山东省高级人民法院（2017）鲁刑终57号刑事裁定书

山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书

（2017）鲁刑终57号

2017年5月19日

原公诉机关山东省济南市人民检察院。

上诉人（原审被告人）庞红卫（又名郑惠娟），女，1969年9月5日出生于山东省菏泽市，汉族，中专文化，原系菏泽市牡丹人民医院药剂师，户籍地菏泽市牡丹区，住山东省济南市天桥区。2009年4月13日因犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五十万元；2017年1月19日经再审改判为有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五十万元。2015年4月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。

辩护人秦绪敬，山东敬人律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）孙琪（又名姜春玲），女，1991年11月21日出生于山东省菏泽市，汉族，大学文化，无业，户籍地菏泽市牡丹区，住山东省济南市天桥区。2015年4月29日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。

辩护人付哲，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。

山东省济南市中级人民法院审理济南市人民检察院指控原审被告人庞红卫、孙琪犯非法经营罪一案，于二○一七年一月二十四日作出（2016）鲁01刑初33号刑事判决。原审被告人庞红卫、孙琪不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审判决认定，被告人庞红卫曾因非法经营疫苗被以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑五年。在缓刑考验期限内，庞红卫在未取得药品经营许可证等资质、不具备经营条件的情况下，违反国家规定，开始再次非法经营疫苗等药品。2013年6月至2015年4月间，庞红卫先后在山东省聊城市、济南市天桥区等地雇佣人员、租赁仓库，从国内多地购进冻干人用狂犬病疫苗、b型流感嗜血杆菌结合疫苗、乙型脑炎减毒活疫苗、口服轮状病毒活疫苗及乙型肝炎人免疫球蛋白等多种药品，存放在不符合疫苗等药品冷藏要求的仓库内，向本省及国内多地买家销售，并以“保健品”等名义通过不符合冷藏要求的运输方式发送疫苗等药品，销售金额合计74970966元。2014年9月至2015年4月间，被告人孙琪在明知其母亲庞红卫非法经营疫苗等药品的情况下，参与从事记账、收发药品、办理银行转账等经营活动，参与的销售金额合计42666272元。

2015年4月28日，公安人员将被告人庞红卫、孙琪抓获，并于次日在济南市天桥区凤凰山路62号济南毛巾厂院内一仓库内查获庞红卫、孙琪存放的多种疫苗等药品，合计价值694646元。案发后，还查封、扣押庞红卫名下的房产一套、宝马牌轿车、红旗牌轿车各一辆，冻结庞红卫、孙琪银行账户资金共计7652301.17元（详见附表）。

上述事实，有经一审庭审质证并确认的下列证据证实：

1.证人侯某、李某1（分别时任山东聊城宏源药业有限公司董事长、会计）的证言证实：庞红卫非其公司员工，庞红卫个人经营疫苗的行为与该公司无关。

2.证人史某、杜某、王某（分别时任山东鲁越生物制品有限公司副总经理、内勤、会计）的证言及所在公司出具的关于公司业务部经理任某的通知、离职证明、情况说明证实：2013年11月1日至2014年9月1日，曾任命庞红卫为山东鲁越生物制品有限公司业务部经理，但未授权庞红卫个人使用该公司资质经营疫苗。

3.证人郭某1（被告人庞红卫雇佣的人员）的证言证实：2012年9月开始，其在聊城市为庞红卫打工，主要负责收发疫苗等药品。庞红卫购买的疫苗都是放在有冰块的泡沫箱内，其清点后将冰取出重新放冰并封箱，按庞红卫的要求发货。2013年下半年，其跟随庞红卫到济南市，曾在天桥区堤口路附近、西苑小区、毛巾厂仓库等处采取相同方式经营疫苗。庞红卫没有疫苗等药品经营资质，之前买卖疫苗被判过刑，所以庞红卫叮嘱其发货的时候要小心，不要让别人知道发的是疫苗，在疫苗提发货单上的名称大部分写“保健品”、“配件”等。2014年7月左右，孙琪到济南与庞红卫一起经营疫苗等药品，主要负责安排其提货、发货，催转货款等。

证人刘某（庞红卫雇佣的人员）的证言所证情况印证了郭某1的证言。

证人庞某、李某2、陈某（均系庞红卫雇佣的人员）的证言分别证实：他们给庞红卫打工，主要是给庞红卫收发疫苗等药品。

4.证人李某3、李某4、张某、温某（分别系聊城市昆仑公寓房东、济南市天桥区西苑小区房东、济南毛巾厂院内仓库房东、中铁快运盈丰代收点工作人员）的证言及辨认笔录证实：庞红卫分别租住聊城市昆仑公寓、济南市天桥区西苑小区三区16号楼2单元201室以及租赁天桥区凤凰山路62号济南毛巾厂院内仓库用于存放物品的情况。温某另证实，庞红卫发货时货名让填写为“保健品”。

5.山东宇鑫物流公司、山东奔腾物流公司、济南宇佳物流公司、中铁快运济南站营业部、中铁快运盈丰营业处、山东省交通运输集团有限公司济南快运中心（兔兔快运）等物流公司提供的物流记录证实：庞红卫、孙琪通过公路、铁路物流等方式，以“保健品”、“配件”名义收、发疫苗的情况。

6.证人黄某、戚某、白某、苏某、郭某2等41人（均系销售给庞红卫疫苗等药品的人员）的证言证实：庞红卫向他们购买冻干人用狂犬病疫苗、b型流感嗜血杆菌结合疫苗、乙型脑炎减毒活疫苗、口服轮状病毒活疫苗等药品的时间、价格、付款及运输方式等。黄某另证实，孙琪自2014年7、8月份开始为庞红卫提货。

7.证人安某、潘某、赵某、李某5、鲁某等49人（均系向庞红卫购买疫苗等药品的人员）的证言及潘某辨认笔录证实：他们向庞红卫、孙琪购买冻干人用狂犬病疫苗、b型流感嗜血杆菌结合疫苗、乙型脑炎减毒活疫苗、口服轮状病毒活疫苗等药品的时间、价格、付款及运输方式等。

8.庞红卫、孙琪记录的进销货账目证实：2013年6月至2015年4月，庞红卫、孙琪购买、销售疫苗等药品的品种、规格、型号、价格及货款收支等情况。

9.庞红卫、孙琪作案时使用的5部手机及济南市公安局网络警察支队出具的济公（网警）勘[2015]0264号电子证据检查工作记录证实：庞红卫、孙琪手机内的短信、微信、QQ聊天记录中涉及部分买卖疫苗等药品的信息。

10.庞红卫、孙琪的27张银行卡及银行卡交易明细证实：庞红卫、孙琪买卖疫苗等药品的资金往来情况。

11.山东弘裕建设会计司法鉴定所出具的[2016]鲁弘鉴字第1号、第1-1号、第1-2号、第1-3号司法鉴定意见书及补充司法鉴定意见书证实：自2013年6月19日至2015年4月28日，庞红卫销售疫苗金额共计74970966元，其中，2014年9月至2015年4月，孙琪参与销售疫苗金额共计42666272元。

12.侦查机关制作的查扣药品录像、扣押物品清单及济南市价格认证中心出具的济价鉴字[2015]82号山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书证实：2015年4月28日，侦查机关在济南市天桥区凤凰山路62号济南毛巾厂院内仓库查扣冻干人用狂犬病疫苗、b型流感嗜血杆菌结合疫苗、乙型脑炎减毒活疫苗、口服轮状病毒活疫苗等药品，经鉴定，价值共计694646元。

13.济南市食品药品稽查支队出具的说明证实：经核实，扣押的涉案疫苗等药品截止2015年4月28日无过期药品。

14.食品药品监督管理部门出具的关于核查药品真伪的复函证实：扣押的涉案疫苗等药品均系合法药品生产企业生产。

15.中国食品药品检定研究院出具的检验报告证实：扣押的涉案疫苗的有效性、异常毒性经检验符合标准规定。

16.侦查机关出具的搜查笔录、扣押物品清单、协助冻结财产通知书证实：案发后，查封庞红卫名下的济南市天桥区堤口路153号4号楼6单元101室（济房权证天字××号）住房一套；扣押白色宝马牌轿车（车牌号码为鲁Ａ×××××）、黑色红旗牌奔腾轿车（车牌号码为鲁Ｒ×××××）各一辆；冻结庞红卫名下资金219441.77元，孙琪名下资金7432859.4元，共计7652301.17元。

17.户籍信息材料及庞红卫前科犯罪的刑事判决书证实：庞红卫、孙琪的身份及庞红卫曾因非法经营疫苗被判处刑罚的情况。

18.侦查机关出具的案件来源、抓获经过证实：本案的案发及二被告人归案的情况。

19.被告人庞红卫供述：其原系菏泽市牡丹人民医院药剂师。2009年4月，其因没有资质非法经营疫苗被判刑。2010年，为了生活及孙琪上学的学费，其在仍未取得药品经营资质的情况下，先后在聊城市、济南市天桥区等地经营疫苗，赚取差价。其主要是在住处附近租赁仓库等场所用于存放疫苗，发货时，多是采用泡沫加冰排的方式运输给买家，对方主要把钱汇到其银行卡里，部分也汇到其女儿的银行卡里。其先后雇佣了郭某1、刘某、庞某、陈某为其收发疫苗。孙琪知道其没有疫苗经营资质，在其安排下负责收发疫苗，通过手机银行收转货款，有时与客户联系买卖疫苗，帮助记账。侦查机关扣押的记账本所记账目都是购销药品的往来账目。其还通过微信、短信与交易对象洽谈疫苗买卖业务，他们给其的转款都是购买疫苗的款，数额以交易明细为准。其曾以郑惠娟的名字申领过身份证并用该身份证开立过银行账户。

20.被告人孙琪供述：2009年，其母亲庞红卫因没有资质经营疫苗被判处刑罚。2014年，其大学毕业后随母亲庞红卫生活，知道庞红卫无药品经营资质，在庞红卫安排下参与了收发疫苗、银行转账及记录账目等经营活动。有时，其开着黑色红旗牌奔腾轿车（车牌号码为鲁Ｒ×××××）自提疫苗。疫苗应该是在2-8℃避光的条件下保存，其存放疫苗的仓库达不到这个条件，也没有任何温控设施，向外销售的疫苗都用泡沫箱装好，加放冰袋。2014年8月中旬，其开始帮助庞红卫记账。疫苗的进货、销售及资金往来都由庞红卫负责，有时其也帮庞红卫通过网上银行、手机银行进行货款转账。其上学时曾以姜春玲的名字申领过身份证并用该身份证开立过银行账户。

一审法院认为，被告人庞红卫、孙琪违反国家规定，未经许可经营疫苗等药品，严重扰乱药品市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。庞红卫因非法经营疫苗被判处刑罚后，在缓刑考验期限内再次非法经营疫苗等药品，主观恶性深，社会危害性大，应依法惩处。庞红卫在共同犯罪中全面负责联系、出资购买、销售疫苗，起主要作用，系主犯，应按照其组织的全部犯罪处罚，并应与济南市中级人民法院（2016）鲁01刑再7号刑事判决判处的其前罪刑罚并罚。孙琪在庞红卫的安排下，从事记账、收发药品、办理银行转账等犯罪活动，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第七条之规定，以非法经营罪判处被告人庞红卫有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，与（2016）鲁01刑再7号刑事判决以非法经营罪判处庞红卫有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币五十万元并罚，决定执行有期徒刑十九年，并处没收个人全部财产；以非法经营罪判处被告人孙琪有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币七百四十三万二千八百五十九元四角。

宣判后，被告人庞红卫以“认罪态度好，具有坦白、自首、立功情节，犯罪行为社会危害性不大，一审量刑重，应从轻处罚；一审认定孙琪参与犯罪的时间、销售金额与事实不符，导致对孙琪量刑重，应当对孙琪减轻处罚；一审判处没收其和孙琪全部财产不当”为由，被告人孙琪以“系从犯，希望法院减轻处罚”为由，分别提出上诉。

二审审理期间，上诉人庞红卫的辩护人提出“庞红卫认罪态度好，具有坦白情节，其行为不具有严重社会危害性，一审量刑偏重，希望法院对其从轻处罚；一审没收庞红卫个人全部财产不当”的辩护意见；上诉人孙琪的辩护人提出“孙琪主观恶性不深，作为从犯参与犯罪程度低，到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，希望法院对孙琪减轻处罚”的辩护意见。

二审审理认定的事实、证据与一审相同。

关于上诉人庞红卫所提“认罪态度好，具有坦白、自首、立功情节，犯罪行为社会危害性不大，一审量刑重，应从轻处罚”的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，庞红卫系被抓获归案，虽然归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，但其不具有到案的主动性，依法不构成自首；其检举揭发他人犯罪的线索均未查实，亦不构成立功。庞红卫因非法经营疫苗被判处刑罚后，在缓刑考验期内再次非法经营疫苗等药品，犯罪情节特别严重，社会危害性大，且系主犯，主观恶性深，一审判决对其量刑适当。庞红卫的此项上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人庞红卫所提“一审认定孙琪参与犯罪的时间、数额与事实不符，导致对孙琪量刑重，应当对孙琪减轻处罚”的上诉理由，经查，庞红卫雇佣的人员郭某1、刘某证实孙琪于2014年7月开始帮助庞红卫经营疫苗，证人黄某证实孙琪自2014年7、8月份开始为庞红卫提货；孙琪对其自2014年8月中旬起开始记录的账目予以确认，庞红卫对安排孙琪记录账目的情况也予以供认，上述证言、供述及经营账目相互印证，一审判决认定孙琪参与犯罪时间、数额的事实清楚，证据确实、充分。庞红卫的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人孙琪所提“系从犯，应当对其减轻处罚”的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，孙琪虽然在共同犯罪中系从犯，但其积极实施记账、收发药品、办理银行转账等行为，犯罪情节特别严重，一审判决对其量刑适当。孙琪的此项上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于上诉人庞红卫所提“一审判处没收其和孙琪全部财产不当”的上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见，经查，庞红卫非法经营疫苗销售金额74970966元，上诉人孙琪参与的销售金额42666272元，均属情节特别严重，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当并处罚金或者没收财产，一审判决根据庞红卫、孙琪的犯罪事实、情节分别对庞红卫判处没收个人全部财产、对孙琪判处没收个人财产人民币七百四十三万二千八百五十九元四角，适用法律正确，量刑适当。庞红卫的此项上诉理由及其辩护人所提相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人庞红卫、孙琪违反国家规定，未经许可经营疫苗等药品，严重扰乱药品市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　王　平

代理审判员　张　霞

代理审判员　陈　旭

二〇一七年五月十九日

书　记　员　赵雅萱