臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第92號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第92號刑事判決
2020年7月1日

裁判字號：

臺灣高等法院高雄分院108年侵上訴字第92號刑事判決

裁判日期：

民國109年07月01日

裁判案由：

妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度侵上訴字第92號

上訴人即被告

張富銘

選任辯護人

黃見志律師（法扶律師）

上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院108年度侵訴字第27號，中華民國108年10月1日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第3589號；併辦案號:108年度偵字第5077號），提起上訴，本院判決如下：

主文

原判決撤銷。

戊○○犯如附表編號1至編號8所示之罪，各處如附表編號1至編號8所示之刑。應執行有期徒刑伍年。

事實及理由

事　實：

一、戊○○為已滿20歲之成年人，自民國107 年9 月起至108 年2 月間，擔任屏東縣某國民中學棒球隊外聘助理教練，少男A 、B 、C 、D （真實姓名年籍均詳卷，姓名代號對照表各為：BQ000-A108024A，下稱Ａ男、BQ000-A108024B，下稱Ｂ男、BQ000-A108024C，下稱Ｃ男、BQ000-A108024D，下稱D男）均係該校棒球隊隊員。戊○○明知於附表編號1至8所示之時間，甲○（95年2月生）、乙○（95年4月生）、丁○（94年2月生）均係未滿14歲之男子；丙○（93年5月生）則為14歲以上未滿16歲之男子，年紀均輕，對性事猶尚懵懂，缺乏性同意能力，竟利用該等同學對其信賴，且棒球隊因訓練常有夜間同宿之機會，而基於對未滿14歲之男子強制猥褻（甲○、乙○、丁○部分）及成年人而故意對未成年人強制猥褻（丙○部分）之犯意，分別為下列行為：

(一)、於如附表編號1至3所示，於寒假期間之108年1月20日至2月8日某3日之夜間，以將教Ａ男投球動作為由，至甲○就寢之上開國中第6號宿舍內同住，違反甲○之意願，將睡於上舖之甲○強拉至其就寢之下舖後（起訴書及原審判決書均誤載為上舖），親吻甲○嘴部，並用手撫摸甲○之生殖器，以此方式對未滿14歲之甲○為猥褻行為共3次。

(二)、於如附表編號4至6所示，於107年12月底某日之夜間、108年1月初某日之夜間、108年1月中某日之夜間，藉故與乙○共寢於上開國中第5 號宿舍之某上舖床位時，違反乙○之意願而親吻乙○臉頰，並用手撫摸乙○（起訴書誤載為甲○）之生殖器，以此方式對未滿14歲之乙○為猥褻行為共3次。

(三)、於如附表編號7 所示，於108 年2 月3 日前之寒假期間某日夜間，藉故與丙○共寢於上開國中第6 號宿舍之某下舖床位時，違反丙○之意願而用手撫摸丙○之生殖器，以此方式對14歲以上未滿16歲之丙○為猥褻行為1 次。

(四)、於如附表編號8 所示，於107 年9 月間某日之夜間，藉故與丁○共寢於上開國中第5 號宿舍之某下舖床位時，違反丁○意願用手撫摸丁○之生殖器，以此方式對未滿14歲之丁○為猥褻行為1 次。

二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理　由：

壹、程序部分

一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。又所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。經查，本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依前開規定，自不得揭露足資識別被害人之相關資訊。準此，本案本案判決書關於被害人甲○、乙○、丙○及丁○、同為棒球隊之證人E 男（警詢代號BQ000-A108024E，真實姓名年籍詳卷）及被害人等人就讀之學校，均僅各記載代號或隱匿全名，以保護被害人之相關身分資訊不被揭露，合先敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決引用具傳聞性質之證據資料（含法定傳聞例外之證據），檢察官、被告、辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第95至96頁、第193頁），且均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法不當取證或顯有不可信之情形，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為本案證據應屬適當，揆諸上揭說明，均有證據能力。而本件各項符合傳聞法則例外之證據，依法既具有證據能力，且為當事人所不爭執，自無逐一贅述之必要。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

(一)、查被害人甲○、乙○、丙○及丁○等人，除丙○於附表編號7所示案發時間係14歲以上未滿16歲之幼男外，其餘甲○、乙○及丁○於附表所示之案發時間，均係未滿14歲之幼男等情，上訴人即被告戊○○（下稱被告）已自承均知悉（見聲羈卷第18頁），且有甲○、乙○、丙○及丁○等人之年籍資料在卷可按；又被告因擔任學校棒球隊助理教練而認識甲○、乙○、丙○及丁○等人，亦據證人即各該被害人證述屬實，是被告行為時顯然知悉被害人等人於案發時之年齡，合先敘明。

(二)、上開犯罪事實，業據上訴人即被告戊○○（下稱被告）於本院審理時坦認不諱（見本院卷第94頁、192 頁），核與證人即被害人甲○、乙○、丙○、丁○於警詢、偵訊及原審審理中證述（見警卷第28至33頁、98至104 頁、75至81頁、48至60頁、偵卷第37至45頁、109 至115 頁、85至93頁、65至73頁；原審卷第245 至251 頁、221 至242 頁）相符，而證人即同為棒球隊員之E 男亦證稱: 我直接看到一次，是被告在宿舍裡面的走道，甲○原本要走過去和別人睡覺，被告就走過去要抱甲○，甲○就對他說「不要這樣用我，這樣感覺很奇怪」，甲○有說會被被告亂摸下面，說被告晚上睡覺時會糾纏，一直摸他，他很不喜歡，但因為怕被告不教我們，所以我們不敢講等語（見警卷第121 至123 頁、偵卷第133 頁、原審卷第243 頁）。另參以證人甲○所稱：他（被告）會用手用力硬拉我過去他的床上，我有說不要並用力推開他，但他會說我們都是男生沒有什麼關係，因為他是教練，我沒有大聲叫，怕吵醒其他同學，我覺得很尷尬，我有跟球隊交好的朋友講，我先跟E 男講，再去問乙○及丁○，最後跟丙○講。最後是E 男去跟老師講」等語（見偵卷第39至43頁、原審卷第248 頁）；乙○所稱：我3 次都跟他（被告）講我不要跟他睡，但是他還是硬跑來跟我睡，3 次都是我還沒睡著他就摸我，當時同學都睡著了，他說「摸一下又不會怎樣？」我跟他講我不要，但他還是會繼續摸我，之後我有跟甲○、丁○講，他們說他們也有被摸，所以才一起跟老師說等語（見偵卷第115 頁、原審卷第234 頁）；丙○所稱：他（被告）騷擾我一次，當時是半夜，同學都在睡覺，他將手伸進我的內褲摸我，我有無跟他說不要，他說沒關係，我就生氣拍他的手，就沒有理他，被摸之後他沒有跟其他人講這件事情，是這件事爆發之後我才講的等語（見偵卷第91頁、原審卷第222 至224 頁）；丁○所稱：107 年9 月晚上時，旁邊同學都睡著了，被告摸我時，我有跟被告說我不要，並將他推開，他說反正現在沒人看到，叫我信任他，就將手一直伸進我的內褲中，我就將他的手推開，他就一直講沒關係，把手伸進去我的內褲裡，我沒有大叫，怕會吵醒其他同學，我覺得不好意思，被摸之後沒有跟其他人講這件事情，是別人先講之後我才講的等語（見偵卷第71頁、原審卷第240 至242 頁），均顯見被告係違反被害人甲○、乙○、丙○及丁○等人之意願，而為如附表所示之行為，且交互參酌甲○、乙○、丙○及丁○等人指證情節亦無任何矛盾或違誤之處。益見被告確係利用擔任教練之機會，在甲○、乙○、丙○及丁○對之信賴，致遽然發生時全無防衛且違反其等意願下，對其等為強制猥褻犯行，足徵被告於本院審理中之任意性自白與事實核屬相符，應可採信。

(三)、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

(一)、按刑法第224條稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，不以類似該條列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等方法為必要，只要違反被害人意願之方法，足以壓抑、妨害或干擾被害人之意思自由者，均屬之。是以，行為人營造使被害人處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，此狀態在客觀上足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權者，自屬「其他違反其意願之方法」之範疇。又行為人所採用違反被害人意願之方法，客觀上是否足以壓抑、妨害或干擾被害人之性自主決定權，應審酌行為人及被害人之年齡、體型、社會歷練及所處環境等具體情狀而為綜合判斷。至於發生妨害性自主行為之際，被害人有無拒絕、喊叫、呼救、肢體掙扎或抵抗等事項，於判斷行為人所為是否違反被害人之意願時，雖可作為重要參考依據，但尚未可一概而論。尤其被害人係未滿14歲者，基於特別保護未滿14歲之兒童及少年的角度，亦應從寬解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體違反被害人意願之方法行為。只要行為人營造使未滿14歲之兒童或少年處於無助而難以、不易或不敢反抗狀態，而此狀態在客觀上顯然足以壓抑、妨害或干擾被害人性自主意思者，即足當之（最高法院109 年台上字第579 號刑事判決意旨參照）。審酌本件案發當時，甲○、乙○、丁○仍未滿14歲；丙○則屬甫滿14歲之少男，其等面對侵害時之應變與自保等能力，本較一般成年人薄弱，加以被告為其等之棒球教練，向以講究紀律、具威嚴及指導其等練習之教執輩居之，甲○、乙○、丙○及丁○自然更對之信賴，未加防衛，是被告趁此形勢，利用甲○、乙○、丙○及丁○為練球之需住宿，而其則係具有權力之教練之機會，在宿舍內，無視甲○、乙○、丙○、丁○驚懼之餘猶明白表示「不要」等語，仍利用其身為教練之權力或體力優勢，藉詞都是男生或摸一下沒什麼關係，分別以親吻、撫摸甲○、乙○、丙○及丁○生殖器之方式，以滿足自己之色慾，對處於當時之心智程度、時空環境，及對被告全然信賴之甲○、乙○、丙○及丁○而言，實已各別造成其等莫大驚懼、無助及心理壓力，足以妨害其等之性自主意思。從而，被告不顧甲○、乙○、丙○、丁○上開狀態，於宿舍內仍分別對其等親吻、撫摸其等生殖器，足認被告不僅客觀上有以違反甲○、乙○、丙○、丁○意願之方式，對其等為猥褻行為，主觀上亦有違反其等意願而為猥褻行為之犯意甚明。

(二)、次按成年人故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文；前開所稱少年，依同法第2 條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。再刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對少年犯罪之加重，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質，先予敘明。

(三)、核被告如附表編號1至6 、編號8所示，對案發時未滿14歲之甲○、乙○、丁○所為，均係犯刑法第224條之1 、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子犯強制猥褻罪，又其上開所犯之罪，係就被害人為未滿14歲之人所設之特別處罰規定，自無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定再予加重其刑；另被告如附表編號7所示，對案發時14歲以上未滿16歲之丙○所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。起訴意旨認被告對如附表編號7 之丙○、編號8 之丁○所為，係犯刑法第227條第4項之對未成年人猥褻罪，容有未洽，惟因二者基本社會事實同一，自應予審理並依法變更起訴法條。

(四)、又被告於如附表編號1至5部分，各有以親吻，而後以手撫摸甲○、乙○生殖器等猥褻行為，各係為滿足一時之色慾，而於密切接近之時間及同地實行，且侵害同一法益，皆屬接續犯，應僅各論以一罪。至公訴意旨雖主張被告於附表編號6對乙○所為之猥褻行為亦包含親吻其臉頰云云，然既據被告於偵訊中供稱最後一次沒有（親吻）等語（見偵卷第111頁），證人乙○亦證稱被告猥褻過程中有一次未對其親吻等情，自應為有利於被告之認定，認被告於附表編號6 所為，未併有親吻臉頰之猥褻行為。另被告如附表編號1至8所示之8次強制猥褻犯行，時間間隔已可區分，且地點有別，不具時空上密切接近關係，足認其上開8 次所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(五)、另檢察官移送併辦部分（108年度偵字第5077號），核與起訴書所記載之犯罪事實相同，本院自應併予審理，附此敘明。

三、上訴論斷:

(一)、原審認被告罪證明確予以論科固非無見，惟其就被告於附表編號7 、8 部分（即對丙○、丁○所為），漏未就起訴意旨所認變更起訴法條，尚有未洽；又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，被告於原審固僅承認部分犯罪事實，然於本院業已坦認全部犯行，表示願受刑罰制裁，且其於原審即與被害人甲○和解，並已履行賠償（見原審卷第139至140頁），於本院審理中，亦積極尋求和解，而於109年4月30日就賠償部分與被害人乙○、丙○、丁○達成和解，此有本院109年4月30日調解筆錄可參，且已依調解條件，依期賠償第一期款（見本院卷第165至167頁），顯見被告尚非無悔意，本院為事實審之覆審法院，依刑法第57條之規定，自仍應審酌被告於本院坦承犯行之犯後態度，是量刑基礎與原審已有不同，原審未及審酌被告認罪之犯後態度及賠償損失等節，因而量以較重之刑，本院尚難以維持相同刑度。被告上訴暨辯護意旨請求從輕量刑，為有理由。且原判決既有前開可議及未及審酌之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

(二)、爰審酌被告為滿足一己之色慾，無視被害人等人對其之信賴，竟利用其為被害人等人所屬球隊之教練，負責被害人等人之訓練工作，並得以教練之身份指示被害人聽命，或利用身為教練而與球員共處之機會，強行撫摸被害人生殖器，致原本追求團隊合作、球技精進而緊密共同起居生活之被害人等人，因被告之行徑，崩解對教執輩原本保護之角色，加以被告總以都是男生摸一下沒有關係之名，行性侵害之實，益使被害人等人於身心發展程中，容易陷入青春期發展過程性經驗及身體界線探索之疑惑、混亂，形成隱不可說之秘密，造成其等心理及未來健全認知性事之嚴重傷害。況被告前即曾因對未滿14歲之人強制猥褻案件經台灣高雄少年及家事法院判處應執行有期徒刑3年、緩刑5年，緩刑期間至110年11月30日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第73頁），顯見被告並未於緩刑期間，透過認知治療模式處遇計劃之協助，而避免再犯。又由此亦可知被告於成長發展過程中，其安全、接納、親密、性等內在需求或許並未發展出合宜的滿足方式，故縱如辯護人所稱被告甚花心力照顧及教導被害人等人，但其實被告並未察覺自己是在透過互動歷程滿足個人內在需求。復參酌被告雖於原審審理中仍有所避重就輕，然於本院審理中，已能全部坦認其非，且積極再與被害人乙○、丙○、丁○方面和解有如前述，另告訴代理人亦到庭表明，被告行為雖不可取，但如被告全數給付賠償，被害人家屬亦願給予被告機會等語（見本院卷第204 頁），惟被告應賠償之末期款共12萬元，迄於109年6月30日仍尚未見檢送已付款之證明。兼衡被告犯罪之手段、方法並未使用暴力傷害或恐嚇之言詞，尚非惡劣，且前揭其曾受宣告之緩刑亦將面臨撤銷，暨自陳大學肄業，家中尚有長輩，經濟狀況不佳（見本院卷第204 頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所之刑，並斟酌被告分別對甲○有3 次、乙○有3次、丙○及丁○各有1次犯行，犯罪手段近似、侵害法益相同等情，定其如主文第2項所示之應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第222條第1項第2款、第224條、第224條之1 、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鍾佩宇提起公訴及聲請移送併辦，檢察官洪英丰到庭執行職務。

中華民國109年7月1日

刑事第五庭

審判長法官 林水城

法 官 任森銓

法 官 陳美燕

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中華民國109年7月1日

書記官 林芊蕙

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附錄論罪科刑法條：

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項

成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。

刑法第222條第1項第2款

犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：

二、對未滿14歲之男女犯之者。

刑法第224條

對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。

刑法第224條之1

犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

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附表

編號	被害人	犯罪時間	犯罪方式	被害人於被告犯罪時之年紀	主文
		犯罪地點		罪名
1（起訴書犯罪事實欄一（一））	甲○（代號BQ000A108024A，95年2月生，下同）	108年寒假期間某日夜間	戊○○於左列時間、地點，藉故與甲○共寢時，強行以嘴親吻甲○嘴部，並違反甲○意願，以手撫摸甲○生殖器之方式，而強制猥褻得逞。	12、13歲	戊○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
		屏東縣○○國中第6號宿舍某下舖床位（起訴書及原審判決誤載為上舖）		刑法第224條之1、第222 條第1項第2 款之對未滿14歲男子強制猥褻罪
2（起訴書犯罪事實欄一（一））	甲○	108年寒假期間某日夜間	戊○○於左列時間、地點，藉故與甲○共寢時，強行以嘴親吻甲○嘴部，並違反甲○意願，以手撫摸甲○生殖器之方式，而強制猥褻得逞。	12、13歲	戊○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
		屏東縣○○國中第6號宿舍某下舖床位（同上）		刑法第224條之1、第222 條第1項第2 款之對未滿14歲男子強制猥褻罪
3（起訴書犯罪事實欄一（一））	甲○	108年寒假期間某日夜間	戊○○於左列時間、地點，藉故與甲○共寢時，強行以嘴親吻甲○嘴部，並違反甲○意願，以手撫摸甲○生殖器之方式，而強制猥褻得逞。	12、13歲	戊○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
		屏東縣○○國中第6號宿舍某下舖床位（同上）		刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子強制猥褻罪
4（起訴書犯罪事實欄一（二））	乙○（代號BQ000A108024B，95年4月生，下同）	107年年底某日夜間	戊○○於左列時間、地點，藉故與乙○共寢時，強行以嘴親吻乙○臉頰，並違反乙○意願，以手撫摸乙○生殖器之方式，而強制猥褻得逞。	12歲	戊○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
		屏東縣○○國中第5號宿舍某上舖床位		刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子強制猥褻罪
5（起訴書犯罪事實欄一（二））	乙○	108年1月初年底某日夜間	戊○○於左列時間、地點，藉故與乙○共寢時，強行以嘴親吻乙○臉頰，並違反乙○意願，以手撫摸乙○生殖器之方式，而強制猥褻得逞。	12歲	戊○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
		屏東縣○○國中第5號宿舍某上舖床位		刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子強制猥褻罪
6（起訴書犯罪事實欄一（二））	乙○	108年1月中某日夜間	戊○○於左列時間、地點，藉故與乙○共寢時，違反乙○意願，以手撫摸乙○生殖器之方式，而強制猥褻得逞。	12歲	戊○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
		屏東縣○○國中第5號宿舍某上舖床位		刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子強制猥褻罪
7（起訴書犯罪事實欄一（三））	丙○（代號BQ000A108024C，93年5月生）	108年2月3日前之寒假期間某日夜間	戊○○於左列時間、地點，藉故與丙○共寢時，違反丙○意願，以手撫摸丙○生殖器之方式，而強制猥褻得逞。	14歲	戊○○成年人故意對少年犯強制猥褻罪，處有期徒刑柒月。
		屏東縣○○國中第6號宿舍某下舖床位		兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪
8（起訴書犯罪事實欄一（四））	丁○（代號BQ000A108024D，94年2月生）	107年9月間某日夜間	戊○○於左列時間、地點，藉故與丁○共寢時，違反乙○意願，以手撫摸丁○生殖器之方式，而強制猥褻得逞。	13歲	戊○○對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年貳月。
		屏東縣○○國中第5號宿舍某下舖床位		刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子強制猥褻罪