山東省高級人民法院（2017）魯刑終57號刑事裁定書

山東省高級人民法院
刑 事 裁 定 書

（2017）魯刑終57號

2017年5月19日

原公訴機關山東省濟南市人民檢察院。

上訴人（原審被告人）龐紅衛（又名鄭惠娟），女，1969年9月5日出生於山東省菏澤市，漢族，中專文化，原系菏澤市牡丹人民醫院藥劑師，戶籍地菏澤市牡丹區，住山東省濟南市天橋區。2009年4月13日因犯非法經營罪被判處有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金人民幣五十萬元；2017年1月19日經再審改判為有期徒刑六年，並處沒收個人財產人民幣五十萬元。2015年4月29日因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。

辯護人秦緒敬，山東敬人律師事務所律師。

上訴人（原審被告人）孫琪（又名姜春玲），女，1991年11月21日出生於山東省菏澤市，漢族，大學文化，無業，戶籍地菏澤市牡丹區，住山東省濟南市天橋區。2015年4月29日因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。

辯護人付哲，北京金誠同達（濟南）律師事務所律師。

山東省濟南市中級人民法院審理濟南市人民檢察院指控原審被告人龐紅衛、孫琪犯非法經營罪一案，於二○一七年一月二十四日作出（2016）魯01刑初33號刑事判決。原審被告人龐紅衛、孫琪不服，分別提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人的意見，認為事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。

一審判決認定，被告人龐紅衛曾因非法經營疫苗被以非法經營罪判處有期徒刑三年，緩刑五年。在緩刑考驗期限內，龐紅衛在未取得藥品經營許可證等資質、不具備經營條件的情況下，違反國家規定，開始再次非法經營疫苗等藥品。2013年6月至2015年4月間，龐紅衛先後在山東省聊城市、濟南市天橋區等地僱傭人員、租賃倉庫，從國內多地購進凍干人用狂犬病疫苗、b型流感嗜血桿菌結合疫苗、乙型腦炎減毒活疫苗、口服輪狀病毒活疫苗及乙型肝炎人免疫球蛋白等多種藥品，存放在不符合疫苗等藥品冷藏要求的倉庫內，向本省及國內多地買家銷售，並以「保健品」等名義通過不符合冷藏要求的運輸方式發送疫苗等藥品，銷售金額合計74970966元。2014年9月至2015年4月間，被告人孫琪在明知其母親龐紅衛非法經營疫苗等藥品的情況下，參與從事記賬、收發藥品、辦理銀行轉賬等經營活動，參與的銷售金額合計42666272元。

2015年4月28日，公安人員將被告人龐紅衛、孫琪抓獲，並於次日在濟南市天橋區鳳凰山路62號濟南毛巾廠院內一倉庫內查獲龐紅衛、孫琪存放的多種疫苗等藥品，合計價值694646元。案發後，還查封、扣押龐紅衛名下的房產一套、寶馬牌轎車、紅旗牌轎車各一輛，凍結龐紅衛、孫琪銀行賬戶資金共計7652301.17元（詳見附表）。

上述事實，有經一審庭審質證並確認的下列證據證實：

1.證人侯某、李某1（分別時任山東聊城宏源藥業有限公司董事長、會計）的證言證實：龐紅衛非其公司員工，龐紅衛個人經營疫苗的行為與該公司無關。

2.證人史某、杜某、王某（分別時任山東魯越生物製品有限公司副總經理、內勤、會計）的證言及所在公司出具的關於公司業務部經理任某的通知、離職證明、情況說明證實：2013年11月1日至2014年9月1日，曾任命龐紅衛為山東魯越生物製品有限公司業務部經理，但未授權龐紅衛個人使用該公司資質經營疫苗。

3.證人郭某1（被告人龐紅衛僱傭的人員）的證言證實：2012年9月開始，其在聊城市為龐紅衛打工，主要負責收發疫苗等藥品。龐紅衛購買的疫苗都是放在有冰塊的泡沫箱內，其清點後將冰取出重新放冰並封箱，按龐紅衛的要求發貨。2013年下半年，其跟隨龐紅衛到濟南市，曾在天橋區堤口路附近、西苑小區、毛巾廠倉庫等處採取相同方式經營疫苗。龐紅衛沒有疫苗等藥品經營資質，之前買賣疫苗被判過刑，所以龐紅衛叮囑其發貨的時候要小心，不要讓別人知道發的是疫苗，在疫苗提發貨單上的名稱大部分寫「保健品」、「配件」等。2014年7月左右，孫琪到濟南與龐紅衛一起經營疫苗等藥品，主要負責安排其提貨、發貨，催轉貨款等。

證人劉某（龐紅衛僱傭的人員）的證言所證情況印證了郭某1的證言。

證人龐某、李某2、陳某（均系龐紅衛僱傭的人員）的證言分別證實：他們給龐紅衛打工，主要是給龐紅衛收發疫苗等藥品。

4.證人李某3、李某4、張某、溫某（分別系聊城市崑崙公寓房東、濟南市天橋區西苑小區房東、濟南毛巾廠院內倉庫房東、中鐵快運盈豐代收點工作人員）的證言及辨認筆錄證實：龐紅衛分別租住聊城市崑崙公寓、濟南市天橋區西苑小區三區16號樓2單元201室以及租賃天橋區鳳凰山路62號濟南毛巾廠院內倉庫用於存放物品的情況。溫某另證實，龐紅衛發貨時貨名讓填寫為「保健品」。

5.山東宇鑫物流公司、山東奔騰物流公司、濟南宇佳物流公司、中鐵快運濟南站營業部、中鐵快運盈豐營業處、山東省交通運輸集團有限公司濟南快運中心（兔兔快運）等物流公司提供的物流記錄證實：龐紅衛、孫琪通過公路、鐵路物流等方式，以「保健品」、「配件」名義收、發疫苗的情況。

6.證人黃某、戚某、白某、蘇某、郭某2等41人（均系銷售給龐紅衛疫苗等藥品的人員）的證言證實：龐紅衛向他們購買凍干人用狂犬病疫苗、b型流感嗜血桿菌結合疫苗、乙型腦炎減毒活疫苗、口服輪狀病毒活疫苗等藥品的時間、價格、付款及運輸方式等。黃某另證實，孫琪自2014年7、8月份開始為龐紅衛提貨。

7.證人安某、潘某、趙某、李某5、魯某等49人（均系向龐紅衛購買疫苗等藥品的人員）的證言及潘某辨認筆錄證實：他們向龐紅衛、孫琪購買凍干人用狂犬病疫苗、b型流感嗜血桿菌結合疫苗、乙型腦炎減毒活疫苗、口服輪狀病毒活疫苗等藥品的時間、價格、付款及運輸方式等。

8.龐紅衛、孫琪記錄的進銷貨賬目證實：2013年6月至2015年4月，龐紅衛、孫琪購買、銷售疫苗等藥品的品種、規格、型號、價格及貨款收支等情況。

9.龐紅衛、孫琪作案時使用的5部手機及濟南市公安局網絡警察支隊出具的濟公（網警）勘[2015]0264號電子證據檢查工作記錄證實：龐紅衛、孫琪手機內的短信、微信、QQ聊天記錄中涉及部分買賣疫苗等藥品的信息。

10.龐紅衛、孫琪的27張銀行卡及銀行卡交易明細證實：龐紅衛、孫琪買賣疫苗等藥品的資金往來情況。

11.山東弘裕建設會計司法鑑定所出具的[2016]魯弘鑒字第1號、第1-1號、第1-2號、第1-3號司法鑑定意見書及補充司法鑑定意見書證實：自2013年6月19日至2015年4月28日，龐紅衛銷售疫苗金額共計74970966元，其中，2014年9月至2015年4月，孫琪參與銷售疫苗金額共計42666272元。

12.偵查機關製作的查扣藥品錄像、扣押物品清單及濟南市價格認證中心出具的濟價鑒字[2015]82號山東省涉案物品價格鑑定（認證）結論書證實：2015年4月28日，偵查機關在濟南市天橋區鳳凰山路62號濟南毛巾廠院內倉庫查扣凍干人用狂犬病疫苗、b型流感嗜血桿菌結合疫苗、乙型腦炎減毒活疫苗、口服輪狀病毒活疫苗等藥品，經鑑定，價值共計694646元。

13.濟南市食品藥品稽查支隊出具的說明證實：經核實，扣押的涉案疫苗等藥品截止2015年4月28日無過期藥品。

14.食品藥品監督管理部門出具的關於核查藥品真偽的復函證實：扣押的涉案疫苗等藥品均系合法藥品生產企業生產。

15.中國食品藥品檢定研究院出具的檢驗報告證實：扣押的涉案疫苗的有效性、異常毒性經檢驗符合標準規定。

16.偵查機關出具的搜查筆錄、扣押物品清單、協助凍結財產通知書證實：案發後，查封龐紅衛名下的濟南市天橋區堤口路153號4號樓6單元101室（濟房權證天字××號）住房一套；扣押白色寶馬牌轎車（車牌號碼為魯Ａ×××××）、黑色紅旗牌奔騰轎車（車牌號碼為魯Ｒ×××××）各一輛；凍結龐紅衛名下資金219441.77元，孫琪名下資金7432859.4元，共計7652301.17元。

17.戶籍信息材料及龐紅衛前科犯罪的刑事判決書證實：龐紅衛、孫琪的身份及龐紅衛曾因非法經營疫苗被判處刑罰的情況。

18.偵查機關出具的案件來源、抓獲經過證實：本案的案發及二被告人歸案的情況。

19.被告人龐紅衛供述：其原系菏澤市牡丹人民醫院藥劑師。2009年4月，其因沒有資質非法經營疫苗被判刑。2010年，為了生活及孫琪上學的學費，其在仍未取得藥品經營資質的情況下，先後在聊城市、濟南市天橋區等地經營疫苗，賺取差價。其主要是在住處附近租賃倉庫等場所用於存放疫苗，發貨時，多是採用泡沫加冰排的方式運輸給買家，對方主要把錢匯到其銀行卡里，部分也匯到其女兒的銀行卡里。其先後僱傭了郭某1、劉某、龐某、陳某為其收發疫苗。孫琪知道其沒有疫苗經營資質，在其安排下負責收發疫苗，通過手機銀行收轉貨款，有時與客戶聯繫買賣疫苗，幫助記賬。偵查機關扣押的記賬本所記賬目都是購銷藥品的往來賬目。其還通過微信、短信與交易對象洽談疫苗買賣業務，他們給其的轉款都是購買疫苗的款，數額以交易明細為準。其曾以鄭惠娟的名字申領過身份證並用該身份證開立過銀行賬戶。

20.被告人孫琪供述：2009年，其母親龐紅衛因沒有資質經營疫苗被判處刑罰。2014年，其大學畢業後隨母親龐紅衛生活，知道龐紅衛無藥品經營資質，在龐紅衛安排下參與了收發疫苗、銀行轉賬及記錄賬目等經營活動。有時，其開着黑色紅旗牌奔騰轎車（車牌號碼為魯Ｒ×××××）自提疫苗。疫苗應該是在2-8℃避光的條件下保存，其存放疫苗的倉庫達不到這個條件，也沒有任何溫控設施，向外銷售的疫苗都用泡沫箱裝好，加放冰袋。2014年8月中旬，其開始幫助龐紅衛記賬。疫苗的進貨、銷售及資金往來都由龐紅衛負責，有時其也幫龐紅衛通過網上銀行、手機銀行進行貨款轉賬。其上學時曾以姜春玲的名字申領過身份證並用該身份證開立過銀行賬戶。

一審法院認為，被告人龐紅衛、孫琪違反國家規定，未經許可經營疫苗等藥品，嚴重擾亂藥品市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。龐紅衛因非法經營疫苗被判處刑罰後，在緩刑考驗期限內再次非法經營疫苗等藥品，主觀惡性深，社會危害性大，應依法懲處。龐紅衛在共同犯罪中全面負責聯繫、出資購買、銷售疫苗，起主要作用，系主犯，應按照其組織的全部犯罪處罰，並應與濟南市中級人民法院（2016）魯01刑再7號刑事判決判處的其前罪刑罰並罰。孫琪在龐紅衛的安排下，從事記賬、收發藥品、辦理銀行轉賬等犯罪活動，在共同犯罪中起次要、輔助作用，系從犯，依法予以從輕處罰。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十四條、第六十九條及《最高人民法院、最高人民檢察院<關於辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋>》第七條之規定，以非法經營罪判處被告人龐紅衛有期徒刑十五年，並處沒收個人全部財產，與（2016）魯01刑再7號刑事判決以非法經營罪判處龐紅衛有期徒刑六年，並處沒收個人財產人民幣五十萬元並罰，決定執行有期徒刑十九年，並處沒收個人全部財產；以非法經營罪判處被告人孫琪有期徒刑六年，並處沒收個人財產人民幣七百四十三萬二千八百五十九元四角。

宣判後，被告人龐紅衛以「認罪態度好，具有坦白、自首、立功情節，犯罪行為社會危害性不大，一審量刑重，應從輕處罰；一審認定孫琪參與犯罪的時間、銷售金額與事實不符，導致對孫琪量刑重，應當對孫琪減輕處罰；一審判處沒收其和孫琪全部財產不當」為由，被告人孫琪以「系從犯，希望法院減輕處罰」為由，分別提出上訴。

二審審理期間，上訴人龐紅衛的辯護人提出「龐紅衛認罪態度好，具有坦白情節，其行為不具有嚴重社會危害性，一審量刑偏重，希望法院對其從輕處罰；一審沒收龐紅衛個人全部財產不當」的辯護意見；上訴人孫琪的辯護人提出「孫琪主觀惡性不深，作為從犯參與犯罪程度低，到案後如實供述犯罪事實，具有坦白情節，希望法院對孫琪減輕處罰」的辯護意見。

二審審理認定的事實、證據與一審相同。

關於上訴人龐紅衛所提「認罪態度好，具有坦白、自首、立功情節，犯罪行為社會危害性不大，一審量刑重，應從輕處罰」的上訴理由及其辯護人所提相關辯護意見，經查，龐紅衛系被抓獲歸案，雖然歸案後能如實供述犯罪事實，具有坦白情節，但其不具有到案的主動性，依法不構成自首；其檢舉揭發他人犯罪的線索均未查實，亦不構成立功。龐紅衛因非法經營疫苗被判處刑罰後，在緩刑考驗期內再次非法經營疫苗等藥品，犯罪情節特別嚴重，社會危害性大，且系主犯，主觀惡性深，一審判決對其量刑適當。龐紅衛的此項上訴理由及其辯護人所提相關辯護意見不能成立，本院不予採納。

關於上訴人龐紅衛所提「一審認定孫琪參與犯罪的時間、數額與事實不符，導致對孫琪量刑重，應當對孫琪減輕處罰」的上訴理由，經查，龐紅衛僱傭的人員郭某1、劉某證實孫琪於2014年7月開始幫助龐紅衛經營疫苗，證人黃某證實孫琪自2014年7、8月份開始為龐紅衛提貨；孫琪對其自2014年8月中旬起開始記錄的賬目予以確認，龐紅衛對安排孫琪記錄賬目的情況也予以供認，上述證言、供述及經營賬目相互印證，一審判決認定孫琪參與犯罪時間、數額的事實清楚，證據確實、充分。龐紅衛的此項上訴理由不能成立，本院不予採納。

關於上訴人孫琪所提「系從犯，應當對其減輕處罰」的上訴理由及其辯護人所提相關辯護意見，經查，孫琪雖然在共同犯罪中系從犯，但其積極實施記賬、收發藥品、辦理銀行轉賬等行為，犯罪情節特別嚴重，一審判決對其量刑適當。孫琪的此項上訴理由及其辯護人所提相關辯護意見不能成立，本院不予採納。

關於上訴人龐紅衛所提「一審判處沒收其和孫琪全部財產不當」的上訴理由及其辯護人所提相關辯護意見，經查，龐紅衛非法經營疫苗銷售金額74970966元，上訴人孫琪參與的銷售金額42666272元，均屬情節特別嚴重，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規定，應當並處罰金或者沒收財產，一審判決根據龐紅衛、孫琪的犯罪事實、情節分別對龐紅衛判處沒收個人全部財產、對孫琪判處沒收個人財產人民幣七百四十三萬二千八百五十九元四角，適用法律正確，量刑適當。龐紅衛的此項上訴理由及其辯護人所提相關辯護意見不能成立，本院不予採納。

本院認為，上訴人龐紅衛、孫琪違反國家規定，未經許可經營疫苗等藥品，嚴重擾亂藥品市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪，應依法懲處。一審判決認定的事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：

駁回上訴，維持原判。

本裁定為終審裁定。

審　判　長　王　平

代理審判員　張　霞

代理審判員　陳　旭

二〇一七年五月十九日

書　記　員　趙雅萱