論立法權

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論立法權
作者:梁啟超
1902年2月22日

  立法、行法、司法,諸權分立,在歐美日本,既成陳言,婦孺盡解矣。然吾中國立國數千年,于此等政學原理,尚未有發明之者。故今以粗淺平易之文,略詮演之,以期政治思想普及國民。篇中雖間祖述泰西學說,然所論者,大率皆西人不待論而明之理,自稍通此學者觀之,殆如遼東之豕,宋人之曝,只覺詞費耳。然我四万万同胞中,并此等至粗极淺之義而不解者,殆十而八九焉,吾又安敢避詞費而默然也。學者苟因此益求精焉深焉者,則菅蒯之棄,固所愿矣。 第一節 論立法部之不可缺

  國家者人格也。(有人之資格謂之人格。)凡人必意志然后有行為,無意志而有行為者,必瘋疾之人也,否則其夢囈時也。國家之行為何?行政是已。國家之意志何?立法是已。

  泰西政治之优于中國者不一端,而求其本原,則立法部早發達,實為最著要矣。泰西自上古希腊,即有所謂長者議會(Gerontes),由君主召集貴族,制定法律,頒之于民;又有所謂國民議會(an assembly of the Centes),凡君主貴族所定法律,必報告于此會,使民各出其意以可否之,然后施行。其后雅典之拔倫,斯巴達之來喀格士,皆以大立法家,為國之楨。羅馬亦然,其始有所謂百人會議者(Comitia Centuriata),以軍人組織之,每有大事,皆由其議決;及王統中絕之際,有所謂羅馬元老院(The Senate)、羅馬平民議會(Concilia Plebis)者,角立對峙,爭立法權,久之卒相調和,合為國民評議會(Comitia Tributa),故后雖變為帝政,而羅馬法之發達,獨稱完備,至今日各國宗之。及條頓人与羅馬代興,即有所謂人民總會者(Folkmoot),有所謂賢人會議者(Witenagemot),皆集合人民,而國王監督之,以行立法之事,逐漸進化,遂成為今日之國會,所謂巴力門(Parliament)者是也。十八世紀以來,各國互相仿效,愈臻完密,立法之業,益為政治上第一關鍵,戰國家之盛衰強弱者,皆于此焉。雖其立法權之附屬,及其范圍之廣狹,各國不同,而要之上自君相,下及國民,皆知此事為立國之大本大原,則一也。

  耗矣哀哉,吾中國建國數千年,而立法之業,曾無一人留意者也。《周官》一書,頗有立法之意,歲正懸法象魏,使民讀之,雖非制之自民,猶有与民同之之意焉。漢興蕭何制律,雖其書今佚,不知所制者為何如,然即漢制之散見于群書者觀之,其為因沿秦舊,無大損益,可斷言也。魏明帝時,曾議大集朝臣,審定法制,亦不果行。北周宇文時,蘇綽得君,斐然有制度考文之意,而所務惟在皮毛,不切實用。蓋自周公迄今三千余年,惟王荊公創設制置條例三司,能別立法于行政,自為一部,實為吾中國立法權現影一瞥之時代。惜其所用非人,而頑固虛憍之徒,又群焉掣其肘,故斯業一墜千年,無复過問者。嗚呼!荀卿“有治人無治法”一言,誤盡天下,遂使吾中華數千年,國為無法之國,民為無法之民,并立法部而無之,而其權之何屬更靡論也;并法而無之,而法之善不善更靡論也。

  夫立法者國家之意志也。就一人論之,昨日之意志与今日之意志,今日之意志与明日之意志,常不能相同。何也?或內界之識想變遷焉,或外界之境遇殊別焉,人之不能以數年前或數十年前之意志以束縛今日,甚明也。惟國亦然。故必須常置立法部,因事勢,從民欲,而立制改度,以利國民。各國之有議會也,或年年開之,或間年開之,誠以事勢日日不同,故法度亦屢屢修改也。乃吾中國,則今日之法沿明之法也,明之法沿唐宋之法也,唐宋之法沿漢之法也,漢之法沿秦之法也。秦之距今,二千年矣,而法則猶是。是何异三十壯年,而被之以錦繃之服,導之以象勺之舞也。此其敝皆生于無立法部。君相既因循苟且,憚于改措,复見識隘陋,不能遠圖;民間則不在其位,莫敢代謀。如涂附涂,日复一日,此真中國特有之現象,而腐敗之根原所從出也。

  彼祖述荀卿之說者曰:但得其人可矣,何必齦齦于立法。

  不知一人之時代甚短,而法則甚長;一人之范圍甚狹,而法則甚廣;恃人而不恃法者,其人亡則其政息焉。法之能立,賢智者固能神明于法以增公益,愚不肖者亦束縛于法以無大尤。

  靡論吾中國之乏才也,即使多才,而二十余省之地,一切民生國計之政務,非百數十万人不能分任也,安所得百數十万之賢智而薰治之?既無人焉,又無法焉,而欲事之舉,安可得也?夫人之將營一室也,猶必先繪其圖,估其材,然后從事焉。曾是一國之政,而顧一室之不若乎?近年以來,吾中國變法之議屢興,而效不睹者,無立法部故也。及今不此之務,吾知更閱數年、數十年,而效之不可睹,仍如故也。今日上一奏,明日下一諭,無識者歡欣鼓舞,以為維新之治可以立見,而不知皆紙上空文,羌無故實。不宁唯是,條理錯亂,張脈僨興,宜存者革,宜革者存,宜急者緩,宜緩者急,未見其利,先受其敝。無他,徒觀夫西人政效之美,而不知其所以成其美者,有本原在也。本原維何?曰立法部而已。 第二節 論立法行政分權之理

  立法、行政分權之事,泰西早已行之,及法儒孟德斯鳩,益闡明其理,确定其范圍,各國政治,乃益進化焉。二者之宜分不宜合,其事本甚易明。人之有心魂以司意志,有官肢以司行為,兩各有職而不能混者也。彼人格之國家,何獨不然。雖然,其利害所存,猶不止此。孟德斯鳩曰:“苟欲得善良政治者,必政府中之各部,不越其職然后可。然居其職者往往越職,此亦人之常情,而古今之通弊也。故設官分職,各司其事,必當使互相牽制,不使互相侵越。”又曰:“立法、行法二權,若同歸于一人,或同歸于一部,則國人必不能保其自由權。何則?兩權相合,則或借立法之權以設苛法,又借其行法之權以施此苛法,其弊何可胜言!如政府中一部有行法之權者,而欲奪國人財產,乃先賴立法之權,豫定法律,命各人財產,皆可歸之政府,再借其行法之權以奪之,則國人雖欲起而与爭,亦力不能敵,無可奈何而已”云云。此孟氏分權說之大概也。

  孟氏此論,實能得立政之本原。吾中國之官制,亦最講牽制防弊之法,然皆同其職而提掣肘之,非能厘其職而均平之。如一部而有七堂官,一省而有督、有撫、有兩司、有諸道,皆以防侵越、相牽制也。而不知徒相掣肘,相推諉,一事不舉,而弊亦卒不可防。西人不然。凡行政之事,每一職必專任一人,授以全權,使盡其才以治其事,功罪悉以屬之,夫是謂有責任之政府。若其所以防之者,則以立法、司法兩權相為犄角。(司法權別論之。)立法部議定之法律,經元首裁可,然后下諸所司之行政官,使率循之。行政官若欲有所興作,必陳其意見于立法部,得其決議,乃能施行。其有于未定之法而任意恣行者,是謂侵職,侵職罪也;其有于已定之法而奉行不力者,是謂溺職,溺職亦罪也。但使立法之權确定,所立之法善良,則行政官斷無可以病國厲民之理,所謂其源洁者其流必澄,何此一一而防之。故兩者分權,實為制治最要之原也。

  吾中國本并立法之事而無之,則其無分權,更何待言。然古者猶有言:“坐而論道,謂之三公,作而行之,謂之有司。”

  亦似稍知兩權之界限者然。漢制有議郎,有博士,專司討議,但其秩抑末,其權抑微矣。夫所謂分立者,必彼此之權,互相均平,行政者不能強立法者以從我。若宋之制置條例司,雖可謂之有立法部,而未可謂之有立法權也。何也?其立法部不過政府之所設,為行政官之附庸,而分權對峙之態度,一無所存也。唐代之給事中,常有封還詔書之權,其所以對抗于行政官使不得專其威柄者,善矣美矣;然所司者非立法權,僅能摭拾一二小故,救其末流,而不能善其本也。若近世遇有大事,亦常下大學士、六部、九卿、翰詹、科道、督撫、將軍會議,然各皆有權,各皆無權,既非立法,亦非行政,名實混淆,不可思議。故今日欲興新治,非划清立法之權而注重思之,不能為功也。 第三節 論立法權之所屬

  立法權之不可不分,既聞命矣,然則此權當誰屬乎?屬于一人乎,屬于眾人乎,屬于吏乎,屬于民乎,屬于多數乎,屬于少數乎?此等問題,當以政治學之理論說明之。

  英儒邊沁之論政治也,謂當以求國民最多數之最大幸福為正鵠。此論近世之言政學者多宗之。夫立法則政治之本原也,故國民之能得幸福与否,得之者為多數人与否,皆不可不于立法決定之。夫利己者人之性也,故操有立法權者,必務立其有利于己之法,此理勢所不能免者也。然則使一人操其權,則所立之法必利一人;使眾人操其權,則所立之法必利眾人。吏之与民亦然,少數之与多數亦然。此事固非可以公私論善惡也。一人之自利固私,眾人之自利亦何嘗非私,然而善惡判焉者。循所謂最多數最大幸福之正鵠,則眾人之利重于一人,民之利重于吏,多數之利重于少數,昭昭明甚也。

  夫誹謗偶語者棄市,謀逆者夷三族,此不問而知為專制君主所立之法也;婦人可有七出,一夫可有數妻,此不問而知為男子所立之法也;奴隸不入公民,農佣隨田而鬻(俄國舊制如此),此不問而知為貴族所立之法也;信教不許自由,祭司別有權利,此不問而知為教會所立之法也。以今日文明之眼視之,其為惡法,固無待言。雖然,亦不過立法者之自顧其利益而已。若今世所稱文明之法,如人民參政權,服官權,言論、結集、出版、遷移、信教各种之自由權等,亦何嘗非由立法人自顧其利益而來。而一文一野,判若天淵者,以前者之私利,与政治正鵠相反;而后者之私利,与政治正鵠相合耳。故今日各文明國,皆以立法權屬于多數之國民。

  然則雖以一二人操立法權,亦豈必無賢君哲相,忘私利而求國民之公益者?曰:期固然也。然論事者語其常不語其變,恃此千載一遇之賢君哲相,其不如民之自恃也明矣。且(記)不云乎:“代大匠斫者必傷其手。”即使有賢君哲相以代民為謀,其必不能如民之自謀之尤周密而詳善,有斷然也。且立法權屬于民,非徒為國民個人之利益而已,而實為國家本体之利益。何則?國也者,積民而成,國民之幸福,即國家之幸福也。國多貧民,必為貧國,國多富民,必為富國,推之百事,莫不皆然。美儒斯達因曰:“國家發達之程度,依于一個人之發達而定者也。”故多數人共謀其私。而大公出焉矣,合多數人私利之法,而公益之法存焉矣。

  立法者國家之意志也。昔以國家為君主所私有,則君主之意志,即為國家之意志,其立法權專屬于君主固宜。今則政學大明,知國家為一國人之公產矣。且內外時勢浸逼浸劇,自今以往,彼一人私有之國家,終不可以立优胜劣敗之世界。

  然則今日而求國家意志之所在,舍國民奚屬哉!況以立法權畀國民,其實于君主之尊嚴,非有所損也。英國、日本,是其明證也。君主依國家而尊嚴,國家依國民之幸福而得幸福。

  故今日之君主,不特為公益計,當畀國民以立法權,即為私利計,亦當爾爾也。苟不畀之,而民終必有知此權為彼所應有之一日。及其自知之而自求之,則法王路易第十六之覆轍,可為寒心矣。此歐洲、日本之哲后,所以汲汲焉此之為務也。


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