司法院院字第1446號解釋

中華民國《司法院
院字第1446號解釋》

解釋日期：民國25年3月3日
資料來源：司法院解釋彙編第 3 冊 1237 頁法院辦理民事執行實務參考手冊（附錄）第 4-5 頁
相關法條：民法第 226、866、867、873 條 ( 19.12.26 ) 因為作品司法性質，所以中華民國司法院解釋屬於公有領域。

　　抵押權乃就抵押物之賣得價金得受清償之權，其效力并及於抵押物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或就該抵押物得收取之法定孳息。故不動產所有人於設定抵押權後，雖得依民法第八六六條規定，復就同一不動產與第三人設定權利，但於抵押物之賣得價金，或該物扣押後由抵押物分離之天然孳息，或抵押權人原得收取之法定孳息，有所影響，則依同條但書之規定，其所設定之權利，對於抵押權人自不生效。如於抵押權設定後與第三人訂立租賃契約而致有上述之影響者，依同條之規定言之，不問其契約之成立，在扺押物扣押之前後，對於抵押權人亦當然不能生效，其抵押權人因屆期未受清償，或經確定判決，聲請拍賣抵押物時，執行法院自可依法逕予執行。至於抵押權設定後取得權利之人，因其權利不能使抵押權受其影響，即不足以排除強制執行，除得依民法第二二六條，向設定權利人求償損害外，自不得提起異議之訴。

聲請書

　　附浙江高等法院原呈

　　案據吳興地方法院院長徐景新呈稱。查不動產所有人。院字第一四四於設定抵押權後。就同一不動產上設定地上權及其他權利。抵押權不因此而受影響。民法第八百六十六條定有明文。設有不動產所有人。於設定抵押權後。就同一不動產上。與第三人設定權利。或訂立租賃契約。將租金之一部讓與第三人。致該不動產之賣得價金。或抵押人就抵押物所得收取之法定孳息有所影響。抵押權人於債權已屆清償期未受清償時。依民法第八七三條聲請拍賣抵押物。或經確定判決由法院將抵押物扣押時。該不動產所有人與第三人所設定之權利。或其所締結之租賃契約於抵押權有影響者。是否當然失效。即執行法院於扣押後。是否得依民法第八六四條規定。將抵押人原得收取之法定孳息而為執行。并於拍賣時。依第八七二條規定之效力。宣示該影響於抵押權之權利及契約為無效。而就抵押物之原可賣得價金。而定該抵押物之最低價額。其與不動產所有人設定權利及締結契約之第三人。得否以其權利及契約為依據。提起異議之訴。倘可認為當然失效。該第三人不得提起異議之訴。則該第三人所受之損失。應如何補償。於此有甲、乙兩說。甲說、謂不動產所有人設定抵押權後。得於同一不動產上設定地上權及其他權利。為民法第八六六條所明定。其設定之權利。如足使抵押物之價值減少。抵押權人應依民法第八七一條規定。請求停止其行為。苟未為停止行為之請求。則其所設定權利或契約。尚屬存在。則執行法院自不得否認其權利。或認其契約為不存在。至抵押權之效力。依民法第八六四條規定。乃及於抵押物扣押後抵押人就抵押物得收取之法定孳息。不動產所有人既於設定後與第三人結締租賃契約。將該不動產法定孳息之一部。讓與第三人。則執行法院僅得就扣押後抵押人就抵押物得收取之孳息而為執行。乙說、謂抵押權乃得就供擔保之不動產賣得價金受清償之權。民法第八六零條定有明文。不動產所有人於設定抵押權後。依同法八六六條規定。固得就同一不動產上設定地上權及其他權利。但該條但書定明抵押權不因此而受影響。不動產所有人。於設定抵押權後。設定權利或與第三人締結契約。致抵押物之賣得價金。有所影響。對於抵押權人。當然失其效力。否則不動產所有人於設定抵押權後。可任意與第三人設定權利或締結租賃等契約。使抵押權之效力全部或一部喪失。絕非立法之旨趣。至抵押物之法定孳息。既為抵押權效力之所及。則所有人在設定抵押權後。所設定權利或所締結之契約。而於抵押物在設定抵押權當時之法定孳息。有所影響。依上述民法第八六六條之但書所定。當然亦應失效。故執行法院於抵押權人因債權屆期未受清償時。聲請拍賣抵押物。或於判決確定後。將抵押物扣押。當然得依上述民法第八六六條但書規定。凡所有人在抵押權設定後所設定之權利。或於第三人締結契約而有影響於抵押權者。均應不認其存在。又此項權利既有影響於抵押權。自不得認為足以排除強制執行之權利。當然不得提起執行異議之訴。（參照補訂民事執行辦法第七條。）有此權利之人。僅得對於訂立契約之一方。依以給付不能為契約標的或履行不能之規定。請求其負法律上應負之責任。又民法第八七一條。係定（抵押權人得請求停止其行為）所謂（得）者。乃抵押權人之權利。換言之。即抵押權人行使其權利與否。可任其自由。不能因其未行使此權利。而謂上述民法第八六六條但書之規定。即失其效力。以上甲、乙兩說。未知以何說為是。本院類此之案甚多。急待解決。請迅賜轉呈解釋等情。據此。案關法令疑問。理合備文轉請。仰祈鈞院鑒核。迅賜解釋示遵。謹呈國民政府司法院。署浙江高等法院長鄭文禮。