最高法院100年度台上字第5985號刑事判決

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最高法院100年度台上字第5985號刑事判決
2011年11月3日
2011年11月7日
刑事裁判
2010年2月4日臺灣臺北地方法院98年度金重易字第9號刑事判決
2011年8月23日臺灣高等法院99年度矚上易字第2號刑事判決
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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 100,台上,5985
【裁判日期】 1001103
【裁判案由】 詐欺
【裁判全文】

最高法院刑事判決      一○○年度台上字第五九八五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官 
被   告 李慶安
選任辯護人 蔡世祺律師
上列上訴人因被告詐欺案件,不服台灣高等法院中華民國一○○
年八月二十三日第二審判決(九十九年度矚上易字第二號,起訴
案號:台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第一四八六、一
四八七、一四八八號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
上訴駁回。
    理  由
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件,經第二審判決者
,不得上訴於第三審法院,為該法條所明定。案件是否屬於該法
第三百七十六條所列各罪之範圍,尚有爭執者,應視當事人在第
二審言詞辯論終結前是否提出為斷(參照司法院釋字第六○號解
釋意旨)。如檢察官於起訴書記載之犯罪事實及法條,均屬該法
第三百七十六條所列各罪,當事人對於第一審法院依該法第三百
七十六條所列之罪判處罪刑之判決,提起第二審上訴時,亦未爭
執被告所犯之罪,係非該法第三百七十六條所列之罪,於第二審
言詞辯論終結前,檢察官復未就起訴之犯罪事實及法條非屬該法
第三百七十六條所列之罪予以爭執,則第二審法院撤銷第一審之
有罪判決,就被告被訴之犯罪事實改判諭知無罪,即已確定,自
不得上訴於第三審法院。本件公訴意旨認被告李慶安具有美國國
籍,其於民國八十三年至九十三年間,先後當選台北市議會第七
屆市議員,及第四、五、六屆立法委員,依當時之公職人員選舉
罷免法第六十七條之一規定「當選人兼具外國國籍者,應於當選
後就職前放棄外國國籍;逾期未放棄者,視為當然無效」,被告
竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意,於當選後未依規定辦理
放棄美國國籍及提出證明文件,仍連續於八十三年十二月二十五
日、八十八年二月一日、九十一年二月一日、九十四年二月一日
,分別宣誓就職為上開各屆之台北市議員、立法委員,並於就職
台北市議員及第五屆立法委員,於填載市議員個人資料表及立法
委員人事登記表時,刻意隱匿其有美國國籍,不予填載。另於就
職第四屆、第六屆立法委員時,並於立法委員人事登記表「有無
其他國籍」欄位,分別虛偽申報為「無」,由立法院承辦員以「
編列」之方式代替「登載」予以編列造冊。致台北市議會及立法
院相關業務單位承辦人員陷於錯誤,按月支付歲公費等費用,其
另每年向立法院請領出國補助,而分別詐領新台幣(下同)二千
二百六十八萬二千六百四十一元、二千五百九十九萬八千七百九
十元、二千六百八十九萬四千八百五十三元、二千七百二十萬一
千七百五十二元等情,因認被告涉犯刑法第二百十四條之使公務
員登載不實及第三百三十九條第一項之詐欺取財等罪嫌。其起訴
書「證據並所犯法條」欄三之(二)且載明「被告因其當選無效而不
具公務員身分,自非貪污治罪條例所規範之對象甚明,告發意旨
認被告前開詐取公帑之行為,涉犯貪污治罪條例第五條第一項第
二款之利用職務上機會詐取財物罪,容有誤會。」(見起訴書第
三十八頁第十四至十八行),依起訴書記載之犯罪事實及法條,
顯屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之罪之案件。嗣
第一審法院依刑法第三百三十九條第一項,判處被告詐欺取財共
四罪罪刑,被告被訴涉犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪
嫌部分,則認不成立犯罪,惟因公訴人認與上開詐欺取財部分,
有修正前刑法之牽連犯裁判上一罪關係,而說明不另為無罪之諭
知。檢察官(對無罪部分)及被告(對有罪部分)分別提起第二
審上訴,然依檢察官之上訴書所載,僅就第一審判決關於使公務
員登載不實不另為無罪諭知部分表示不服,記載上訴理由,此外
並未就被告被訴之犯罪事實及罪名,是否非屬刑事訴訟法第三百
七十六條所列各罪予以爭執,事後第二審檢察官於審理中,僅陳
述:「上訴要旨詳如(第一審檢察官)上訴書所載」,及於言詞
辯論時表示:「請依法判決」,至原審法院言詞辯論終結前,亦
始終未就前揭罪名予以爭執。依前揭說明,則第二審法院撤銷第
一審之有罪判決,就被告被訴之犯罪事實改判諭知無罪,即已確
定,自不得上訴於第三審法院。至於原審法院一○○年七月二十
六日審判期日,審判長就被告在擔任台北市議員及立法委員期間
有無公務員身分?請當事人表示意見時,檢察官雖陳稱「具有公
務員身分」(見原審卷(三)第四頁背面),但並未就被告被訴之犯
罪事實及罪名提出任何爭執,亦未就本件是否非屬刑事訴訟法第
三百七十六條所列各罪之案件有所主張。另原判決理由內關於被
告所為不構成貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上機
會詐取財物罪部分之論述,並非基於檢察官之主張或爭執所為之
論斷。而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件,經第二審
判決者,不得上訴於第三審法院,係法律明文規定。原判決正本
雖記載檢察官得上訴等字樣,並不能變更法律之明文規定及上揭
論斷,執為檢察官得上訴於第三審法院之依據。揆諸刑事訴訟法
第三百七十六條規定及前揭司法院釋字第六○號解釋意旨,本件
檢察官之上訴,顯為法所不許,應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中    華    民    國  一○○  年   十一   月    三    日
                      最高法院刑事第十二庭
                          審判長法官  陳  世  雄  
                                法官  張  祺  祥  
                                法官  宋      祺  
                                法官  惠  光  霞  
                                法官  周  盈  文  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○○  年   十一   月    七    日
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