司法院释字第104号解释

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中华民国司法院大法官解释

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解释字号

释字第 104 号

解释日期

民国 53年3月11日

解释争点

商标法“世所共知”意涵？

资料来源

司法院大法官会议解释汇编第 196 页

解释文

　　商标法第二条第八款所称世所共知，系指中华民国境内，一般所共知者而言。

理由书

　　商标法为中央立法，以全国为适用范围，商标注册之效力亦及于全国，此观于同法第三条各项均有中华民国境内之规定可以概见，故商标法第二条第八款所谓世所共知应指中华民国境内，一般所共知者而言，本院院字第一○○八号解释之二，系对修正前商标法第二条第六款所为之解释应予补明。

意见书

不同意见书一

大法官　徐步垣
金世鼎

（壹)：关于商标立法上基本原则

　　　一　商标应特别显著

　　　　　商标之作用，在求商品易于识别，故商标法多规定商标所用之

　　　　　文字、图形、记号或其联合式应特别显著，并应指定名称及所

　　　　　施颜色，以免与他人商品混淆、顾客误购及奸商影射等弊窦。

　　　二　标章应具之特性

　　　　　商标之作用，既在表彰商品，而与同性质之商品有所识别，故

　　　　　其所用之标识章记，应具有独创性及新创性。兹分别言之：

　　　（一）独创性（Charueter ariginal）所谓独创性者即标章须为独

　　　　　　自创作，而非一般所通用之标章。一般所通用之标章，不能

　　　　　　作为商标，如我商标法第二条第一项第一至五款第七第九及

　　　　　　第十各款之规定，其立法理由，一则因其缺乏独创性。二则

　　　　　　因如许某一厂商专用，有失公允。

　　　（二）新创性（Charaeter neweun）所谓新创性者，即标章须为新

　　　　　　的创作，而非他人曾经使用之标章。他人业已使用之标章，

　　　　　　不能作为商标。但所谓新创性者，在原则上系相对而非绝对

　　　　　　，各国商标法均以“同一或近似标章不能在同一时间或同空

　　　　　　间使用同一近似商品作为商标”为限。若在不同时间或不同

　　　　　　空间，同一或近似标章仍可使用于同一或近似商品。即在同

　　　　　　一时间或同一空间，而使用于不同性质之商品，亦不予禁。

　　　　　　但关于世所共知他人之标章，则有认为例外之趋向。兹就原

　　　　　　则及例外分别言之：

　　　　　　（甲）原则

　　　　　　　　　（一）不同商品　就商品言，某一商品之商标，如再

　　　　　　　　　　　　使用于同一或近似之商品，则认为缺乏新创性

　　　　　　　　　　　　，不许再用作商标；若使用于不同性质之商品

　　　　　　　　　　　　，固不发生混同问题，自难谓缺乏新创性，而

　　　　　　　　　　　　不予注册，且注册商标之效力，仅限于其注册

　　　　　　　　　　　　之商品或近似之商品，而不能及于不同性质之

　　　　　　　　　　　　商品。

　　　　　　　　　（二）不同时间　就时间言，已注册之商标，第三人

　　　　　　　　　　　　于其失效后已满法定期限，而使用并声请注册

　　　　　　　　　　　　者，不能以其缺乏新创性而禁止使用。

　　　　　　　　　（三）不同空间　就空间言，在甲国已注册之商标，

　　　　　　　　　　　　而在乙国未曾注册，如乙国第三人使用甲国已

　　　　　　　　　　　　注册之商标，不能谓为缺乏新创性，不予注册

　　　　　　　　　　　　。又如未注册之标章，其商品之推销并未及于

　　　　　　　　　　　　全国者，在商品未推销区域之第三人作为商标

　　　　　　　　　　　　声请注册者，亦不能以其缺乏新创性而不予注

　　　　　　　　　　　　册。盖商标注册之效力及于全国，在未注册前

　　　　　　　　　　　　尚无此效力，自难谓其无新创性。但如二人同

　　　　　　　　　　　　时请求注册时，应准最先使用人注册。

　　　　　　（乙）例外

　　　　　　　　　关于世所共知之他人标章，似有排除适用新创性相对

　　　　　　　　　原则之趋向，国际公约对于世所共知之商标，有会员

　　　　　　　　　国应禁止使用之规定。如有冒用者，自注册之日起，

　　　　　　　　　三年内得撤销之。世界著名已注册之章标在别国虽无

　　　　　　　　　何种权利之可言，但可视同已使用而未注册之标章，

　　　　　　　　　不予注册。

　　　　　　　　　外国学者对世所共知之标章，虽有主张新创性对于商

　　　　　　　　　品相对之原则，应排除适用，但在国内立法上此种理

　　　　　　　　　论已采用者尚属罕见，近因世所共知之商标，如许使

　　　　　　　　　用于不同种类之商品，使人误信为同一厂商商品之忧

　　　　　　　　　虑，故有少数国家在判例上不问其能否发生混同，有

　　　　　　　　　不许使用之趋向。然世所共知之意义如何，因系一种

　　　　　　　　　事实问题，难为明确之定义，在理论上及判例上尚未

　　　　　　　　　形成一定之观念，法国学者因之有主张须为明确之规

　　　　　　　　　定者。“注”

　　　　　　“注”参考书籍

　　　　　　（一）中国　陆桐生著商标法及其判解大东书局

　　　　　　（二）日本　1 判例大成第十九卷一○九－一九二页非凡阁

　　　　　　　　　　　　2 我妻荣广赖武文合著中华民国商标法中央大

　　　　　　　　　　　　　学出版部

　　　　　　　　　　　　3 安远祥著商标法现代法学全集第三十六卷日

　　　　　　　　　　　　　本评论社

　　　　　　　　　　　　4 大六法全书三省堂

　　　　　　（三）法国　1 Rihent：Sncy Clohedie Juridigue,T.Ⅱ.

　　　　　　　　　　　　　PP487-514,Dallog Paris。

　　　　　　　　　　　　2 Cade De commrerce,Dallag,Paris。

　　　　　　（四）美国　1 Edward C Vandenbugh：Trude mark Law

　　　　　　　　　　　　　and Procedure,The New Bollo-Messill C-

　　　　　　　　　　　　　ompany Jnc,New york,and

　　　　　　　　　　　　2 Albk,Berle L. Shragne De Camh：gnvent-

　　　　　　　　　　　　　ions,Patents And Their Manage meat PP

　　　　　　　　　　　　　450-475. D Van Nostrant Company Jnc,

　　　　　　　　　　　　　Newyork.

　　　　　　　　　　　　3 Tradlmarh Laws, Patent office,Washing-

　　　　　　　　　　　　　ton.

　　　　　　　　　　　　4 Generol Dnformation Concerning Tradm-

　　　　　　　　　　　　　ark,Paent office,Washington.

　　　　　　（五）英国　Trade maeck Act,1938,Jondon

（贰)：对于行政院声请解释函之分析

　　　一　经济部及其所属中央标准局对于行政院及本院院字第一○○八

　　　　　号解释所谓“呈请注册之区域”之意义似有误解准行政院函略

　　　　　以：“行政法院五十一年度四六○号判决，对于商标法第二条

　　　　　第八款所规定之世所共知，系指目前申请注册区域之台湾而言

　　　　　。但经济部及其所属中央标准局，关于呈请注册区域之范围，

　　　　　依其历年来承办有关案件，均以大陆以及本省为注册区域，本

　　　　　院对于商标呈注册区域之范围，认为经济部意见不无理由，既

　　　　　与行政法院所持之见解不同，函请查照解释”。但查行政院所

　　　　　附行政法院之判决，撤销经济部诉愿决定，行政院再诉愿决定

　　　　　及中央标准局原处分，其所持之理由，略以：“目下政府对于

　　　　　香烟系管制政策，非私人所得制售，白金龙香烟不能随意行销

　　　　　于此区域，（指台湾而言）以及此区域之对于白金龙香烟非一

　　　　　般所共知，均为极其显著之事实。且原告申请注册之金龙商标

　　　　　系使用于牙粉牙膏，与所谓使用白金龙香烟，并非使用于同一

　　　　　商品，不至使人误认为同一厂家之出品，则原告以金龙商标使

　　　　　用于牙粉牙膏申请注册，尤难谓有损害白金龙香烟之情事”。

　　　　　由此可见行政法院所谓呈请注册区域，系指呈请注册人所在之

　　　　　区域或其商品行销之区域而言，并非如行政院经济部中央标准

　　　　　局谓系指呈请注册区域之范围而言。又本院院字第一○○八号

　　　　　解释，对旧商标法第二条第六款所谓世所共知，系指呈请注册

　　　　　之区域一般所共知而言，其中“呈请注册之区域”之真意亦系

　　　　　指呈请注册人所在之区域或其产品行销之区域，并非如行政院

　　　　　所指呈请注册区域之范围而言。该号解释用语虽词不达意，易

　　　　　启人发生如行政院等之误解，但就其声请解释原函与解释文对

　　　　　照推究，则不难明白其真意。声请解释原函中称：“所谓世所

　　　　　共知之‘世’字字义，是否包乎中外或中华民国全领土或祇为

　　　　　一省一市而言，请求解释”。应号解释文不曰系指中外，中华

　　　　　民国全领土、一省、一市、一般所共知而言，而曰系指呈请注

　　　　　册之区域一般所共知而言者，盖因他人著名之标章，如在呈请

　　　　　注册人所在之区域或其商品行销之区域为一般所共知者，难免

　　　　　发生厂商之混同，如行政法院所谓“使人误认为同一厂家之出

　　　　　品”。查商标之主要作用，在避免商品混同，而使商标权利人

　　　　　或一般消费者受损害，若仅解谓系指中外、中华民国全领、一

　　　　　省、或一市而言，则不能达商标立法之目的，此解释将毫无意

　　　　　义。且该号解释所谓呈请注册区域之意义果如行政院来函所谓

　　　　　呈请注册之区域系指呈请注册区域之范围而言，并设使为此解

　　　　　释者知呈请注册区域之范围为全国，则此解释者必使用声请解

　　　　　释原函所用之文字，而明白解为中华民国全领土内一般所共知

　　　　　：反之，设使其不知呈请注册区域之范围为全国，则亦必解为

　　　　　一省、一市或一区域一般所共知，自无冠以“呈请注册区域”

　　　　　之必要。由此可见该号解释用语不明，以致经济部及其所属中

　　　　　央标准局发生误解。

　　　二　行政院与行政法院歧见之所在

　　　　　兹就行政院所附之行政法院判决研求行政院与行政法院之歧见

　　　　　，在行政院方面认为申请注册之“金龙”商标与前大陆上海南

　　　　　洋兄弟烟草公司出品香烟所使用之标章白金龙名称混同，构成

　　　　　近似。该白金龙商标在我国境内广泛行销多年，且著声誉，应

　　　　　属世所共知之标章，依商标法第二条第八款之规定，自不得作

　　　　　为商标。在行政法院方面，则以在呈请注册人所在区域或其商

　　　　　品行销区域之台湾，白金龙香烟非一般人所共知，不能使人误

　　　　　认为同一厂商之出品，不备商标法第二条第八款所谓世所共知

　　　　　之他人标章之条件，应准注册。查白金龙香烟，仅行销大陆，

　　　　　显非全国所共知，即行政院亦未谓白金龙香烟为全国所共知，

　　　　　是行政院与行政法院对于世所共知之歧见，不在全国所共知与

　　　　　一区域所共知，固可想见。且全国所共知较诸一区域所共知为

　　　　　严格若解为全国所共知，则白金龙之标章，更难谓合于世所共

　　　　　知之条件，尤可见行政院与行政法院之歧见，不在全国所共知

　　　　　与一区域所共知，再查经济部诉愿委员会对于所谓“世所共知

　　　　　”有一致之认定，以为应以该标章所表彰使用之商品具有良好

　　　　　之商誉及悠久之历史以及广泛行销之事实为世人（指注册地区

　　　　　一般人士言）所习知习见者，始克称之。足证经济部所谓世所

　　　　　共知，并非指全国境内一般所共知，而系指标章所表彰使用之

　　　　　商品行销之地区一般所共知，不过其行销须较为广泛，亦即行

　　　　　销之地区较为广大耳，但其行销地区并不须遍及全国，由此可

　　　　　以明确认定，经济部与行政法院歧见之所在。经济部方面，认

　　　　　为所谓“世所共知他人之标章”，须其所表彰使用之商品之地

　　　　　区一般所共知；而在行政法院方正，认为须呈请以他人著名标

　　　　　章作为自己商品标章之注册人所在之地域或其商品行销之地区

　　　　　一般所共知，此两地区有时相同，有时不相同，如其相同，即

　　　　　有发生商品混同，或厂商同一之虞，否则即不发生混同情弊，

　　　　　如本件白金龙所表彰之香烟，行销于大陆，而金龙所表彰之牙

　　　　　粉牙膏，行销于台湾，白金龙标章，虽在大陆为一般所共知，

　　　　　而在台湾为一般所不知，即准其注册使用于牙粉牙膏，亦不致

　　　　　使人误认为同一厂商之商品，而有混同之虞，依行政法院之意

　　　　　见，或本院院字第一○○八号解释，所谓世所共知他人之标章

　　　　　，限于呈请注册人所在之地区，或其商品行销之地区一般所共

　　　　　知，则此两地区必须相同，依经济部之意见，仅限于在标章所

　　　　　表彰使用之商品行销之地区内一般所共知，至呈请注册人所之

　　　　　地区，或其商品行销之地区，是否一般所共知，则不过问。申

　　　　　言之，在行政法院之意见，所谓世所共知，必须具有混同之条

　　　　　件，而在经济部之意见，则不须具备此条件。由此分析，更可

　　　　　见经济部与行政法院对于世所共知之歧见，亦在须否具备发生

　　　　　商品或厂商混同之条件耳。总之，经济部与行政法院之歧见，

　　　　　表面上，在于标章所表彰使用之商品行销之地区一般所共知，

　　　　　与呈请注册人所在之地区，或其商品行销之地区一般所共知，

　　　　　实质上，在于不须具备能发生商品或厂商混同之条件与须具备

　　　　　此条件。

　　　三　本会议对行政院来函之意思似亦有误解

　　　　　行政院声请解释函仅以注册区域应以全国为范围，行政法院及

　　　　　本院院字第一○○八号解释所谓呈请注册之区域系指台湾认为

　　　　　不当请求解释，表面上似有歧见，但与其在行政法院认为白金

　　　　　龙香酒之标章虽不在中国领土全部，而在中国一部分领土，（

　　　　　大陆）亦属世所共知（参照行政法院判决被告官署中央标准局

　　　　　之答辩）之主张相反。且其请求目的，在推翻行政院认为白金

　　　　　龙标章不合于世所共知之见解，果如认定行政院之主张系解为

　　　　　全国一般所共知，则白金龙标章仅在大陆为一般所共知，而非

　　　　　全国所共知，亦不合于世所共知之条件，是其所持之歧见与其

　　　　　请求之目的亦相反，可见亦非行政院声请解释之真意。本会议

　　　　　为求速决，未详为推究，而如其请求将世所共知解为中华民国

　　　　　全境一般所共知，实属违反其真意，是本会议对于行政院请求

　　　　　解释之意思亦未免有所误解。

　　　四　本解释将无形废止商标法第二条第八款

　　　　　商品行销于全国者殊鲜，即在商品发展之国家，亦属罕见，我

　　　　　国商业落后，即就台湾一省言，尚有若干商品不行销于全省，

　　　　　即就台湾火柴公司出品之火柴言之，在台北所行销者，其标章

　　　　　为“ Paradise ”而在台南则为猴头。世所共知如解为中华民

　　　　　国全境内一般所共知，则以后纵使行销于台湾全省及金马之商

　　　　　品，其标章亦不能认为合于商标法第二条第八款世所共知之条

　　　　　件。盖大陆虽沦为匪区，但仍不失为我中华民国之领土，台湾

　　　　　商品既不能行销于大陆，其标章自不能为大陆所共知，此标章

　　　　　显难认为全国所共知，若解为全国一般所共知，则此解释将无

　　　　　形废止商标法第二条第八款之挸定，其后果颇为严重。

　　　五　本解释应解决之点

　　　　　本件问题之发生，就上开各项之研讨所得之结论，在于（一)

　　　　　本院院字第一○○八号解释用语有欠明确致吊起误解。（二)

　　　　　世所共知应否具备厂商混同之条件。但本院院字第一○○八号

　　　　　解释，其基本理论亦在免除厂商混同之流弊，实际此两问题，

　　　　　二而一者也。本解释文或就院字第一○○八号解释所用之文字

　　　　　为之修正或加有“厂商以混同之虞”之限制，均无不可。

　　　　　就行政院声请解释函及其所附行政法院之判决书反复推求，行

　　　　　政院之真意并未主张世所共知应解为全国所共知，且事实上亦

　　　　　不容其为此主张。即使行政院有此主张，殊难以此推翻行政法

　　　　　院认为白金龙标章为世所共知之他人标章，亦属无其歧见应不

　　　　　予解答。

（参)：对于本解释文及解释理由书之研讨

　　　一　解释文

　　　　　本解释文谓‘商标法第二条第八款所谓：“世所共知”，系指

　　　　　中华民国境内一般所共知者而言’此解释限于全国一般所共知

　　　　　，则不仅与经济部及其所属中央标准局之声请真意相反（请参

　　　　　照前开（贰）项二款之分析），且将无形废止商标法第二条第

　　　　　八款之规定（请参照（贰）项四款之分析），况果如认定经济

　　　　　部及其所属中央标准局尝主张认为全国所共知，则应视为无歧

　　　　　见，在程序上应不予以解答（请参照（贰）项五款末段之分析

　　　　　）。本会议议竟为实体上之解答，与司法院大法官会议法似亦

　　　　　有未符。

　　　二　解释理由书

　　　　　就本解释文以“世所共知”系指中华民国境内一般所共知者而

　　　　　言。其所持之理由，不外三点：（一）商标法为中央立法，以

　　　　　全国为适用范围。（二）商标注册之效力及于全国。（三）商

　　　　　标法第三条各项均有中华民国境内之规定。兹将各点分别言之

　　　　　：

　　（一）关于第一点　商标法以全国为适用之范围，固无疑义，但“世

　　　　　所共知”之“世”字，可以解为全世界，全国或一地区或解为

　　　　　一般周知并不加地域之限制，由法院就各种情形分别认定之。

　　　　　但各无利弊，就不同意见人浅见应斟酌立法意旨及实际需要为

　　　　　之决定，并应将其理论于解释理由书充分说明，本解释文以“

　　　　　商标法之适用以全国为范围”为理由，而解谓“中华民国境内

　　　　　一般所共知”。但关于商标法之适用与商标法第二条第八款所

　　　　　谓“世所共知他人之标章不得作为商标呈请注册”关系如何及

　　　　　其理论所在，并未说明，殊令人费解。

　　（二）关于第二点　世所共知之他人标章，并不以已注册之商标为限

　　　　　，且商标注册之效力仅及于已注册之事项，显不能及于注册以

　　　　　外不同性质之商品。世所共知之他人标章不予注册者，亦不过

　　　　　免除一般消费者误信为一般厂商之商品致受损害而已。已注册

　　　　　之商标，充其量不过视同他人未注册之标章，与注册之效力亦

　　　　　毫无关系之可言。本解释文以注册之效力为理由，而解谓“世

　　　　　所共知系指中华民国境内一般所共知”，似对于商标法第二条

　　　　　第八款所适用之对象，注册之效力及商标与标章之不同，不无

　　　　　误会耳。

　　（三）关于第三点　商标法第三条前段规定：“二人以上于同一商品

　　　　　以相同或近似之商标各别呈请注册时应准在中华民国境内实际

　　　　　最先使用并无中断者注册”，“在中华民国境内”数字系于二

　　　　　十四年修正时加入，用以限制外国商标最先使用权，以保护我

　　　　　国商业之利益，有其特别作用。（十九年五月六日国民政府公

　　　　　布之商标法第三条前段，原为“二人以上于同一商品，以相同

　　　　　或近似之商标各别呈请注册时，应准实际最先使用者”。于二

　　　　　十四年十一月二十三日修正时，修改为“二人以上于同一商品

　　　　　以相同或近似之商标各别呈请注册时应准在中华民国境内实际

　　　　　最先使用并无中断者注册”，其立法理由，用以限制外国注册

　　　　　商标之最先使用权，即在外国所使用之商标在先，而我国使用

　　　　　同一商标在后者，仍以我国境内使用在后之商标有优先权）。

　　　　　亦与“世所共知”之意义，显为风马牛，而竟以此为解释理由

　　　　　，对于商标法第三条前段之规定，似亦不无误会。

　　　　　总之，本解释文理由书，不仅理由不充足，而关于所引有关商

　　　　　标法之规定亦不无误会。

　　　　　至理由书中末段，有谓“本院院字第一○○八号解释之二并予

　　　　　补充释明”尤令人不解。该号解释，原系对二十四年公布商标

　　　　　法第二条第六款加以解释，该条款已于四十七年修改为第二条

　　　　　第八款，而其内容亦多变更，纵以各该条款中“世所共知”数

　　　　　字相同，如对于现行商标法第二条第八款世所共知，认为仍应

　　　　　维持本院院字第一○○八号之二之见解，亦仅能参照援用而已

　　　　　。兹既持与该号解释不同之见解，并于解释文中专就现行商标

　　　　　法第二条第八款为解释，而于理由中仍对已失效商标法所为院

　　　　　字一○○八号解释之二，并予补充释明，不仅毫无意义，且理

　　　　　由与解释矛盾。又院字第一○○八号解释之二对世所共知解谓

　　　　　“呈请注册之区域一般所共知”，而本解释文解谓“中华民国

　　　　　境内一般所共知”与院字第一○○八号解释之二之见解既属完

　　　　　全不同，不曰变更，而谓为补充，亦令人费解。

（肆)：不同意见人所持之见解

　　　一　解释文

　　　　　商标法第二条第八款所谓“相同或近似于世所共知他人之标章

　　　　　”系指他人之标章，其所表彰使用之商品具有良好之商誉，悠

　　　　　久之历史，以及广泛行销之事实，在其行销区域内为一般所共

　　　　　知，而其使用有发生厂商混同之虞者而言。

　　　二　解释理由书

　　　　　本件系经济部对行政法院适用商标法第二条第八款“世所共知

　　　　　”所持之见解发生疑义，本院院字第一○○八号解释之二原系

　　　　　就旧商标法第二条第六款而为之解释，旧商标法既已失效，自

　　　　　应就现行商标法为解释，合先说明。

　　　　　查民国二十四年公布之旧商标法第二条第六款规定：“相同或

　　　　　近似于世所共知他人之标章，使用于同一商品者”，“不得作

　　　　　为商标呈请注册”。现行商标法将“使用于同一商品”七字删

　　　　　除，其立法精神，与旧商标法不同；其适用之范围，亦扩大。

　　　　　旧商标法著重保护个人之权利，现行商标法著重保护公众之利

　　　　　益，旧商标法仅以未曾注册之标章为对象，现行商标法扩张及

　　　　　于已注册商标所用之标章，故新旧商标法立法精神及适用范围

　　　　　均不相同。

　　　　　查商标注册之效力仅限于已注册之商品，他人已登记之标章，

　　　　　如第三人使用于同一商品或近似商品，新旧法均另有专款规定

　　　　　（请参照新法第二条第十二款旧法第二条第九款不得作为商标

　　　　　申请注册；如使用于不同性质之商品，则旧法因与商标权利人

　　　　　不能发生损害，并不禁止注册为商标。新商标法将“使用于同

　　　　　一商品”之字样删除，则虽使用于不同性质之商品亦在应禁止

　　　　　注册之列。盖恐一般消费者误信为同一著名厂商之商品遭受损

　　　　　害，而为之保护，与旧商标法偏重保护标章使用人之利益，显

　　　　　不相侔。

　　　　　商标之作用，在防止商品之混同，故各国商标法所保护之标章

　　　　　莫不以其相同或近似而使用于同一或近似之商品为限。近因经

　　　　　济发展，厂商多集中经营，为防止不肖厂商利用他人著名之标

　　　　　章，使用于不同性质之商品，而使一般消费者误信为同一厂商

　　　　　之商品，致受损害，故国际公约有会员国应禁止使用声誉素著

　　　　　之他人标章之规定。此制度虽在少数国家判例上偶或见之；但

　　　　　在国内立法上实属罕见，我国经济尚未十分发展，商业不甚发

　　　　　达，商品销路及于全国者固不常见，而集中经营之厂商亦甚＊

　　　　　。商标法第二条第八款所谓“世所共知他人之标章”固不应解

　　　　　为全国一般所共知，而其使用亦不应无“有发生厂商混同之虞

　　　　　”之限制，故应解为系指他人之标章，其所表彰使用之商品具

　　　　　有良好之商誉，悠久之历史，以及广泛行销之事实，在其行销

　　　　　区域内为一般所共知，而其使用有发生厂商混同之虞者而言。

不同意见书二

史尚宽

　　解释文“商标法第八款所称世所共知，系指中华民国境内一般所共知

者而言”，未限定标章之范围，不免过泛。查商标法第二条第八款规定为

旧商标法第六款所删改而来，而此旧规定又系仿日本旧商标法第二条第五

款之规定。日本以“世所共知”一语，意义不甚确定，其后日本商标法修

正第一项第八款为“与交易人或需要人之间广泛所认识他人之标章同一或

类似而使用于同一或类似之商品。”日本现行商标法第四条第十款又改为

“表示关于他人业务之商品于需要者间广泛所认识商标或类似商标使用于

其商品或类似商品”。德国商标法第四条第二项第五款亦规定“有关国内

交易上一般所认识已为他人以为同一或类似商品之商标使用之标章”（

Diena- ch allgemeinn Kenntnis mnerheb der beteiligten

inlandischen Ver- hehrs hreise bereits von cinem anderen

alswaren zeichen fwes gl- eiche ober gleichartige waren benutgt

werden）。在日本商标法第二条第八款所称之标章，在日本向解释为未登

记之商标，称为“周知商标”（在我国有称为著名商标）（永田工业所有

权二七六页），须以使用于同一或类似之商品为要件。日本现行商标法，

则更明显的限定为商品之商标。日本现行商标法所新设“保护标章”之注

册（六四条）亦以（Ａ）申请人为商标所有人，（Ｂ）商标所有人之商标

就其指定商品而为使用已为世所周知，（Ｃ）第三人就周知商标申请注册

使用于非同一或非类似之商品，与周知商标所指定使用之商品有发生混同

之虞者，（Ｄ）防护商标与商标权人原注册之商标系属同一，即此时虽不

以使用于同一或类似之商品为条件，然须其商标已注册，而且须有发生商

品混同之虞。美国虽对于著名商标不以使用于同一商品为限而禁止白乘行

为（Free ride) 然仍以其商标已注册为前提。在我国商标法第二条第八

款规定，虽有主张不以使用于同一或近似商品为条件，亦不问为商标或其

他标章，更不问已注册与否，然此未免含义过广。第一若如此解释，则同

条第一款至第五款第九款规定，皆已吸收于第八款之内，将尽成赘文。第

二与本条第十二款及第三条之规定，未免有失平衡，盖本件第十二款系规

定已注册之商标，尚仅以使用于同一或同类或性质相同或近似之商品为限

，始禁止注册，其间虽一者以世所共知为条件，一者仅以注册为条件，然

未注册商标之保护，究不可超过未注册商标之保护。又同法第十二款规定

注册商标失效后已有一年以上，不复受保护，如该商标于失效后仍为世所

公知，是否仍应受同条第八款之保护，则不无问题。如若解释亦应受保护

，则注册之效力，大成问题。鉴以以上理由，条文文义过广者，应为限制

解释如左：

　　“商标法第二条第八款所谓相同或近似于世所共知之标章”系指与在

国内交易上一般所共知之标章相同或近似而使用于同一或近似之商品而言

。至于院字第一○○八号解释所谓“呈请注册区域”意义不明，依英国商

标法第三十一条“善意使用同一商标时，法院或注册官署认为适当之特殊

情形时，得附使用方法及使用场所或其他限制，许其商标之对立”，即得

许分区注册，然依我国商标法第三条规定，系以全国为注册区域，至为明

显。本件解释文所谓“系指中华民国境内一般所共知”，究以全境为标准

抑应以大多数之省市为标准抑以声请人商品所拟流通之区域为标准亦不无

疑义。