracker.c”程序文件。

4.对“QVOD资源服务器”程序运行界面情况的远程勘验检查笔录,证明公安机关于2015年1月13日22时56分,双击名为“QVOD资源服务器”图标,打开界面查看“QVOD资源服务器”程序版本为QVOD资源服务器1.5.5build2011.09.15:在打开界面左侧选项栏中选择“新建发布目录”,在“新建发布目录”界面中显示有“缓冲广告地址(选填)”、“暂停广告地址(选填)”、“文字链广告地址(选填)”字样的文字;在打开界面左侧选项栏中选择“导出地址”,打开界面显示有“选择导出协议格式”字样,在该字样下方显示有“HTTP://格式(推荐)”、“QHTP://格式(HTTP加密方法)”、“QVOD://格式(纯p2p)”。在“导出地址”选项界面中部,显示有“选择链接规则”字样,在该字样下方显示有“取目录+文件名”、“只取原文件”、“取目录+文件名(附带真实路径)”。

5.调查询问通知书、授权委托书、行政处罚事先告知书,证明2013年8月5日,南山广电局通知快播公司“因涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动内容”接受调查,牛×签收。2013年8月13日王欣作为快播公司的法定代表人授权牛×作为快播公司代理人,处理于2013年8月5日被查获“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”一案;2013年9月25日,南山广电局告知快播公司“提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容”,并拟给予警告、罚款人民币2万元的行政处罚。

6.南山广电局取证视频2份、现场检查(勘验)笔录,证明:2013年8月5日,南山广电局执法人员在对快播公司检查时,在牛×在场的情况下,登录www.kuaibo.com,注册快播账号进入快播超级雷达,点击“VIP随意插”,将图钉插在地图上“南头”,屏幕显示共有8个资源点,点击“宏发家私”资源点,显示视听节目资源,直接点击相应的资源名称或将资源先添加到私有云,可以提供视听节目资源的播放,播放的部分内容含有色情画面。牛×当场对此予以签字确认。

7.整改报告2份,证明:快播公司在2012年8月被深圳网监行政警告处罚并责令整改。快播公司随后提交了“快播业务整改说明”,称“成立了专门的网络安全监控小组”“经过两天突击工作,共筛选出可能存在的潜在的不良关键词2501个,不良网址2974条”“至2012年8月7日累计完成不良关键词过滤1800条,不良网站信息过滤2974条,用户举报共计166条”,并提交了自行整理的不良关键词240组,不良网站链接1300余个,其中绝大部分涉及淫秽内容。快播公司同时研发了“110”不良信息管理平台,于2012年8月8日正式投入使用,截止到2012年9月26日快播公司共向深圳市公安局网络警察支队报送“‘110’不良信息管理平台工作日志”25次,记载“色情过滤”类别的不良信息过滤数为15836个。2013年8月5日,南山广电局执法人员在对快播公司予以行政处罚后,快播公司随后于2013年8月13日提交了“快播超级雷达整改汇报”,称“根据深圳市公安局网监分局给到的不良关键词进行影片屏蔽,截止目前共计完成屏蔽词2501个”,并称专门组织3人信息安全小组进行人工审核及过滤。

经庭审质证,被告单位、各被告人就控方补充出示的证据均无异议,辩护人认为南山广电局取证视频两份、现场检查(勘验)笔录与本案没有关联性。

(四)对证据的认定

针对控辩双方在两次庭审中的举证情况和质证意见,结合法庭对证据的检验核实,本院分析认证如下:

证据必须经过查证属实,才能作为定案的根据。本案关键证据能否采纳是必须首先明确的焦点问题。在案证据显示,海淀文委针对侵犯著作权违法活动行政执法检查时,于2013年11月18日从光通公司扣押了涉案4台服务器,随即移交给北京市版权局进行著作权鉴定。2014年4月10日,海淀公安分局依法调取了该4台服务器,随即移交给北京市公安局治安管理总队进行淫秽物品审验鉴定。在该4台服务器的扣押、移交、鉴定过程中,执法机关只登记了服务器接入互联网的IP地址,没有记载服务器的其他特征,而公安机关的淫秽物品审验鉴定人员错误地记载了硬盘的数量和容量,由于接入互联网的IP地址不能充分证明服务器与快播公司的关联关系,前后鉴定意见所记载的服务器的硬盘数量和容量存在矛盾,可以让人对现有存储淫秽视频的服务器是否为原始扣押的服务器、是否由快播公司实际控制使用产生合理怀疑。

针对辩方关于该服务器及存储内容作为鉴定检材真实性提出的质疑,本院委托信息鉴定中心对在案扣押的4台服务器及存储内容进行检验,分析了4台服务器(包括原鉴定当中因无法打开而未提取视频的1台服务器)的系统日志,检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的IP地址218.17.158.115。经本院进一步要求,公安机关和检察机关调取了快播公司与深圳高新区信息网有限公司的上网专线协议,确认该IP地址为快播公司专用IP地址。同时,鉴定人员经对4台服务器内现存快播独有视频格式文件qdata文件属性等各类信息的检验分析,没有发现2013年11月18日后从外部拷入或修改qdata文件的痕迹。综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料,结合对4台服务器的检验结果,本院认定,在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节,文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持,没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性,检材合法有效。基于该检材,公安机关所作淫秽物品鉴定,虽曾有程序瑕疵,但业已由2015年11月6日出具的淫秽物品鉴定所补正。

关于辩方所提何明科等人证言系人身受到强制的情况下做出的讯问笔录,不能作为证人证言使用的质证意见。经查,公安机关在立案侦查时对涉案犯罪嫌疑人予以拘留并讯问,程序合法,在控方没有对这些嫌疑人起诉时,其讯问笔录作为证人证言使用,符合法律规定。 关于辩方所提南山广电局、深圳网监、海淀文委在行政执法和查办案件中收集的证据材料,在刑事诉讼中不可以作为证据使用的质证意见。经查,《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款规定,行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。因此控方出示的行政机关收集的证据材料中,除了2013年11月18日由海淀文委向林永新提取的询问笔录不能作为证据使用外,其他物证、书证、视听资料、电子证据等证据材料,形式来源合法有效,内容与案件事实具有关联性,均可以作为证据使用。

关于辩方所提南山广电局取证视频2份、现场检查(勘验)笔录与雷达搜索、私有云功能有关,而与指控事实没有关联性的质证意见。经查,快播软件中融入的快播雷达和私有云功能,是利用快播软件点播视频的组成部分,南山广电局对快播公司提供淫秽视频节目予以处罚,当然不仅是针对快播雷达和私有云软件,而是针对快播公司;公诉机关指控的是快播公司传播淫秽物品牟利的事实,不仅是针对起获的4台服务器中存在的淫秽视频的传播问题,而且包括利用快播雷达、私有云等技术传播淫秽视频等手段行为。对辩方所提此项证据与本案没有关联性的意见,本院不予采纳。

辩方出示的文创动力公司工商登记情况及股东情况、网页宣传资料、2013年国家版权局因版权问题对快播公司做出的著作权先行处罚告知书,形式来源虽然合法,但不能证明辩方有关文创动力公司与快播公司有利害关系这一主张;关于辩方所提文创动力公司并没有转码资质的辩护意见,经查,文创动力公司受公安机关委托为鉴定工作提供技术支持,不是鉴定人,不需要鉴定人资质,辩方所提证据以及本案事实也证明文创动力公司有能力完成公安机关委托的工作。本院对辩方上述意见不予采纳。

对控辩双方所提与辩护意见关联的其他事实、性质认定等方面的质证意见,将在下文定性部分一并论证。

综合上述认证分析,除个别依法应予排除者外,控辩双方当庭出示的证据,以及本院检验核实并当庭出示的证据,形式来源合法有效,内容与案件事实具有关联性,可以作为证据使用。

三、查明的事实

综合分析在案证据,本院查明事实如下:

被告单位深圳市快播科技有限公司成立于2007年12月26日,公司性质为有限责任公司,注册资本1000万元。该公司主办的快播网站网址包括:www.kuaibo.com、www.qvod.com等。快播公司持有网络文化经营许可证,至案发之日没有取得互联网视听节目服务许可。被告人王欣为快播公司的法定代表人、股东、执行董事、经理,负责快播公司经营和管理工作。快播公司快播事业部负责公司视频播放器的技术开发和市场推广。被告人吴铭于2013年担任快播事业部总经理,负责事业部全面工作。被告人张克东系快播公司股东,于2012年担任事业部副总经理兼技术平台部总监,最初开发了快播视频传输和播放的核心软件。被告人牛×于2012年担任事业部副总经理兼运营部总监,2013年担任事业部市场部负责人,负责信息安全组工作。

快播公司通过免费提供QSI(QVODServerInstall,即QVOD资源服务器程序)和QVODPlayer(即快播播放器程序或客户端程序)的方式,为网络用户提供网络视频服务。任何人(被快播公司称为“站长”)均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。具体方法是,“站长”选择要发布的视频文件,使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码(hash值),导出包含hash值等信息的链接。“站长”把链接放到自己或他人的网站上,即可通过快播公司中心调度服务器(运行P2PTracker调度服务器程序)与点播用户分享该视频。这样,快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度,快播公司搭建了以缓存调度服务器(运行CacheTracker缓存调度服务器程序)为核心的平台,通过自有或与运营商合作的方式,在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后,缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器(运行CacheServer程序)抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时,若下载速度慢,缓存调度服务器就会提供最佳路径,供用户建立链接,向缓存服务器调取该视频,提高用户下载速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。

2012年8月,深圳市公安局公安信息网络安全监察分局对快播公司进行检查,针对该公司未建立安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施等问题,给予行政警告处罚,并责令整改。随后,深圳网监将违法关键词和违法视频网站链接发给快播公司,要求采取措施过滤屏蔽。快播公司于是成立了信息安全组开展了不到一周的突击工作,于8月8日投入使用“110”不良信息管理平台,截止9月26日共报送“色情过滤”类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后,信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门,“110”平台工作基本搁置,检查屏蔽工作未再有效进行。2013年8月5日,深圳市南山区广播电视局执法人员对快播公司开展调查,在牛×在场的情况下,执法人员登录www.kuaibo.com,进入快播“超级雷达”(一种发现周边快播用户观看网络视频记录的应用),很快便找到了可播放的淫秽视频。牛×现场对此予以签字确认。但快播公司随后仅提交了一份整改报告。10月11日,南山广电局认定快播公司擅自从事互联网视听节目服务,提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容,对快播公司予以行政处罚。此后,快播公司的“110”平台工作依然搁置,检查屏蔽工作依然没有有效落实。

快播公司直接负责的主管人员王欣、吴铭、张克东、牛×,在明知快播公司擅自从事互联网视听节目服务、提供的视听节目含有色情等内容的情况下,未履行监管职责,放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储并被下载,导致大量淫秽视频在网上传播。 2013年上半年,北京网联光通技术有限公司为解决使用快播播放器访问快播视频资源不流畅的问题,与快播公司联系技术解决方法,双方开展战略合作。根据双方协商,由光通公司提供硬件设备即4台服务器,由快播公司提供内容数据源以及降低网络出口带宽、提升用户体验的数据传输技术解决方案,负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月,光通公司提供4台服务器开始上线测试,快播公司为4台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件,并通过账号和密码远程登录进行维护。2013年11月18日,北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时,从光通公司查获此4台服务器。2014年4月11日,北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌传播淫秽物品牟利罪立案。经查,该4台服务器从2013年下半年投入使用,至2013年11月18日被扣押,存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定,认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。

2013年底,为了规避版权和淫秽视频等法律风险,在王欣的授意下,张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整,将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储,将一部视频改由多台服务器共同下载,每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段,用户点播时需通过多台服务器调取链接,集合为可完整播放的视频节目。

另查,快播公司盈利主要来源于广告费、游戏分成、会员费和电子硬件等,快播事业部是快播公司盈利的主要部门。根据账目显示,快播事业部的主要收入来源于网络营销服务(包括资讯快播、客户端、第三方软件捆绑、VIP服务等),其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式。具体而言,快播公司向欲发布广告的公司收取广告费,用户使用快播播放器时,会有快播资讯窗口弹出,该窗口内除部分新闻外即是广告内容;快播公司还向一些软件开发公司收取合作费用,使得用户安装快播播放器的同时捆绑安装一些合作公司软件。快播公司营业收入逐年增长,至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币143075083元,其中资讯快播营业收入人民币70463416元,占49.25%,第三方软件捆绑营业收入为人民币39481457元,占27.59%。

被告人吴铭、张克东、牛×于2014年4月23日在深圳被抓获,被告人王欣于2014年8月8日从韩国济州岛被押解回京。

四、定性

我国刑法第三百六十三条第一款规定:以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。公诉机关指控被告单位及各被告人犯该条规定之罪,根据已经查明的事实、证据和法律规定判定指控的犯罪是否成立是本案的核心问题。就此,本院分析如下:

(一)快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务

视频信息的海量传播已经成为商业网络运营的重要特征,P2P技术对于降低视频服务企业的带宽成本具有重要价值,而缓存服务器技术的支持使得视频文件的传播速度更快、范围更广。以P2P网络平台为依托的视频服务企业,在网络信息安全管理中扮演着重要角色。本案被告单位快播公司,是一家流媒体应用开发和服务供应企业,其免费发布快播资源服务器程序和播放器程序,使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。用户使用快播播放器客户端点播视频,或者“站长”使用快播资源服务器程序发布视频,快播公司中心调度服务器均参与其中。中心调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转换、链接地址发布服务,为使用播放器程序的用户提供搜索、下载、上传服务,进而通过其缓存服务器提供视频存储和加速服务。快播公司缓存服务器内存储的视频文件,也是在中心调度服务器、缓存调度服务器控制下,根据视频被用户的点击量自动存储下来,只要在一定周期内点击量达到设定值,就能存储并随时提供用户使用。快播公司由此成为提供包括视频服务在内的网络信息服务提供者。

快播公司作为快播网络系统的建立者、管理者、经营者,应当依法承担网络安全管理义务。1997年公安部发布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》明确,任何单位和个人不得利用互联网传播“宣扬淫秽、色情”内容的信息,并且应当履行建立健全安全保护管理制度、落实安全保护技术措施等职责。2000年9月国务院发布的《互联网信息服务管理办法》规定,互联网信息服务提供者应当向上网用户提供良好的服务,并保证所提供的信息内容合法,不得复制、传播淫秽、色情信息。2000年12月《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》规定,对于在互联网上建立淫秽网站、网页,提供淫秽站点链接服务,或者传播淫秽影片、音像,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。2007年国家广播电影电视总局、信息产业部发布的《互联网视听节目服务管理规定》进一步明确,互联网视听节目服务单位提供的、网络运营单位接入的视听节目应当符合法律、行政法规、部门规章的规定,视听节目不得含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情活动的内容。2012年施行的《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第五条规定,网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。在互联网产业迅速发展的今天,法律没有苛责互联网企业在其经营管理的网站上不允许出现任何违法或不良信息,但要求其严格履行网络安全管理义务,设置必要的监管环节,及时处置违法或不良信息。快播公司作为互联网信息服务的提供者,作为视听节目的提供者,必须遵守相关法律法规的规定,对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务。P2P技术容易被利用于淫秽视频、盗版作品传播,这在行业内已经是众所周知的事实。监管淫秽视频以避免淫秽视频通过快播网络传播,不仅是快播公司作为网络视频信息服务提供者的法律义务,更是其应当积极承担的社会责任。

本案查扣的4台缓存服务器所存储的淫秽视频与快播公司未履行网络安全管理义务直接相关。在案证据证明,本案查扣的4台缓存服务器的所有者是光通公司,快播公司则是该服务器的远程控制者和日常维护者。快播公司与光通公司的合同签订者侯爱娇是快播公司事业部下市场部运营商合作组员工,负责与运营商签订缓存服务器托管等合作合同,其证明自己与光通公司进行了有关合同内容的沟通;快播公司的网络维护员钟琨也证实其为涉案缓存服务器安装了快播系统软件,并通过账户和密码来远程控制和维护。上述证言与光通公司合同签订联系人、工程师陈×1的证言,以及信息鉴定中心检验所证实的远程控制IP为快播公司所有等证据内容完全相符,印证了快播公司负责涉案4台缓存服务器的软件安装和远程控制这一事实。关于缓存服务器的内容,合同规定,光通公司提供机柜和接入带宽及系统所需的硬件设备(4台服务器),快播公司提供内容数据源以及技术解决方案,这说明涉案4台服务器的内容数据源由快播公司提供。证据表明,缓存服务器从网上获取并存储视频文件,系在快播公司调度服务器的支配下完成。侯爱娇与钟琨是依岗位职责开展工作,他们的具体操作行为代表快播公司,快播公司应当对涉案合同及起获的4台服务器的内容负责。就违法内容的删除责任,合同规定光通公司的删除义务是以能够证明所存储的数据违反相关法规为前提。虽然经查缓存服务器内的视频并非不完整数据碎片,但是快播公司实际上是4台服务器的远程控制者和日常维护者,缓存的视频文件以快播公司特有的文件格式和特征码文件名的方式存储,光通公司不具备审查缓存服务器内存储内容合法性的能力。这种形式上的民事约定,不能否定快播公司对其控制、维护的缓存服务器依法要承担的网络信息安全责任。另外,关于缓存服务器内存储的淫秽视频是否为完整视频的问题,本院认为,涉案4台服务器的起获时间是2013年11月18日,快播公司尚未开始碎片化存储,鉴定意见也证实服务器内的视频文件均为完整存储方式。快播公司与光通公司合同中规定的“数据是……不完整数据碎片”与查明事实不符,现有证据能够确定涉案起获的服务器内的视频并非碎片化文件,而是完整视频文件,而且70%以上为淫秽视频。

(二)快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动

刑法上的“明知”,司法实践中一般可以从两个角度证明:一是直接证明行为人知道或者因他人告知而知道;二是基于行为人的特定身份、职业、经验等特点推定其知道。对于单位犯罪而言,要求直接责任人员对于单位传播淫秽物品行为具有明知,并不要求对于单位传播淫秽物品的具体方法、技术等完全知晓。具体到本案,并不要求各被告人对于快播公司缓存服务器在调度服务器的支配下传播淫秽视频的具体方法、技术具有认知,只要求各被告人对于快播公司传播淫秽视频这一基本事实具有明知即可。根据快播公司员工的证言,结合本案被告人的供述等众多言词证据均能证明,王欣、吴铭、张克东、牛×不仅已经知道快播网络服务系统传播淫秽视频,而且已经知道快播公司的行为导致淫秽视频在互联网上大量传播的事实。证据还显示,王欣、张克东、牛×对于缓存服务器实质上介入淫秽视频传播均已知晓,王欣、张克东对于介入传播的具体技术原理更有深入研究。作为一个自称“非常重视用户体验”的视频服务提供商,快播公司应当知道其网络用户搜索和点击的视频内容的统计特征。在案扣押的缓存服务器内存储的内容多达70%为淫秽视频,便是这一特征的客观表现。进一步的证据是,执法部门以各种方式开展了监管活动。2012年8月,深圳网监针对快播公司未建立信息安全保护管理制度、未落实安全保护技术措施的情况给予行政处罚警告,快播公司接受整改的主要内容就是审核和过滤淫秽视频,其在整改报告中称审核和过滤的信息类别也主要是“色情过滤”。2013年8月5日,南山广电局执法人员对快播公司现场执法检查,确认快播公司网站上的淫秽视频内容,随后作出行政处罚决定。王欣作为快播公司的法定代表人授权牛×代理此事的授权委托书上,明确写了“涉嫌提供的视听节目含有渲染色情活动的内容”,证明王欣知道快播公司网络传播淫秽视频的事实。南山广电局在2013年8月5日对快播公司作出的调查询问通知书、2013年9月25日作出的行政处罚事先告知书及2013年10月作出的行政处罚决定书,均明确了调查和处罚快播公司的原因就是快播公司“提供的视听节目含有诱导未成年人违法犯罪和渲染暴力、色情、赌博、恐怖活动的内容”。如果说在第一次接受处罚并做出整改时,快播公司的决策者、经营者、管理者还有对快播网络服务系统介入淫秽视频传播活动且导致淫秽视频在互联网上大量传播并不知情的可能,那么在事隔一年之后,快播公司再次接受处罚并作出整改,而且先后两次整改的内容实际上都是针对快播公司传播淫秽视频这一事实,此时快播公司的经营者、管理者仍然坚称不知情,显然难以置信。上述证据表明,各被告人在主观上完全符合单位犯罪所要求的传播淫秽物品牟利罪的“明知”要件,应予认定。

吴铭作为快播事业部负责人,负责快播事业部的全面工作,张克东和牛×均是其下属,王欣、牛×、何×等人均证实事业部的日常工作一般都要先向吴铭汇报,可见吴铭在快播事业部拥有决策权、管理权。快播事业部管理快播网络日常工作,全国上千台缓存服务器进入快播网络,快播公司均要与合作单位签订合同,因而吴铭应当明知缓存服务器在快播网络中的作用。牛×称“其定期或不定期会向吴铭汇报淫秽视频的屏蔽情况,每次都是通过电子邮件的形式汇报,吴铭审批后其再安排孙×通过电子邮件的方式给深圳网监部门发送淫秽视频屏蔽情况。”所以吴铭不仅知道快播网络服务系统传播淫秽视频,而且知道快播公司的行为已经导致淫秽视频在互联网上大量传播。本院对被告人吴铭及其辩护人所提吴铭对快播网络服务系统传播淫秽视频并不“明知”的意见,不予采纳。

(三)快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意

传播淫秽物品牟利罪的传播,是指通过播放、陈列、建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定人感知,以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。根据张克东的供述及江×、伍×、唐×、钟×等快播技术开发人员、服务器维护人员的证言,涉案起获的4台缓存服务器内的淫秽视频文件均是快播用户一周内请求点播达到一定次数以上后被缓存服务器下载存储下来,并处于提供给光通公司用户在其个人选定的时间和地点获取的状态。虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次,但快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式,属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。应当指出,缓存服务器介入视频传播中,快播公司在主观上并没有对视频内容进行选择,而只是根据视频热度提供加速服务。也就是说,缓存服务器介入传播何种内容的视频,不是快播公司主观意志选择的结果,而是对他人传播行为的放任,对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任,对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任,对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。

同时,快播公司及各被告人面对深圳网监的行政处罚,在最初应付检查之后,信息安全组工作几乎停止,而且非但没有开展实质性的管理、阻止工作,还采取碎片化存储的方式企图规避法律风险。快播公司的张克东、伍×、江×等技术开发者均证实,2013年底以前的视频文件采用加密的完整存储方式。2013年底,为了规避版权和淫秽视频等法律风险,在王欣的授意下,张克东领导的技术部门开始对快播缓存服务器的存储方式进行调整,将原有的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储,将一部视频改由多台服务器共同下载,每台服务器保存的均是32M大小的视频片断,用户点播时需通过多台服务器调取链接,集合为完整视频播放。碎片化存储固然有效率较高的特点,但张克东等人供称:“2011年底,完美公司到其公司谈合作的时候,了解到公司文件存储的方式,提出这样的存储有法律风险,建议最好采用碎片化的存储方式。2013年年底,反盗版联盟说公司的视频文件有侵权的嫌疑,然后公安机关抱走了公司的几台服务器。王欣要求服务器内缓存的视频全部采用碎片化存储的方式。2014年2月,快播公司的所有缓存服务器都采取了碎片化的存储方式”“做‘碎片化’就是要规避法律风险,怕被人告说公司盗版,还有就是规避淫秽视频风险”这证明王欣对于快播网络传播淫秽视频的事实不但明知,而且还着手采取逃避检查的技术措施,消极对待其监管责任,放任大量淫秽视频经由其网络系统,特别是经由其缓存服务器任意传播。王欣的这种意志实际上就是快播公司的意志,而快播公司事业部的管理者吴铭、张克东、牛×就是这一意志的执行者和执行监督者。根据我国刑法,犯罪的故意,是指明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。快播公司及各被告人的行为足以表明其“放任”的间接故意,足以表明其放任的是正在发生或可能正在发生的危害后果。

(四)快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务

任何经营策略都应当计算自身承担法定义务的成本。作为自身技术规则的设定者,快播公司应当具备网络视频服务的信息安全管理能力,问题的关键是其愿不愿意把这种能力转变为现实的行动。具体而言,快播公司的P2P技术不仅使得用户在下载视频的同时提供了上传视频的服务,而且在用户与用户之间还介入了自己控制、管理的缓存服务器。快播用户点播视频过程中,在拥有视频的“站长”(或“客户端”)、缓存服务器、观看视频的客户端之间形成三角关系,快播调度服务器不仅拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器里,而且也向客户端提供缓存服务器里的淫秽视频文件。这让缓存服务器实际上起到了淫秽视频的下载、储存、分发的作用。快播公司根据某一视频被点播的次数来决定是否缓存,并且这个次数可能因为网络接入服务商的用户多少和提供缓存服务的服务器可用存储空间大小不断调整。快播公司并不制作或购买合法的视频资源产品,其以搜索点击数量决定“缓存”哪些视频的技术特点,决定了其缓存服务器中存储的视频文件必然包括被搜索点击频率较高的淫秽视频。正是快播公司提供的这种介入了缓存服务器的视频点播服务,以及设立的这种“缓存”技术规则,决定了其实质介入了淫秽视频的传播行为。技术是快播公司研发,技术服务是快播公司提供,技术服务规则是快播公司设定,快播公司介入视频传播的结果体现了快播公司的经营策略。“站长”的发布、用户的搜索、用户点对点的文件传输、快播缓存与加速服务,这些关键环节离开快播公司的调度服务器都不可能实现。用户搜索与点播的频次构成快播公司提供缓存服务的条件,调度服务器所记录的信息使快播公司在制定缓存规则的时候当然可以根据其主观意愿设定条件,在点播、缓存环节采取限制措施,是快播公司承担网络安全管理义务的基本路径。不论是通过专用程序自动审核还是通过专门人员人工审查,快播公司作为一家网络视频信息服务提供商,应当具备相应的安全管理能力,应当付出必需的经营成本。

一般来说,网络视频服务企业难以做到屏蔽所有非法视频,但证据表明,快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司在2012年被深圳网监处罚后,确实设置了信息安全组,开展了一些工作。但一年后,南山广电局执法人员在快播公司牛×面前当场取证,从快播官网可以非常“便利”地看到淫秽视频正在快播网络上传播。显然,如果快播公司的“110”不良信息管理平台有效发挥作用,检查屏蔽淫秽视频工作并不困难。正如牛×的供述以及快播公司负责信息安全工作的员工证言所称,“110”不良信息管理平台,在深圳网监验收合格之后,就基本被搁置,原为应对检查设立的信息安全组名存实亡。从另一角度讲,快播公司控制着每一台缓存服务器,能够轻易调取所存储的视频进行随机审查,可以轻易判断和批量清除缓存服务器内的淫秽视频,但快播公司没有做这种后台审查工作,放任占存储量70%的淫秽视频在自己的缓存服务器中以供加速下载之用。快播公司及王欣等人在第一次庭审过程中反复强调自己对淫秽视频通过快播技术传播没有网络安全管理义务,既体现出其对法律法规规定义务的漠视,也体现出其逃避社会责任的主观态度。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力,而是没有切实履行的意愿,其在本案中所表现出的行为属于拒不履行网络安全管理义务的行为。

(五)快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的

传播淫秽物品牟利罪要求“以牟利为目的”,即行为人主观上具有牟取非法利益的目的。这里的利益,既包括直接利益,也包括间接利益。司法实践中认定“以牟利为目的”,既包括通过制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品直接获取对价的目的,也包括通过广告、流量、用户数量等获得间接收入的目的。淫秽视频被搜索、点播、下载的数量越多,淫秽视频的网络传播者所获取的间接利益可能就越大。所以,以获取广告费等间接利益为目的,为吸引网民、增加网站网页访问量、提高用户数量而在互联网上发布、陈列、播放淫秽视频的行为,应当认定为“以牟利为目的”传播淫秽物品的行为。

使用快播资源服务器程序发布、经由快播网络平台传播的淫秽视频的点击数量直接影响了播放器的用户数量,与快播公司的广告收益相互关联。快播公司综合管理中心财务总监刘松涛的证言及其提供的财务报表显示,快播公司盈利主要来源于快播事业部,而快播事业部的主要收入来源于网络营销服务,其中资讯快播和第三方软件捆绑是最为主要的盈利方式,即来自快播播放器的安装和使用。2008年至2013年,快播公司营业收入逐年快速增长,仅快播事业部2013年达到人民币1.4亿元,其中资讯快播营业收入人民币7046万元占49.25%、第三方软件捆绑营业收入为人民币3948万元占27.59%。虽然快播公司自己并未上传淫秽视频,但任何网络用户均可以使用快播资源服务器程序发布淫秽视频。客观上,快播公司非但不加监管,反而通过有条件的存储、调取方式提供网络支持,为用户上传、搜索、点播淫秽视频提供便利,致使淫秽视频大量传播。快播播放器软件借此得到推广,快播公司也因此大量获利。快播资源服务器程序发布的视频经过快播技术手段加密,只能用快播播放器播放,快播公司因此对于使用快播软件播放快播视频过程中的第三方软件捆绑和广告资讯等盈利具有独占性。快播公司正是利用这种独占性特点,不断通过提供缓存技术支持等方法改善用户体验,增加用户数量和市场占有率,进而提升快播资讯广告或捆绑推广软件的盈利能力,增加收入。快播公司明知其快播软件和快播网络平台被用于传播淫秽视频而不予监管,反而用缓存服务器加速传播,这一放任行为在客观上对淫秽视频在网络上传播起到了推波助澜的作用,也由此让快播播放器的下载和使用产生的利益随之迅速增加。快播公司明知其网络上淫秽视频传播和公司盈收增长之间的因果关系,仍放任其网络系统被继续用于传播淫秽视频,应当认定为具有非法牟利目的。

(六)本案既不适用“技术中立”的责任豁免也不属于“中立的帮助行为”

司法实践对于技术中立的肯定,意在鼓励技术创新和发展,但技术是人类利用自然规律的成果,一定程度上受到技术提供者和使用者意志的控制和影响,并体现技术提供者和使用者的目的和利益。技术本身的中立性与技术使用者的社会责任、法律责任的关系,实质上反映了技术使用方式对社会发展起到了推动进步还是阻碍进步的作用。以技术中立原则给予法律责任豁免的情形,通常限于技术提供者,对于实际使用技术的主体,则应视其具体行为是否符合法律规定进行判断。恶意使用技术危害社会或他人的行为,应受法律制裁。快播公司绝不单纯是技术的提供者,“站长”或用户发布或点播视频时,快播公司的调度服务器、缓存服务器参与其中,快播公司构建的P2P网络平台和缓存加速服务都让其成为技术的使用者,同时也是网络视频信息服务的提供者。快播公司在提供P2P视频技术服务和缓存技术服务时,虽然客观上没有对视频内容进行选择,但当其明知自己的P2P视频技术服务被他人利用传播淫秽视频,自己的缓存技术服务被利用成为大量淫秽视频的加速传播工具,自己有义务、有能力阻止而不阻止时,快播公司就不可能再获得技术中立的责任豁免。快播公司出于牟利目的,不履行安全管理义务,继续放任他人利用快播网络大量传播淫秽视频,且自己的缓存服务器也介入传播,在技术使用过程中明显存在恶意,应当承担相应的法律责任。

基于技术中立原则的要求,在信息网络传播权保护领域,技术的提供者需要尽到合理的注意义务,从而产生所谓“避风港”规则,行为人只要及时停止侵权便免除侵权责任。这一规则在《信息网络传播权保护条例》中规定为,当网络用户利用网络服务实施侵权行为时,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施,网络服务提供者如果并不明知作品、表演、录音录像制品系侵权时,接到通知后,未采取必要措施的,网络服务提供者应当承担责任;网络服务提供者接到通知后采取了必要措施的,则不需要承担责任。设立该项规则的目的在于保护单纯的网络服务提供者不因网络中海量的作品、表演、录音录像制品中存在侵权内容而被追究侵权赔偿责任,以促进网络服务的发展。辩护人认为基于“避风港”规则,快播公司作为网络服务提供者可适用《信息网络传播权保护条例》的规定免除责任。必须指出,《信息网络传播权保护条例》第三条明确规定,“依法禁止提供的作品、表演、录音录像制品,不受本条例保护。权利人行使信息网络传播权,不得违反宪法和法律、行政法规,不得损害公共利益。”也就是说,“避风港”规则保护的对象是合法的作品、表演、录音录像制品,而淫秽视频内容违法,严重危害青少年身心健康和社会管理秩序,属于依法禁止提供的对象,不属于信息网络传播权保护的范围,当然不适用著作权法意义上的“避风港”规则。

关于缓存服务器内存储视频的“缓存”状态问题是否应适用“避风港”规则免责问题,经查,知识产权法领域基于“避风港”规则免责的缓存是指“断电即被清除的临时存储”。而本案缓存服务器内存储的视频,均根据视频点击量自动存储下来,只要在设定的周期内点击量达到要求,就能长期存储并随时提供用户使用。故本案快播公司的缓存服务器或缓存技术中的“缓存”概念,并非计算机信息系统中通常意义上“断电即被清除的临时存储”,而是对符合设定条件内容的硬盘(服务器)存储,不属于知识产权法领域“避风港”规则免责的“缓存”类型。

本案另一个值得关注的问题是关于快播公司的行为是否属于“中立的帮助行为”。中立的帮助行为,是指外表上属于日常生活行为、业务行为等不追求非法目的的行为,客观上对他人的犯罪起到促进作用的情形。中立的帮助行为是以帮助犯为视角在共同犯罪中讨论中立性对于定罪量刑的影响,而实行行为不存在“中立性”问题。快播公司的缓存服务器下载、存储并提供淫秽视频传播,属于传播淫秽视频的实行行为,且具有非法牟利的目的,不适用于共同犯罪中的中立的帮助行为理论。辩方以行为的中立性来否定快播公司及各被告人责任的意见,不应采纳。

(七)快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪

我国刑法第三十条规定:公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。从主体身份看,快播公司通过调度服务器为使用资源服务器程序的“站长”提供视频文件转码、链接地址发布服务,为使用快播播放器的用户提供搜索、下载、上传服务,进而通过其缓存服务器提供视频存储和下载加速服务,快播公司属于网络信息服务提供者,应当依法承担网络安全管理义务。从客观行为看,快播公司在明知快播网络服务系统被众多“站长”(用户)用于传播淫秽视频的情况下,有能力但拒不履行网络安全管理义务,甚至采取技术措施规避法律责任,放任他人利用自己的网络技术服务传播淫秽视频,放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中,导致淫秽视频大量传播的严重危害后果。从主观认知看,快播公司曾因传播淫秽视频等网络信息安全问题被采取行政处罚措施,王欣、张克东、牛×等人亦曾多次供述知道快播传播淫秽视频的问题,足以认定快播公司明知其网络服务系统被用于传播淫秽视频。从犯罪目的来看,由于大量淫秽视频得以通过快播网络服务系统传播,快播播放器的用户数量和市场占有率得以提高,快播资讯和捆绑软件的盈利能力得以提升,快播公司拒不履行网络安全管理义务,具有非法牟利目的。快播公司的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百六十三条规定的传播淫秽物品牟利罪的构成要件。快播公司明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频,但出于扩大经营、非法牟利目的,拒不履行监管和阻止义务,放任其网络平台大量传播淫秽视频,具有明显的社会危害性和刑事违法性,应当依法追究刑事责任。

单位犯罪中直接负责的主管人员,是在单位实施犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人。王欣在快播公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了决定、批准、授意、纵容、指挥等作用。张克东、牛×则是快播公司和王欣意志的执行者,不仅明知快播公司传播淫秽视频牟利的行为,而且为了快播公司实现非法牟利目的,在管理过程中指挥和监督下属员工积极落实单位和王欣的决定,在快播公司传播淫秽视频牟利犯罪行为中起到了纵容、指挥等作用。吴铭系快播事业部的总经理,负责整个快播事业部的工作,具有领导、管理、监督职责。对于快播公司存在的传播淫秽视频问题,张克东称,在公司产品会上说起快播涉黄,吴铭的态度是“内容的事情找王欣做决策”,可见吴铭采取了推脱、回避的态度。同时,吴铭对于快播事业部审核过滤淫秽信息工作停滞一事,亦负有督促有效运转之责,但其放任不管,实际上体现了快播公司对传播淫秽视频的“放任”意志。王欣、张克东、吴铭、牛×均应作为快播公司直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。

五、刑罚

我国刑法第三百六十六条规定:单位犯本节第三百六十三条……规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该条的规定处罚。关于该罪的刑罚适用标准,最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年和2010年发布了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》。前者,针对直接传播电子淫秽信息的犯罪行为规定了定罪量刑标准;后者,重点就网站建立者、直接负责的管理者、互联网信息服务提供者、广告主、第三方支付平台等涉及淫秽电子信息的犯罪补充规定了定罪量刑标准。本案公诉机关在起诉书中指控被告单位及各被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节特别严重,本院认为,应当根据上述法律规定并结合本案情节就刑罚适用问题进行分析。

(一)快播公司的行为不属于司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形

首先,快播公司对于特定视频是否淫秽视频缺乏事先的明知。“事先明确知道是淫秽电子信息”与“明知其网络平台上存在淫秽电子信息”所表达的主观明知内容完全不同,前者是针对特定视频文件,后者是针对网络平台所传播的内容包括哪类信息。本案中,快播公司在提供视频发布、点对点链接、缓存加速等服务时,并没有事先设置有效的内容审查技术环节或监管措施。快播公司主观方面虽然明知自己的网络平台上存在淫秽视频,但就本案缓存服务器内检验出的淫秽视频而言,没有证据表明快播公司事先明确知道其中不特定的任一视频是否淫秽视频(服务器目录中均以特征码作为文件名)。虽然本案能够认定快播公司控制下的缓存服务器参与了淫秽视频的传播,但无法认定快播公司有针对性地实施了上传、下载和存储、提供淫秽视频的行为。

其次,快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。从行为人的意志因素上说,现有证据并不能证明快播公司“希望”淫秽视频通过快播网络平台大量传播。实际上,缓存服务器提供加速服务符合淫秽网站“站长”的直接传播故意和点播用户的自主选择意愿,快播公司采取了听之任之的放任态度。另一方面,本案没有证据证明快播公司与淫秽网站的站长或其他发布淫秽视频的用户之间存在共谋。快播公司无论是提供快播视频客户端软件、服务器软件,抑或提供缓存服务器的储存、加速服务,无论是针对服务对象还是服务内容,都没有进行区分或选择,无法认定快播公司与淫秽网站等具有直接故意的淫秽视频传播者之间具有犯意联络。缓存服务器内大量淫秽视频的存在,是淫秽网站、用户(每一个用户既是下载者也是上传者)的直接故意和快播公司的间接故意交织在一起共同作用的结果。同时,本案没有快播网站“发布”缓存服务器内这些淫秽视频的直接证据,用户从缓存服务器下载淫秽视频的数量,特别是用户下载淫秽视频文件时由快播公司缓存服务器提供支持(加速服务)的比例亦无从知晓。在此情形下,要求被告人承担与淫秽网站等具有直接故意的传播者相同的刑事责任,有客观归责之弊,违背主客观相一致的原则。

第三,快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。传统的传播行为,一般由淫秽网站站长或用户以直观陈列的方式实施,传播者直接将淫秽视频链接放到网上提供给他人点播,或直接展示播放,或直接提供下载服务。比较而言,在单纯的P2P传播模式下,快播公司提供的是在用户之间建立链接渠道的程序,难以认定快播公司是淫秽视频的内容提供者;但在运用缓存服务器提供加速服务的传播模式下,快播公司放任其缓存服务器参与淫秽视频的传播过程,却没有开展有效的事前审查或后台审查,刑法应当责难此种不履行法定义务的行为。但即便是缓存服务器介入到视频传播过程中,也不是直接提供缓存服务器的链接,而是用户点击淫秽网站上的链接后,快播公司的缓存服务器才因调度服务器的指挥提供加速服务,其实现方式更多地体现出网络技术的后台传输特点,技术介入的非直观性特征明显。考虑快播公司的放任传播方式的非直观性与传统直观陈列方式传播的区别以及技术介入性特点,单纯以缓存服务器内实际存储的淫秽视频数量来评价快播公司及各被告人的刑事责任,过于严苛。 第四,快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。现有证据可以认定快播公司及各被告人之所以放任淫秽视频传播,目的是利用淫秽视频传播带动用户增加从而产生更多收入,且实际获利巨大。但应当看到,现有证据没有证明快播公司经营的网络平台通过传播淫秽视频直接收取费用,不能区分快播公司现有营业收入中具体有哪些属于传播淫秽视频所得,哪些是合法经营所得。实际上,快播公司及各被告人在经营视频点播业务过程中,主观上兼有合法经营目的和非法牟利目的,客观上难以即时区分合法视频点播服务和非法视频点播服务。快播公司获利方式的间接性决定了这种合法经营和非法经营的混同存在,所反映出的主观恶性和行为的社会危害性,比纯粹以淫秽物品传播为专营业务的淫秽网站要小。但需指出,间接获取非法利益的目的包含在刑法所规定的非法牟利目的范畴之内,只是间接获利与直接获利在刑罚适用标准方面有所区别。

第五,本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点。点对点视频传播技术更新速度快,传播能力迅速攀升,其所产生的正面或负面影响,均与传播淫秽物品牟利罪刑法条文和司法解释制定时的情形难以同日而语。缓存服务器参与下的P2P视频点播技术使淫秽物品传播产生了超高速率、超大范围的传播效果,缓存服务器提供存储服务的淫秽视频数量动辄数以万计。故,不宜按照相关司法解释所规定的传播淫秽视频牟利罪的数量标准来确定刑罚。科学技术的应用必须符合法律规范,法律也应当鼓励优先运用技术措施解决技术问题,从而使科学技术具有更大的发展空间。本案应当充分考量科技发展的特殊性,将新类型网络传播淫秽物品犯罪的量刑方法区别于传统传播行为,体现谦抑性,实现罪责刑相统一。 综合主客观方面,快播公司缓存服务器内存储的淫秽视频数量与相关司法解释中数量标准规定的情形不同,本案不宜适用现有司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。

(二)快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”

“情节严重”,是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面,立法者不能预见所有情节严重的情况而作出明确具体的规定,另一方面,即使有所预见,也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的“情节严重”,是法定刑升格的依据。司法实践中,这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言,深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚,快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为,消极对待整改,以作为的形式掩盖不作为的实质,继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用并提供加速服务,放任快播网络平台大量传播淫秽视频,其主观恶性和社会危害性,显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境,尤其对青少年身心健康带来巨大损害,因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务,放任其网络系统被用于传播淫秽信息,两次受到行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质,造成淫秽视频大量传播,间接获取巨额非法利益,本院认为,应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定,认定为“情节严重”。

综上所述,被告单位深圳市快播科技有限公司及被告人王欣、吴铭、张克东、牛×以牟利为目的,在互联网上传播淫秽视频,其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪,情节严重,应依法惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告单位深圳市快播科技有限公司、被告人王欣、吴铭、张克东、牛×犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。被告单位、各被告人及辩护人在第一次庭审中所提之无罪辩护意见,没有事实及法律依据,本院不予采纳。

《中华人民共和国刑法》第六十一条规定,对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依法判处。本院根据被告单位和各被告人的法定情节和酌定情节确定刑罚:(1)被告单位快播公司通过网络系统中的大量缓存服务器介入淫秽视频传播而拒不履行安全管理义务,间接获取巨额非法利益,社会危害性大,鉴于快播公司在第二次庭审中能自愿认罪,本院对其酌予从轻处罚。(2)被告人王欣系快播公司法定代表人、股东、执行董事、经理,明知快播软件的技术特点和存在的法律风险,拒不履行网络安全管理义务,授意他人以作为的形式掩盖不作为的实质,在本案中起主要作用。考虑到王欣在第二次庭审过程中,能如实供述犯罪事实,自愿认罪,本院对其酌予从轻处罚。王欣系被通缉后由公安机关从境外押解归案,并非自动投案,本院对其辩护人关于其有自首情节的辩护意见不予采纳。(3)被告人张克东系快播公司股东、事业部副总经理兼技术平台部总监,主要负责快播公司的技术平台工作,其主观上明知快播网络服务系统被用于传播淫秽视频,仍然提供缓存加速、碎片化存储等方面的技术支持,应当认定为直接负责的主管人员。考虑到张克东在第二次庭审过程中,能如实供述犯罪事实,自愿认罪,在犯罪过程中主要从事技术工作,听命于王欣,作用较王欣相对较轻,本院对其酌予从轻处罚。但张克东并非从犯,不符合缓刑适用条件,本院对其辩护人所提张克东系从犯并适用缓刑的意见不予采纳。(4)被告人吴铭系事业部总经理,负责快播播放器等核心产品的营销工作,在快播事业部拥有管理权,应当认定为直接负责的主管人员。吴铭进入事业部工作的时间内是快播公司传播淫秽视频牟利的时间段,起获涉案4台缓存服务器传播淫秽视频的时间也是在吴铭担任事业部总经理期间,故本院对其辩护人关于吴铭没有犯罪时间,没有决策权,不应认定为直接负责的主管人员的辩护意见不予采纳。考虑到被告人吴铭参与时间较短,不是公司股东,听命于王欣,作用相对王欣、张克东较轻,本院对其酌予从轻处罚。吴铭作为直接负责的主管人员,回避自己在犯罪中的作用,不宜对其适用缓刑,本院对其辩护人所提适用缓刑的意见不予采纳。(5)被告人牛×系事业部副总经理,主要负责市场部和网络信息安全小组的工作,对快播网络被用于传播淫秽视频负有监管责任,应当认定为直接负责的主管人员。牛×及其辩护人所提牛×履行了监管责任且属从犯的辩护意见,没有事实依据。考虑到牛×不是公司股东,听命于王欣,作用相对王欣、张克东、吴铭较轻,且能如实供述犯罪事实,自愿认罪,本院对其酌予从轻处罚。各被告人之辩护人在第二次庭审中所提有关罪轻辩护意见,可以作为量刑时的参考,本院酌予采纳。

本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条之规定,判决如下:

一、被告单位深圳市快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪,判处罚金人民币一千万元。

(罚金限判决生效之日起三个月内缴纳)。

二、被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年六个月,罚金人民币一百万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年8月8日起至2018年2月7日止;罚金限判决生效之日起三个月内缴纳)。

三、被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年三个月,罚金人民币五十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年4月23日起至2017年7月22日止;罚金限判决生效之日起三个月内缴纳)。

四、被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年三个月,罚金人民币三十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年4月23日起至2017年7月22日止;罚金限判决生效之日起三个月内缴纳)。

五、被告人牛×犯传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年,罚金人民币二十万元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2014年4月23日起至2017年4月22日止;罚金限判决生效之日起三个月内缴纳)。

如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份,副本五份。

审 判 长  杨晓明

审 判 员  吴扬传

人民陪审员  梁铭全

二〇一六年九月十三日

书 记 员  孟珊珊
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