最高法院85年度台上字第96號刑事判決

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最高法院85年度台上字第96號刑事判決
1996年1月5日
1996年1月11日
最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 85,台上,96
【裁判日期】 850105
【裁判案由】 妨害風化
【裁判全文】

最高法院刑事判決                 八十五年度台上字第九六號
  上訴人 甲○○
右上訴人因妨害風化案件,不服台灣高等法院高雄分院中華民國
八十四年二月十六日第二審判決(八十三年度上訴字第三一一二
號,起訴案號:台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第一四
○二七號),提起上訴,本院判決如左:
    主  文
上訴駁回。
    理  由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以判
決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決
違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或
所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形,不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以
駁回。本件上訴意旨略稱:刑法第三十八條第一項第二款所謂供
犯罪預備之物,須法律處罰其預備犯罪之行為,始得宣告沒收,
若預備犯罪之行為在法律上不成立犯罪,即無依該條宣告沒收之
可言。原判決認附表編號壹至陸之物,係上訴人所有供犯罪預備
之物,惟刑法第二百三十一條規定之罪,並無處罰預備犯罪之行
為,即無依同法第三十八條第一項第二款宣告沒收之餘地。原判
決對之宣告沒收,即有適用法則不當之違法。又上訴人甲○○因
曾於民國七十七年間犯懲治走私條例罪,經台灣高等法院台南分
院判處有期徒刑一年,緩刑三年,惟已緩刑期滿,且本件犯罪,
上訴人又已坦承認錯,請念及上訴人係家中獨子,雙親待養,母
洪○玉現罹患癌症治療中,復育有三子,均賴上訴人照拂養育,
請准宣告緩刑,以啟自新云云。
惟查原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行,係綜
合上訴人在警訊時及一審偵、審中之自白,核與已判處罪刑確定
之共犯吳○娥、洪○忠、林○質等於一審法院供述情節相符合,
並經證人即服務生蔡○美、吳○美及男客呂○杰等於警訊時供證
是實,暨卷附之扣押物品表、搜索報告、營業場所檢查紀錄表、
讓渡書、高雄市政府於民國八十三年七月五日核發之營利事業登
記證等證據為論據。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決
,改判論處其共同以意圖營利,使人為猥褻之行為為常業罪刑。
已明所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審辯稱:伊係
被警查獲後,始悉女服務生有替男客人為猥褻按摩或姦淫云云,
以上訴人既不否認服務生為男客人做臉部,收費新台幣(下同)
八百元,伊抽取四百元,裸身猥褻按摩或姦淫則收費三千五百元
,伊抽取一千二百元等情,上述所辯,顯係卸責之詞,不足採信
,於理由內詳加說明。另說明上訴人曾於七十七年間犯懲治走私
條例罪,經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑一年,緩刑三年
,於同年七月廿二日確定,經上訴人供認在卷,並有刑事資料查
註紀錄表可稽,檢察官執此上訴,指摘一審判決為上訴人緩刑之
諭知為不當,非無理由,綦詳。所為論斷,俱有卷內證據資料足
憑,從形式上觀察,並無違背法令之情形存在。上訴意旨置原判
決上開明確論斷於不顧,漫指其為違背法令,就原判決理由已詳
加說明之事項,再為單純之事實上爭執,殊非適法之第三審上訴
理由。又供犯罪所用或犯罪預備之物,屬於犯人者得沒收之。刑
法第三十八條第一項第二款、第三項定有明文。本件原判決事實
認定上訴人有以意圖營利,使人為猥褻行為為常業之犯行,並經
警當場扣得原判決附表所示之物品,其中編號壹至捌係上訴人所
有供犯罪所用或預備之物,又均與上訴人之實施本件犯罪行為有
直接之關聯性,自亦該當得為宣告沒收之條件,因而論處其罪刑
,並就上述編號壹至捌之物宣告沒收,於法並無不合。上訴意旨
以刑法第二百三十一條並無處罰預備犯,原判決依刑法第三十八
條第一項第二款就原判決附表編號壹至陸之物,宣告沒收,不無
適用法則不當之違背法令云云,不無誤會。是其此項指摘原判決
違法事由,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相
適合。衡以上述說明,應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁
回。又本院既應為程序上之上訴駁回判決,所請宣告緩刑,自無
從審酌,併此明。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中    華    民    國  八十五  年    一    月    五    日
                              最高法院刑事第九庭
                                  審判長法官紀俊乾
                                        法官吳雄銘
                                        法官劉敬一
                                        法官洪清江
                                        法官李璋鵬
      右正本證明與原本無異
                                              書記官
中    華    民    國  八十五  年    一    月   十一   日

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