論憲法公布權當屬憲法會議

論憲法公布權當屬憲法會議
作者：李大釗　1913年

1913年10月1日

　　自頃以來，憲法將次制成，其一部已由憲法會議議決宣布矣。則憲法公布權，已灼然有攸歸屬﹔而行政部以不滿意於此憲法，橫起波瀾，以與憲法會議爭此柄，時賢亦多所倡論於其后，輒曲詮法理以就事實。深思研學之士，所不取也。余不敏，亦僭從時賢后，就此問題一論析之。

　　今欲論憲法公布權之究當何屬，不可不首事研索者，有三要點：

　　（一）憲法與法律 以廣義法律言，憲法自賅括於眾法之內而為其一種﹔以狹義法律言，憲法實超軼乎其上，而確然有形式上殊異。試圖以明之（如甲圖），此雖不適用於英倫，而自余各國，要皆有如是之區分。憲法之與法律所以異者，以其為根本法，居至高地位也。而其所以葆其至高之尊嚴，則必有其特殊形式以隆之。其特殊形式，恆表征於其制定之機關及其程序。機關既別，形式自殊﹔程序不同，效力乃異﹔高下強弱之分所由起也。故憲法者制定於特殊隆重之程序，力能變易法律 ﹔而法律者，則制定於普通簡易之程序，不容抵觸憲法。今之人忽於此，輒以廣義法律釋《約法》內之。所謂法律者，而謂其含憲法於內，毫末之差，法理之乖，自此遠矣。考《約法》第十九條載“參議院之職權……議決一切法律案”，第五十四條載“中華民國之憲法，由國會制定”，第三十條載“臨時大總統……公布法律”，其於憲法、法律之區別，瞭若指掌。可知前參議院之權能，議決者法律也，非憲法也。大總統之權能公布者，法律也，非憲法也。而第五十四條之所稱憲法者，決不括於第十九條、第三十條所稱之法律內，使是等條文中所稱之法律，有賅憲法，則第五十四條之規定，不幾為贅文歟？<IMG= l0206201>

　　（二）造法與立法 憲法與法律，形式上固有區異，而實質上其所以制定之之權源，亦自不同。憲法之制定或修正其權基於國家主權之活動，至高無限，毫不受他機關之拘束，是曰造法。普通法律之議決其權基於憲法規制之賦與，有一定之權限，罔可逾越，苟有軼乎法外者，他機關可以防制尼止之，是曰立法。立法權各國概畀諸議會，造法權則因國而異。議會之有立法權者不必兼有造法權，其有造法權者則必兼有立法權，英倫巴力門是也。民國憲法會議，行使其無上之造法權，論者乃欲以立法程序繩之，不知造法與立法之辨也。

　　（三）憲法團體與立法機關 知憲法與法律之所以殊，造法與立法之所以異矣，則其制定之、行使之之機關，亦須加以精縝之判別。美利堅之康格雷，立法機關也，而有時康格雷或臨時會議可離其本位，以三分二之多數，輔以州議會，或州臨時會議四分三之贊成，修正憲法，則為憲法團體矣。法蘭西之元老、庶民兩院，立法機關也，而有時可離其本位，開聯合會議以修正憲法，則亦憲法團體矣。民國以立法機關之參眾兩院離其本位，而集憲法會議，以制定憲法，或修正之，是亦法蘭西聯合會議之類耳。諸如此者，蓋莫不因其權力之有無制限，而截然判為二體：其為立法機關也，乃遵憲法所畀賦之權限，而為受憲法范制之機關﹔其為憲法團體也，乃本國家總意之活動，而為主權所寄之結合。即其組織之成分，人猶是若人，體猶是若體，而地位一變，性能立殊，於彼則為機關之議員，於此則為主權之分子，此其辨析至微，所不容混視者也。

　　明乎此則識今日民國之憲法會議，非立法機關，乃憲法團體也。造法者憲法團體之所有事，立法者立法機關之所有事也。立法之結果，為法律之議決﹔造法之結果，為憲法之制定。既雲制定，自包公布權於內了無庸疑。且憲法團體，既為主權之所寄，權力萬能，何所不可，寧獨至於公布權而靳之。然則憲法公布權，不屬之大總統，而屬之憲法會議，証之法理，昭然若揭矣。而猶有疑者，則：（甲）主權之所寄確在此團體抑在他機關是也。夫主權在國，今日已無復議之余地，惟有時主權之活動，勢不能無所寄。其寄也，或寄於一團體，抑寄於一人，每足啟政治上之迷惑。如憲法會議者，吾謂為國家主權之所寄，因之其權能亦至偉大，則此至高團體制定之至高法律，當然為此至高團體所公布﹔或有疑主權之所寄，不在此團體，乃在特定之一人，且以大總統為此特定之一人﹔夫天無二日，國無二個主權，則不惟憲法之公布權當屬之大總統，即其制定之全部行為，亦宜為大總統所特有矣。顧美儒柏哲士不雲乎：“權之有限制者非主權SOVEREIGNTY也。與人以限制者，始為主權的SOVEREIGN。吾人不得無限制，或僅自限制之權，不得謂達於SOVEREIGNTY。”准氏之言，總統之權，固顯為憲法所限。既為他所限矣，則亦安能握至高無上之權者，則亦安能為主權之所寄者。孰與以此限制，又顯為此憲法。總統之權既為憲法所賦與，而有應守之范圍，更奚能赫然臨於憲法之上，而為公布之者。使竟公布之，則有子產母之嫌矣。或猶致疑於國會與總統之同為憲法上機關，自宜同受憲法之限制，胡以於總統則謂其應受轄於憲法，而於國會則寵之以躋於憲法之上，而為之制定者，殊失法理之平夫？吾故未嘗以國會為主權之所寄，而謂主權之所寄，乃在偶離國會本位之憲法會者也。或又以《約法》第五十九條之規定，謂此制定憲法之機關，實亦未嘗不受憲法之限制，其權似亦為憲法所賦與者，烏得擁有最高權？然斯固主權自身指定其主權之所寄，制定憲法者與其自身，以制定憲法之權，更無待乎他人之賦與，夫何亦害其為最高權者。蓋雖僅自為限之權，亦仍不失其為SOVEREIGNTY，而與柏氏之說，固無忤也。（乙）復次則有妄企於英倫巴力門泯制定憲法與制定法律程序之分，而自居為主權議會者，此亦不葉於民國今日之政象。蓋在英倫之主權議會有數特色，非可貿然模擬者也。

　　（一）英倫巴力門與其元首對於外部，共有發布命令權。

　　（二）英倫元首，實消納於巴力門中。

　　（三）其在英倫，不解憲法與法律之區分，巴力門欲何為者，即徑為之。

　　（四）英倫無造法議會與立法議會之名辭，若用之，不得不仰賴於外國語。

　　（五）無論何人何機關，不得宣言英倫巴力門制定之法律為無效。

　　信能行此五者，而不致跌蹶，亦何不可追踵先進國之后塵，而於世界與英倫為唯一之匹敵者。惜乎吾於此鮮有存者，獨欲混制定憲法與法律之程序，而謂得與英倫伍，斯誠自欺欺人之道也。彼英倫巴力門者，實無時不擁有如他國憲法團體之無限權力，而吾之為此，乃欲並此偶得行使之無限權力，而亦漫然棄之於冥冥之中，而無所於吝，以永久株守其立法機關之權限。畫虎不成反類犬，果何取者？矧吾之憲法會議，固明明以特殊之團體制定憲法，非尸居國會之本位而制定憲法，究與英倫以同一程序通過踐祚令與盜獵案者不同，則期於色庄英倫者，不惟不必，抑亦未可。爰於此，縱論及之。

　　1913年10月1日

　　《言治》月刊第1年第5期

　　署名：李大釗