最高法院97年度台上字第1743號刑事判決

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二審 最高法院97年度台上字第1743號刑事判決
2008年4月24日
2008年4月30日
甲○:余文;乙○○:馬英九
最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 97,台上,1743
【裁判日期】 970424
【裁判案由】 貪污等罪
【裁判全文】

最高法院刑事判決      九十七年度台上字第一七四三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○
選任辯護人 羅瑩雪律師
      劉振瑋律師
被   告 乙○○
選任辯護人 宋耀明律師
      薛松雨律師
      陳 明律師
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件,不服台灣高等法院中華民
國九十六年十二月二十八日第二審判決(九十六年度矚上重訴字
第八四號,起訴案號:台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字
第三八四四號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
上訴駁回。
    理  由
一、刑事訴訟法第三百七十七條規定,上訴於第三審法院,非以
判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判
決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據
卷內訴訟資料,具體表明原判決不適用何種法則或如何適用不當
,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由
之違法情形,不相適合,或所指原判決理由論述瑕疵之訴訟程序
違背法令,顯然於判決無影響者,均應認其上訴為違背法律上之
程式,予以駁回。
二、本件原判決以被告乙○○部分,檢察官公訴意旨略以:乙○
○係台北市第二屆及第三屆市長(任期自民國八十七年十二月二
十五日起至九十五年十二月二十五日止),為公務員,明知台北
市市長特別費之報支,依行政院八十七年、九十三年函釋「以檢
具原始憑證列報為原則,倘有一部分費用確實無法取得原始憑證
時,得依首長、副首長領據列報,但最高以半數為限」及「台北
市政府秘書處預算書歲出計畫提要及分支項目概況表」之說明,
應限於因公招待及饋贈之需,以領據列報部分,須以有實際公務
支出為必要。乙○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意,利
用擔任台北市市長職務上之機會,自八十七年十二月起至九十二
年十二月止,於每月底提出其本人出具之領據,請領次月市長特
別費半數新台幣(下同)十七萬元,致負責審核之台北市政府秘
書處會計趙小菁、孫蜀、莊美珍、謝鎙環、伍必霞(起訴書誤植
為伍碧霞)、周秀霞等人陷於錯誤,認其於領得特別費半數後,
來日定會支出使用於預算書所指定之公務,而於次月初將該月份
之十七萬元匯進其薪資帳戶內。然乙○○於領得特別費一千零二
十三萬八千三百元後,至多僅使用三百四十九萬五千八百七十四
元於公務支出,而將其餘六百七十四萬二千四百二十六元全數納
為己有,並向監察院申報為自己財產。至九十二年十一月下旬,
台北市政府主計處接獲審計部台北市審計處函轉審計部函指示應
注意機關首長之特別費有無於月初尚未發生即先行支付情事後,
報請市長辦公室延後每月以領據請領半數特別費之時間,乙○○
竟仍基於前述意圖為自己不法所有之概括犯意,自九十三年一月
起至九十五年七月止,於每月中旬,明知該月份已有之公務支出
數額尚未達特別費半數,竟仍出具領據請領半數特別費,致莊美
珍、周秀霞等人均陷於錯誤,認定該月份乙○○使用半數特別費
作公務支出之事實已經發生,而持續將半數特別費匯進其薪資帳
戶內。乙○○於領得特別費五百零六萬六千元後,亦持續將支出
後餘款四百四十三萬三千八百零一元全數納為己有,並申報為自
己財產。以上計詐得一千一百十七萬六千二百二十七元。因認乙
○○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐
取財物罪嫌。經原審審理結果,認為不能證明乙○○犯罪,第一
審所為諭知乙○○無罪之判決,為無不合,予以維持,駁回檢察
官此部分之第二審上訴。並就上訴人即被告甲○部分,原審經審
理結果,認為甲○以不實之工作獎金領據領取市長特別費供市長
辦公室零用金而共同連續公務員登載不實公文書,及以他人消費
付款之發票充當原始憑證列報核銷市長特別費而連續公務員假借
職務上之機會,變造私文書犯行明確,因而撤銷第一審所為關於
甲○上開部分之科刑判決,經比較刑法新舊規定後,改判依修正
前刑法連續犯、牽連犯規定,仍從一重論處甲○共同連續公務員
明知為不實之事項,而登載於職務上所掌之公文書,足以生損害
於公眾罪刑,及論處其連續公務員假借職務上之機會,變造私文
書,足以生損害於公眾罪刑。另甲○被訴牽連涉犯行使公務員登
載不實文書、行使偽造私文書、公務員假借職務上之機會使公務
員登載不實、連續公務員利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分,
原判決則以無證據證明甲○有上開犯行,難令其負擔罪責,並說
明檢察官認該部分與論罪科刑部分因具牽連犯等裁判上一罪關係
,故均不另為無罪諭知。復以檢察官原公訴意旨略稱:甲○於九
十年一月間,另行基於意圖為自己不法所有之概括犯意,利用辦
理市長特別費核銷職務上之機會,自九十年一月起,向不知情之
孫振妮及其配偶何善台索取他人發票五張充當原始憑證,而於原
判決附表三所示之日期,持以詐領一萬六千八百十九元之市長特
別費,因認甲○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務
上之機會詐取財物罪嫌。但經原審審理結果,認不能證明其有此
部分被訴利用職務上之機會詐取財物犯罪,因而撤銷第一審依牽
連犯從一重論處連續行使變造私文書,足以生損害於公眾罪刑部
分(包括說明被訴利用職務上之機會詐取財物不另為無罪諭知)
之判決,改判諭知甲○此部分無罪。已分別詳敘其調查、取捨證
據之結果及認被告二人應為無罪暨甲○部分科刑判決之心證理由
。並對甲○否認之供詞及其所辯各語,認非可採,予以論述。
三、檢察官上訴部分
檢察官就乙○○部分之上訴意旨略謂:(一)、原判決將針對首長特
別費所製作之「行政院第三0一七次院會會議紀錄、行政院主計
處及法務部於該日院會之報告內容」及「法務部就有關首長特別
費之法律諮商意見」,並非通常公務製作之紀錄文書,又不具可
信之特別情況下所製作之文書,竟予誤認分屬刑事訴訟法第一百
五十九條之四第一款及第三款之文書而得為證據,有違證據法則
。(二)、在現行有效之預算、審計、主計、會計法規之中,均查無
「定額概算型費用」、「定額統籌概算型費用」之名詞或定義,
原判決既未敘明該等名詞之法源或依據,亦未向主管機關查證,
自創具有法律效果之名詞,並據以推論領據列報特別費之法律性
質,復推斷行政院函「隱含有某重大特殊用意」;原判決所引之
行政院六十二年等四件函文,均未提及「定額概算型費用」之名
詞或含意,乃竟據以區分領據列報與單據列報之不同,並誤解領
據列報特別費排除「支出證明單」之適用;原判決創設「定額統
籌概算型費用」之定義,乃是「形式上假設」、「推定」,甚且
「擬制」或「視為」該等概算型費用金額已全部支出完畢,並無
剩餘,其所稱「假設」、「推定」、「擬制」或「視為」,有不
同之法律意義,原判決未敘明其區別。均有判決不載理由及適用
法則不當之違法。(三)、司法院釋字第四一九號解釋理由書詳述行
政慣例之定義,原判決僅援引部分解釋理由書內容,置其他理由
於不顧,有斷章取義之嫌。原判決雖又引用最高行政法院(前行
政法院)四十八年判字第五五號判例,但該判例以「不得與當時
有效施行之成文法違背」為前提,僅於法無明文時始得形成行政
慣例。有關首長特別費需「因公支用」之性質及其核銷,預算法
、「支出憑證處理要點」已有明文規範,且實務上亦有首長以檢
據核銷、全數因公支用或未曾具領者之情形存在,自無形成行政
習慣法或行政慣例之餘地。就首長特別費之核銷,迭經行政院函
釋須「因公支出」,屬公款性質,原判決誤認實務上之便宜措施
為行政習慣法或行政慣例,顯屬違法。(四)、原判決先謂領據列報
特別費乃行政院針對首長個人因公支用所需,在法定薪資外之實
質補貼;嗣又謂以領據具領後,即論以因公支出,領得之特別費
,亦非屬個人所得,自無庸繳交所得稅賦。前後所論即有矛盾。
(五)、原判決區分單據列報特別費部分屬公款,領據列報特別費部
分則屬「定額概算型費用」之實質補貼,復據該等理論得出乙○
○在主觀上及客觀上不構成犯罪之結論,其論述前提既已違背法
令,則其後之論斷,自亦屬違法云云。檢察官就甲○部分之上訴
意旨略謂:(一)、甲○以五張他人發票核銷首長特別費,客觀上已
屬以詐術使會計、出納人員依序陷於錯誤而付款,所得金額為不
法所得,自該當於利用職務上之機會詐取財物罪之構成要件,原
審竟以檢察官未再舉證證明其於系爭之八十九、九十年度中確無
該一萬六千八百十九元之公務支出,而認無法排除其有將之使用
於公務之合理懷疑,顯有適用法則不當之違法。(二)、原判決既已
認定甲○所持以核銷者,為他人消費付款之發票,何以又認定可
能有該筆公務支出,自有理由矛盾之違失。(三)、檢察官已舉證證
明甲○以他人發票請領特別費,甲○就此亦不爭執,則檢察官舉
證責任已盡,所得款項嗣如運用於公務,無論從事實之發生、證
據之掌握,均應由甲○就其有利事實提出證據,以供法院審酌,
原判決卻仍令檢察官就不存在之事實舉證,亦有違誤。(四)、甲○
虛報一萬六千八百十九元之五張發票,係用以領取單據列報特別
費。依原判決在乙○○部分之論述中,單據列報特別費,需完全
因公支用,不容絲毫遭保留私用;乃就甲○部分,竟又容許其將
特別費與同仁公積金、交通查緝獎金等款項混用,甚至認定先動
支完特別費後,再動支公積金、交通查緝獎金,如有剩餘,可累
積至下次使用或返還予出資同仁,無異承認單據列報特別費亦可
公私不分。其前後理由論述互相矛盾。(五)、有關甲○使用他人發
票領取特別費之行為,應構成貪污治罪條例第五條第一項第二款
之罪,已如上述。同理,原判決處理起訴書附表七甲○持用不實
發票四百六十八張不另為無罪諭知II部分所述,仍以甲○可能用
於公務支出為由,而僅論以偽造文書罪,未適用貪污治罪條例第
五條第一項第二款規定,同屬判決違背法令云云。
惟查:(一)、貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會
詐取財物罪,係刑法詐欺取財罪之特別法,其犯罪構成要件仍應
以行為人主觀上有意圖為自己不法所有之犯意存在,並表現於外
,客觀上有利用其職務上可乘之事機,施用詐術使相對人陷於錯
誤而交付財物,以遂其不法所有之目的者,始克相當。原判決綜
核全案證據資料,本於事實審法院採證認事之職權,認定乙○○
於擔任台北市市長期間,基於市長之身分,依循行政院六十二年
以來之相關函釋,由辦公室助理人員,按月出具領據列報半數特
別費,依會計單位之實務作業程序,直接將款項匯入其薪資帳戶
,於以領據列報特別費之初,主觀上並無萌生為自己不法所有之
意圖,客觀上更未施用詐術使會計人員陷於錯誤,而會計人員亦
無陷於錯誤,其於原判決附表七所示兩任市長任內即八十八年至
九十五年六月間,因公益捐贈款項高達五千一百五十萬三千一百
九十九元,遠超過同時期以領據列報之特別費總額一千五百三十
萬四千三百元,足認其任內以領據列報之特別費全數「因公支出
」用罄,並無所謂「不法所得」,與公務員利用職務上之機會詐
取財物罪之構成要件顯不該當,尚難論以貪污罪責。復認乙○○
主觀上亦無獲取不法利益或損害本人利益之意圖,客觀上更無違
背任務之行為,致生損害於本人之財產或其他利益之情形,亦與
公務員背信罪之構成要件並不相符。均已詳述其採證認事之理由
,所為上揭論斷,俱有各項證據資料在案可稽。而本院為法律審
,僅就合法之第三審上訴,審判第二審判決是否違背法令,倘經
形式上審查,認其為違背法律上之程式等不合法上訴者,自無從
加以實體之審判,更不直接涉及事實認定問題。至依憑證據認定
被告犯罪事實之有無及其內容如何,則屬事實審法院之職權。檢
察官上訴意旨,僅以首長特別費之性質,空泛指摘原判決得出無
罪結論係屬違法,並未就原判決認定乙○○無利用職務上之機會
詐取財物或公務員背信犯行等事實,依據卷內訴訟資料具體指摘
有如何不適用法則或適用法則不當之情形,自非合法之第三審上
訴理由。(二)、原判決認定行政院鑒於早期各級機關首長(含副首
長)因公招待或餽贈而動支經費時,並未訂定給付標準及總額限
制,造成寬嚴不一與經費浪費,於四十一年開始建立首長特別費
制度,對動支額度予以規範,首長特別費全部均需檢據核銷。行
政院復鑒於預算執行時,各級首長事實上難免有無法取得原始單
據之支出,乃於六十二年六月二十九日以台( )忠授五字第四
一一二號函釋:「各機關特別費均在原列預算內,作為因公招待
及餽贈之需。支用時應檢具原始憑證列報,倘有一部分機要費用
,確實無法取得原始憑證時,得依首長(副首長)領據列報,但
此項領據列報數額,最高以特別費半數為限。」對特別費之核銷
,採較為彈性之處理,如確實無法取得原始憑證時,得依首長領
據列報。嗣又以六十六年六月二十二日台( )忠授字第三二七
四號、七十三年六月二十六日台( )忠授字第0四八五四號、
八十七年七月二十一日台( )忠授字第0五六四二號(尚有原
判決未援引之九十三年四月二十二日院授主忠字第0九三000
二五五六C號函)迭次函釋同旨,迄九十五年十一月九日院授主
忠字第0九五000六六六四A號函公布後,將特別費全部改為
檢據列報。於此之前,首長特別費經以領據列報後,在會計程序
上即屬核銷完畢,不再辦理結算,具領該特別費時,得領現金、
支票或劃撥入首長私人之帳戶,且因法令並未規定以領據列報之
特別費應存入專款帳戶或設簿記帳,故以領據列報特別費後,實
際上即與首長個人財產混合,而由首長為符合「因公」招待及餽
贈目的之統籌運用。另依政府預算編製相關規定,首長特別費應
編列在「業務費」項下,「台北市政府秘書處預算書歲出計畫提
要及分支項目概況表」亦將首長特別費編列在「業務費」項下。
綜合原判決援引之上揭函釋及所載之事實可知,首長以領據列報
之特別費,本諸公款公用,均須符合使用於「因公」招待、餽贈
及相類之酬應、獎賞、捐輸等目的,諸如基於首長職務或身分所
為餐敘、慰勞(問)、婚喪喜慶之支用或其他因此所衍生而取據
不易等雜項支出均屬之,但不得用於與公務全然無關之私用,故
非所謂首長法定薪資俸給外之「特別酬庸」或「實質補貼」。至
於首長個人對此是否誤認而缺乏主觀之犯意,則屬二事。本件乙
○○以領據列報之特別費皆已「因公支出」用罄,並無任何「不
法所得」,既為原判決所確認,則原判決採信乙○○所辯,認為
首長特別費係首長法定薪資外之「實質補貼」,固有違誤,然此
瑕疵,既不足以推翻原判決所為乙○○以領據列報特別費不具備
犯罪構成要件該當性之認定,對判決結果不生任何影響。至以領
據列報之特別費是否需申報所得稅及申報財產,與本件乙○○有
無貪污犯行之認定無涉。檢察官自不得執為適法之第三審上訴理
由。(三)、司法院釋字第四一九號解釋理由書雖述及慣例,但強調
慣例之形成不得牴觸成文規範,最高行政法院四十八年判字第五
五號判例,亦認行政先例不得與當時有效施行之成文法明文相違
背。本件有關首長特別費之支領與核銷程序,在預算法、九十一
年一月一日廢止前之「支出憑證證明規則」及行政院主計處九十
年十一月二十二日發布並自九十一年一月一日施行之現行「支出
憑證處理要點」(九十三年十月五日復經修正)均有明文規定,
自不得於違反上開各該規定情形下據以形成所謂行政習慣法或行
政慣例。原判決雖將機關首長於月初或月中即以領據列報半數特
別費之陋習,引用情節有別之上開解釋理由書及最高行政法院判
例,誤認係行政習慣法或行政慣例,然除去此違誤部分,對乙○
○因欠缺犯罪構成要件之要素而應為無罪諭知之結論仍無影響,
檢察官據以指摘,亦不得認係第三審上訴之合法理由。(四)、檢察
官上訴意旨所稱原判決其他關於首長特別費論述之瑕疵,諸如採
用「定額概算型費用」、「定額統籌概算型費用」、「形式上假
設」、「推定」、「擬制」、「視為」等語詞,純係無關判決宏
旨之枝節問題;原判決又謂「以領據具領特別費後,該款已喪失
公款之性質,而屬於該具領首長所有」云者,僅為用語瑕疵,俱
不足以動搖原判決結果,檢察官執以指摘,殊難據為合法之第三
審上訴理由。另原判決就行政院關於特別費報支核銷之說明,核
與卷存上述行政院函釋意旨並無違背;以領據列報之特別費因不
得私用而認「非個人所得」,亦無違誤。此二部分之上訴意旨,
均屬誤會。(五)、原判決所載「行政院第三0一七次院會會議紀錄
」,僅係行政院院會流程之記載;法務部「就有關首長特別費之
法律諮商意見」,則係全國最高法務行政機關就首長特別費所表
示之法律意見。均無關乎事實判斷,自非得據以認定乙○○有無
被訴貪污犯行之「紀錄文書」或「證明文書」,原判決雖誤依刑
事訴訟法第一百五十九條之四規定認有證據能力,然原判決既未
據以認定事實,故於判決結果不生影響。至於行政院主計處係掌
理全國歲計、會計、統計事宜之最高主計機關,首長特別費制之
內容及沿革為其主掌權限,其就所掌首長特別費制度之沿革經過
等事實所提出之書面報告,自得作為此部分事實之證據,檢察官
於原審未曾異議,經原審審核後認無不得作為證據之情形,依刑
事訴訟法第一百五十九條之五之規定,而得為證據。核無違法情
事,檢察官於上訴法律審之本院始加爭執,自非依據卷內資料執
為指摘之合法第三審上訴理由。(六)、刑事訴訟法第一百六十一條
第一項規定:檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證
明之方法。因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及
說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積
極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之
心證,基於無罪推定原則,自應為被告無罪判決之諭知。甲○被
訴於原判決附表三所示之日期連續涉犯貪污治罪條例第五條第一
項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪嫌部分,原判決於理由
內,以甲○經手特別費用非低,每月除五萬元零用金外,尚有其
餘採購核銷部分,果有詐領之意,當使用數額較多之單據為之,
而非僅請領如此區區之數額,且時間又相隔一年以上,是甲○有
無詐領之意圖,容有疑義。而檢察官所為全部所得減去全部公務
支出之計算方法中,僅有九十二年以後之支出,八十九、九十、
九十一年之支出則付之闕如,自不能徒以九十二年以後之支出,
遽認甲○於八十九年底及九十年底未有一萬六千八百十九元之公
務支出,是檢察官之舉證顯不能說服一般人甚至法院認甲○有詐
領該款之事實,自無法排除其有將之使用於公務之合理懷疑等語
,詳加論述其理由。原審審理時,檢察官既未能提出適合於證明
甲○此部分被訴事實之積極證據,並說明其證據方法與待證事實
之關係。乃依審理結果,對卷內訴訟資料,逐一剖析,參互審酌
,認仍無從獲得有罪之心證,因而就此部分改判諭知甲○無罪,
自不容檢察官於第三審上訴任意指摘為違法。(七)、原判決理由僅
敘述「交通查緝獎金、公積金設置之目的,係因每月特別費單據
核銷部分往往不足以支應公務支出所需,故以交通查緝獎金或同
仁間所募集之公積金用以彌補特別費之不足,且甲○如要動支款
項,必定是先動支特別費中原始憑證核銷部分,再就不足部分動
支交通查緝獎金及公積金部分因應」,並未認定「容許將特別費
與同仁公積金、交通查緝獎金等款項混用」,且因交通查緝獎金
或同仁間所募集之公積金,主要目的在彌補特別費之不足,故如
欲動支款項,當必先動支特別費中原始憑證列報部分,如有不足
,再動支交通查緝獎金及公積金因應,並無疑義。上訴意旨就此
容有誤會。(八)、檢察官就甲○以原判決附表三所示他人發票領取
特別費之行為,認應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪
之第三審上訴既不合法,則檢察官以同一理由指摘原判決處理四
百六十八張發票亦屬違法云云,同非適法之第三審上訴理由。綜
上所述,檢察官以上情指摘原判決違背法令,核與法律規定得為
第三審上訴理由之違法情形,不相適合,其上訴皆屬違背法律上
之程式,應予駁回。
四、甲○上訴部分
甲○上訴意旨略以:(一)、其以工作獎金領據請領市長特別費五萬
元作為市長辦公室零用金,完全屬於其權限範圍,且係依循慣例
辦理,自無違法。(二)、其以他人發票核銷市長特別費之費用,實
際上確有公務支出,領取目的並無不法,且其無違法性之認識,
係有權製作文書之人,當無變造私文書之犯行。(三)、原判決量刑
過重,與他案相較,顯失公平。(四)、如認上訴無理由,亦請准予
宣告緩刑云云。
然查:(一)、原判決就甲○以不實之工作獎金領據領取市長特別費
中之五萬元部分,已於理由內依甲○之供述、證人廖鯉、劉靜蓉
、吳麗洳、伍必霞、周秀霞、莊美珍、吳定國、蕭士芳、林得銓
、孫蜀之證詞暨工作獎金領據及黏貼憑證用紙、請領八十九年四
月至九十年十月工作獎金之付款憑單、分開自領或領回轉發市庫
支票清單、分開電腦連線存帳市庫支票清單等相關證據資料,詳
加析論其得心證之理由,核無違法之情形。上訴意旨(一)所指,顯
未依據卷證資料,就原判決如何違背法令為具體之指摘,尚難認
係合法之第三審上訴理由。(二)、原判決認甲○以他人消費付款之
發票充當原始憑證核銷市長特別費中原始憑證列報部分,亦於理
由內敘明依甲○之供承、證人吳麗洳、吳定國、林得銓、孫蜀、
莊美珍、周秀霞、蕭士芳、孫振妮、方惠中、張鈞綸、李玉如、
趙小菁、蕭明美、黃倩玫、何善台、丁永康、何貴美、蘇琬婷、
黃正陽、陳周淑穗、陳旋月、李魁士、吳孟閨、蔡謝菊等人之證
述及第一審勘驗筆錄、原判決附表二所示之統一發票、台北市政
府秘書處黏貼憑證用紙、八十八年至九十五年台北市市長特別費
支出明細與實際消費人憑證黏存單及所附單據十四冊、信用卡申
登資料、刷卡明細等相關證據資料,詳予論敘其認定之理由。其
取捨證據核無違背客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴意旨(二)
,純係就屬原審採證認事職權之適法行使,任意指摘,不能認已
具備第三審上訴之法定要件。(三)、九十四年二月二日刑法修正前
第十六條所謂自信其行為為法律所許可而有正當理由者,須依一
般觀念,通常人均不免有此誤認而信為正當,亦即其欠缺違法性
認識已達於不可避免之程度者,始足當之,如其欠缺未達於此一
程度,尚不得邀同條但書所定免除其刑之寬典;修正後刑法第十
六條明文規定除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而
免除刑事責任,尤同其旨趣。甲○自承有以他人消費付款之發票
充當原始憑證以核銷原始憑證列報特別費之犯行明確,殊難謂其
欠缺違法性之認識,亦不能認係通常人均不可避免而有正當理由
,原判決因而未適用刑法第十六條對甲○減輕其刑或免除其刑事
責任,尚無違法可言。(四)、量刑輕重,係屬事實審法院得依職權
自由裁量之事項,苟其量刑已以行為人之責任為基礎,並斟酌刑
法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度,不得遽指為違法
。原判決關於甲○有罪科刑部分,從一重處斷之連續公務員明知
為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪及連續公務員假借
職務上之機會變造私文書罪,其法定本刑分別為「一年以上七年
以下有期徒刑」及「七年六月以下有期徒刑」(法定刑加重後之
刑度)。而原判決理由內已說明審酌甲○擔任公務員多年,但因
循苟且,未能恪遵法令規定,長期多次以非實際用於公務之原始
憑證報銷,影響社會對公務員之觀瞻,姑念其係圖個人作業方便
,非圖不法利益,情節非重,犯罪後復坦承部分犯行,深表悔悟
,犯後態度尚佳暨無前科之素行等一切情狀,分別量處有期徒刑
一年二月及一年四月,各減為有期徒刑七月、八月,並定應執行
有期徒刑一年,顯已依其行為責任為基礎,斟酌刑法第五十七條
各款所列情狀而為刑之量定,復未逾越法定刑度,自無違法情形
存在。甲○泛指原判決量刑過重,顯失公平,亦非適法之第三審
上訴理由。是甲○上訴意旨以上情指摘原判決違背法令,核與法
律規定得為第三審上訴理由之違法情形,不相適合。而其餘上訴
意旨,則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項,
任意指摘,且仍為單純事實之爭執,不能認已合乎第三審上訴理
由之形式要件。依上揭說明,甲○之上訴為違背法律上之程式,
應予駁回。又甲○之上訴既應為程序上駁回之判決,則其請求本
院諭知緩刑,自無從斟酌。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十五條前段,判決如主文。
中  華  民  國 九十七 年  四  月 二十四 日
                      最高法院刑事第五庭
                          審判長法官  張 淳 淙
                                法官  劉 介 民
                                法官  張 春 福
                                法官  蔡 彩 貞
                                法官  林 俊 益
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中  華  民  國 九十七 年  四  月   三十   日
                                                      Q


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