最高法院85年度台上字第115號刑事判決

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最高法院85年度台上字第115號刑事判決
1996年1月10日
1996年1月18日
最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 85,台上,115
【裁判日期】 850110
【裁判案由】 殺人未遂等
【裁判全文】

最高法院刑事判決                八十五年度台上字第一一五號
  上訴人 甲○○
右上訴人因殺人未遂等罪案件,不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年五月十
八日第二審判決(八十四年度上訴字第七九二號,起訴案號台灣高雄地方法院檢察署
八十三年度偵字第一七四六○號),提起上訴,本院判決如左:
    主  文
原判決關於殺人未遂部分撤銷,發回台灣高等法院高雄分院。
    理  由
本件原判決認定上訴人甲○○素行不良,有多次前科;最後一次因竊盜罪,經法院判
處有期徒刑二年二月,於八十二年十一月三日執行完畢,猶不知悔改,於八十三年九
月四日上午,因不滿謝榮敏屢次行糾纏其女友周麗嬌,並出言挑釁,心生不快,竟返
回其工作處所,取出自製武士刀,基於殺人之犯意,於同日下午七時三十分許,至高
雄縣林園鄉北汕村周黃玉美住宅,見謝榮敏坐於屋內椅子上,乃手持武士刀,進入周
黃玉美住宅(無故侵入住宅部分未據告訴),舉刀朝謝榮敏頭部揮砍二刀未中,再續
砍一刀時,武士刀脫手飛出,碰到牆壁而未砍中,甲○○欲逃離現場時,為謝榮敏
及在場之友人李茂林(周黃玉美之夫)合力將之制服送警等情,因而維持第一審論處
甲○○殺人未遂(累犯)罪刑,駁回上訴人在第二審之上訴,固非無見。
惟查刑法上之殺人罪,以行為人主觀上有戕害他人性命之決意,客觀上亦有實施殺害
之行為,為其構成要件。本件被害人謝榮敏於第一審審理時稱:「……我回頭看到被
告手持武士刀,他一進去就將刀拔出來,當時桌上有酒瓶,我看到他拿刀進來,我拿
酒瓶要丟他,他就將刀拿起來揮;他當時有可能要擋我,他揮了兩下,就將刀往牆壁
丟,人就往外走,他是往我右手邊牆壁丟,尚離我一段距離,並沒有朝我丟」。(見
一審卷第二十六頁起),此部分有利於上訴人之證據,何以不採﹖原判決未說明其理
由,已難謂無理由不備之違誤,又其實情究何﹖原審未詳加調查,明白審認,亦嫌疏
略。上訴意旨執此指摘原判決不當,非無理由,應認有發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判決如主文。
中      華      民      國    八十五    年      一      月      十      日
                              最高法院刑事第五庭
                                  審判長法官  莊  來  成
                                        法官  王  德  雲
                                        法官  謝  俊  雄
                                        法官  林  永  茂
                                        法官  白  文  漳
      右正本證明與原本無異
                                              書  記  官
中      華      民      國    八十五    年      一      月     十八     日
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