司法院释字第164号解释
解释字号
[编辑]释字第 164 号
解释日期
[编辑]民国 69年7月18日
解释争点
[编辑]已登记不动产所有人之除去妨害请求权，适用消灭时效？
资料来源
[编辑]司法院大法官会议解释续编（一）第 167 页
解释文
[编辑]已登记不动产所有人之除去妨害请求权，不在本院释字第一○七号解释范围之内，但依其性质，亦无民法第一百二十五条消灭时效规定之适用。
理由书
[编辑]按民法第七百六十七条规定，所有人对于无权占有或侵夺其所有物者之返还请求权，对于妨害其所有权者之除去请求权及对于有妨害其所有权之虞者之防止请求权，均以维护所有权之圆满行使为目的，其性质相同，故各该请求权是否适用消灭时效之规定，彼此之间，当不容有何轩轾。如为不同之解释，在理论上不免自相矛盾，在实际上亦难完全发挥所有权之功能。“已登记不动产所有人之回复请求权，无民法第一百二十五条消灭时效规定之适用”，业经本院释字第一○七号解释在案。已登记不动产所有人之除去妨害请求权，有如对于登记具有无效原因之登记名义人所发生之涂销登记请求权，若适用民法消灭时效之规定，则因十五年不行使，致罹于时效而消灭，难免发生权利上名实不符之现象，真正所有人将无法确实支配其所有物，自难贯彻首开规定之意旨。故已登记不动产所有人之除去妨害请求权，虽不在上开解释范围之内，但依其性质，亦无民法第一百二十五条消灭时效规定之适用。
意见书
[编辑]
不同意见书一： 大法官 姚瑞光
一 对于释字第一○七号解释之意见
本件解释，系因释字第一○七号解释而引起之解释，且系维持释字第一○七号见解之解释，故须先对释字第一○号解释，表示本席之意见。
本院释字第一○七号解释，将已登记不动产所有人之回复请求权，解释为无民法第一百二十五条消灭时效规定之适用，所持理由可分四点：
（一）“已登记之不动产，不适用关于取得时效之规定，为适应此项规定，其回复请求权，应无民法第一百二十五条消灭时效之适用。”
按取得时效与消灭时效，原为两种别异之制度，前者规定于民法物权编，后者规定于民法总则编，与日本民法将二者简称为“时效”，一并规定于民总则第六章，我国学者黄右昌曾指为错误立法（见氏著民法总则论解三七四页）之立法结构不同，二者之立法理由，大异其趣，不能混为一谈。就不动产言，已登记之不动产因登记有公示力，经完成登记后，与公告该不动产为登记名义戈所有相同，自无由他人“以所有之意思”继续占有若干年而取得所有权之可能。此为因时效而取得不动产所有权之客体，以“他人未登记之不动产”为限之立法理由。而消灭时效之立法理由，则为不保护有请求权而经久不行使，所谓睡眠于权利上之人，而维持社会现存之秩序。就不动产言，无论已否为所有权之登记，因登记并非所有人行使其请求权，若所有人经十五年长期间不行使其请求权，而由他人使用收益，该所有人实为弃置财富而不用之人，该他人则为物尽其用之人，依所有权社会化之理论，该弃置不动产而不用之人，其不动产纵令已为所有权之登记，就该不动产之请求权（非所有权本身)，亦无保护之必要，而应罹于时效。释字第一○七号解释理由书，将不动产所有权之取得时效与消灭时效混为一谈，认为“为适应此项（指民法第七六九条、第七七○条而言）规定”，已登记不动产所有人之回复请求权，无民法第一百二十五条消灭时效规定之适用，其结论自非正确。
（二）“若许已登记之不动产所有人回复请求权，得罹于时效而消灭，将使登记制度失其效用。”
按不动产之登记，在确保登记之权利，使生公示力与公信力。而关于不动产之请求权，因十五年间不行使而消灭，仅发生“债权人得拒绝给付”之效力（民法第一四四条第一项），与登记制度不生任何效力上之影响。其登记为所有人者，仍为所有人，他人无从因占有而取得所有权（不影响登记之公示力)。他人信赖登记而取；得权利者，仍受法律之保护（不影响登记之公信力）。释字第一○七号解释理由书谓：“民法第七百五十八条规定：‘不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧生及变更者，非经登记不生效力’，土地法第四十三条规定：‘依本法所为之登记，有绝对效力。’若许已登记之不动产所有人回复请求权，得罹于时效而消灭，将使登记制度，失其效用。”云云，殊难理解。
（三）“已登记之不动产所有权人，既列名于登记簿上，必须依法负担税捐，而其占有人又不能依取得时效取得所有权，倘所有权人复得因消灭时效丧失回复请求权，将仍永久负担义务，显失情法之平”。
按不动产所有人与就该不动产之纳税义务人，在法理上并无必为同一人之关系，应就税课之性质，定其应纳税之人。在登记簿上虽为所有人，而实际上已无使用收益权之虚无所有人，是否不应缴纳因使用收益而课征之税捐，另由使用收益人缴纳，为税法立法政策上应研究之问题，与已登记不动产所有人，就该不动产之请求权，得否罹于时效而消灭无关。土地法第一七二条第一项规定“地价税向所有权人征收之，其设有典权之土地，由典权人缴纳。”房屋税条例第四条第一项规定“房屋税向房屋所有人征收之，其设有典权者，向典权人征收之。”可见已无使用收益权之虚无所有人，并非必负纳税之义务，而系向实际上使用收益人征收。不动产被他人占有已逾十五年而罹于时效者，依同一法理，亦得于税法上为相类之规定。观于土地税法第四条，主管稽征机关，于土地所有权人申请由占有人代缴时，得指定土地使用人负代缴其使用部分之地价税或田赋，代缴后无徥向纳税义务人求偿（同条第三项）之规定之情形，尤为明了（可进一步规定得依所有人之申请，经稽征机关核定向占有人征收之）。释字第一○七号解释理由书，以“……倘所有权人复得因消灭时效丧失回复请求权，将仍永久负担（税捐）义务，显失情法之平”等词，为“已登记不动产所有人之回复请求权，无民法第一百二十五条消灭时效规定之适用”之依据，殊难赞同。
（四）“本院院字第一八三三号解释，系对未登记不动产所有人之回复请求权而发。”
查司法院院字第一八三三号解释载：“不动产所有权之回复请求权，应适用民法第一百二十五条关于消灭时效之规定。”并非“系对未登记不动产所有人之回复请求权而发”，文义甚明。其解释文说明中所以有“未经登记之不动产，自被他人占有……”等语，系因解释文须申论“不问占有人之取得时效已否完成，而因消灭时效之完成，即不得为回复之请求”所致（取得时效以他人未登记之不动产为要件，参阅民法第七六九条、第七七○条），此观院字第二一四五号解释明示：“民法第一百二十五条所称之请求权，不仅指债权的请求权而言，物权的请求权亦包含在内，业以院字第一八三三号解释在案”，毫未涉及未登记不动产之情形，即可明了。释字第一○七号解释理由书置院字第二一四五号解释于不顾，竟谓“本院院字第一八三三号解释，系对未登记不动产所有有人之回复请求权而发”，实为自欺欺人之论。基上论逑，释字第一○七号解释所持四点理由，均难成立，本件函请解释事实，系以非法手段，侵占他人已登记之不动产，移转登记为己有，逾二十四年（见后文），与取得时效及“永久负担（纳税）义务”无关，自不应维持该号解释之见解而为解释。二 院字第一八三三号解释，释字第一○七号解释所谓之不动产所有权之“回复请求权”，包含民法第七百六十七条所定，以回复所有权圆满状态为目的之请求权在内。
查院字第一八三三号解释，系依广西高等法院之呈请而解释，原呈记载“民法第七百六十七条……所有人乙某自得请求返还所有物”等语；释字第一○七号解释，系因最高法院呈请而解释，原呈记载“可否依民法第七十条及第九百五十八条之规定认，所有物之返还请求权虽罹消灭时效，而逐年所生孳息，所有人对于恶意占有人仍得请求返还”。均有所有物返还请求权之明示，并均未涉及“回复请求权”之问题，而上开二号解释，均舍原呈及民法第七百六十七条之用语，而为“回复请求权”之解释，必系推敲至当后之用语。
民法第七百六十七条规定“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之”，系以回复所有物之占有为目的之请求权；规定“所有人对于妨害其所有权者，得请求除去之”，系以除去妨害，回复所有权圆满状态为目的之请求权；规定“所有人对于有妨害其所有权之虞者，得请求防止之”，因妨害尚未发生，自无回复所有权圆满状态之可言。参考院字第二一四五号解释“民法第一百二十五条所称之请权，不仅指债权的请求权而言，物权的请求权亦包含在内，业以院字第一八三三号解释在案”，其中“物权的请求权”，学者一致认为系指民法第七百六十七条之各种请求权而言。从而，行使物权的请求权，其目的在回复所有权（物权）之圆满状态者，即为所有权“回复请求权”，专指民法竹第七百六十七条所定之“返还请求权”而言，故其解释文遽谓“除去妨害请求权，不在本院释字第一○七号解释范围之内”，不无管窥之憾。
三 本件情形，非仅行使“除去妨害请求权”即可回复所有权之圆满状态。
本件依监察院来函及所附确定判决记载之事实为：郭0传祭祀公业所有之土地，于管理人郭0死亡后，在民国四十一年五月间，被郭0渊之子郭0麟列写郭0渊为公业管理人向法院声请调解，同年六月七日调解成立，廿一日凭该调解将公业土地（买卖）移转登记为郭0麟所有，父子二人因此被判共同为自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪确定，经公业管理人郭0泉（郭0麟否认其管理人之资格）于六十五年八月卅日（已逾二十四年）对于郭0 麟提起涂销所有权登记之诉。如认为涂销登记，即已除去妨害，则登记经涂销后，公业土地仍为郭0渊郭0麟父子所占有（二人被判侵占罪确定），祭祀公业土地所有权，并未回复圆满状态，故院字第一八三三号、释字第一○七号解释，既不依民法第七百六十七条之规定，称为所有物返还请求权或除去妨害请求权，而概称为所有权“回复请求权”，参诸民法第一一四六条之回复请求权，可能包含涂销继承证记及返还应继承之不动产之类似情形，足征上开二号解释关于所有权“回复请求权”之用语，确有必要，并有法律上之依据。本件情形，刑事被告占有土地，非单纯行使“除去妨害请求权”，即可奏效，必须依上开二号解释，行使所有权“回复请求权”，始能回复所有权之圆满状态。
四 本件如须解释，解释文及解释理由书似应如左：
（一）解释文
本院释字第一○七号解释所称之回复请求权，包含所有物返还请求权及除去妨害请求权在内。
（二）解释理由书
查民法第七百六十七条规定“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之”，系以回复所有物之占有为目的之请求权；规定“所有人对于妨害其所有权者，得请求除去之”，系以除去对于所有权之妨害，回复其圆满状态为目的之请求权。二者回复之态样虽殊，其回复之目的则一，自得合称为所有权回复请求权。故本院释字第一○七号解释所称之回复请求权，应包含所有物返还请求权及除去妨害请求权在内。
五 本件解释理由书不能产生解释文之结论。
解释理由书，系论逑所以获得解释文结论之文书，若不能从解释理由书获得解释文之结论者，则与无解释理由书同。如以法律术语表示，则为解释之理由不备。本件解释理由书自首句开始，至“在实际上亦难完全发挥所有权之功能”为止，系论述所有物返还请求权、除去妨害请权、防止妨害请求权性质相同９按依前后文意，应为三者“目的”相同，而非“性质”相同），应否适用消灭时效之规定，不容有何轩轾。并未论及解释文结论“不在本院释字第一○七号解释范围之内”之问题。且上列三种请求权，应否适用消灭时效之规定，彼此之间，不应轩轾，向未成为问题，更非函请解释之主旨，无的放矢，应属赘文。又自“已登记不动产所有人之回复请求权”起，至“自难贯彻首开规定之意旨”止，系强调已登记不动产所有人之除去妨害请求权，不应适用民法消灭时效之规定，亦就函请解释主旨（回复请求权是否包括除去妨害请求权）及解释文“已登记不动产所有人之除去妨害请求权，不在本院释字第一○七号解释范围之内”之结论，有所论列。从而，本件解释理由书，即不能产生解释文“已登记不动产所有人之除去妨害请求权，不在本院释字第一○七号解释范围之内”之结论。
六 本件可为“不予解释”之解释，亦可为“应不受理”之处理。
按中央或地方机关依司法院大法官会议法第七条之规定声请统一解释，除须具备“就其职权上适用法律或命令”之要件外，在宪政体制上须其所持之有异见解，既非法律上见仁见知之见解，亦非具体的指摘或批评国家最高审判机关裁判之见解者，始为法之所许，宪法第七十七条、司法院大法官会议法第七条，法意甚明。本件监察院来函不过谓：“本院调查……一案，最高法院五十八年度台上字第二二九七号民事判决……所谓回复请求权……凡足以破坏不动产所有权完整性……之涂销登证请求权，皆包括在内。……显与上引高法院民事第一庭判决（指六十七年度台上字第三七一二号判决而言。该号判决认为涂销登记请求权，无释字第一○七号解释之适用所表示者不同……本院亦同此见解”而已，所附之“调查报告”，更具体指摘最高法院六十七年度台上字更三七一二号判决“对同类案情竟为两种不同之判决，有违常理……损害正当权利人，违背法律公平正义精神，不无可议……为求澈底澄清，拟……函请……解释”云云，其系就法律上见仁见知之见解，“为求澈底澄清”而函请解释，非就监察院职权（同意、弹劾、纠举、审计、纠正）上有适用民法第一百二十五条、第七百六十七条或释字第一 ○七号解释之必要，因所持见有异而函请解释，至为明显。
最高法院审理案件，关于法律上之见解，与本庭或他庭有异或与判例有异，为宪法第八十条规定，法官依据法律独立审判之良好而具体的表现，亦为实务上必有之现象，故为法院组织法第二十五条所明认。其救济办法该条亦规定甚明，并另有民事庭、刑事庭庭长会议，民事庭、刑事庭总会议可以解决（最高法院处务规程第三十二条），不容任何机关以“为澈底澄清”为词，而声请统一解释。否则，即与宪法第八十条规定之精神，有所违背，法院组织法第二十五条、最高法院处务规程第三十二条之规定，亦将成为具文。
次查最高法院就民事、刑事审判方面，为国家最高司法机关，其所为裁判有确定性、最高性，不容任何机关得有权的在公务上指其“对同类案情竟为两种不同之判决，有违常理……违背法律公平正义精神，不无可议”。否则，该机关在民刑审判方面，实际上为国家之最高司法机关，而最高法院在该方面，则仅为形式的、虚名的最高司法机关，与宪法第七十七条规定之精神，亦有违背。
总之，本件函请解释，不备“就其职权上适用法律或命令”之法定要件，在宪政体制上，亦非法之所许，有如上述。究应如何处理，法律尚乏明文。依释字第二号解释先例，可为“不予解释”之解释，依司法院大法官会议法第四条第二项之法意，亦可为“应不受理”之处理。
不同意见书二： 大法官 郑玉波
一 解释文
民法第七百六十七条所定之所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权及所有权妨害防止请求权，无论该不动产之所有权已否登记，均无消灭时效规定之适用，本院释字第一○七号解释，应予扩张。
二 解释理由书
民法第七百六十七条所定所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权及所有权妨害防止请求权，均系以维护所有权之圆满行使为目的，而由所有权滋生之权利，随所有权之存在而存在，所有权既不因消灭时效而消灭，则此等权利自亦不能单独罹于消灭时效，此其一。民法第七百六十九条所定不动产所有权之一般取得时效期间为二十年，而民法第一百二十五条所定请求权之一般消灭时效期间为十五年，首开权利，尤其所有物返还请求权如亦适用消灭时效之规定时，势必产生占有人尚未完成取得时效，而所有人之所有物返还请求权，早已罹于消灭时效之结果。致有所有权之名者，无所有权之实；有所有权之实者，无所有权之名，名实不符，不惟对于不动产之交易上发生窒碍，对于纳税义务之负担上，亦失公平。此种现象，在未经登记之不动产，其消灭时效之完成，与取得时效之完成，相距不过五年，情形尚不严重；但在已经登记之不动产，其占有人永久不能依取得时效之规定取得其所有权，则上述之现象将永久无法除去。实有背法律状励权利流通及维护公平正义之理想，此其二。或谓：“所有物返还请求权罹于消灭时效后，所有人保有所有权，亦非全无作用，倘由第三人更非法取得该物之占有时，所有人自可对之请求返还。”此种见解系将所有物之返还，寄望于第三人之侵夺占有上，实属一种非法期待，不足为首开权利应适用消灭时效之论据，此其三。或谓：“所有人为避免前述不公平之租税负担，尽可抛弃其所有权，以自行免责。”此种见解，系将不公平现象之消除，寄望于权利之抛弃上，与法律重视权利行使，不重视权利抛弃之本旨不符。亦不足为首开权利应适用消灭时效之理由，此其四。或谓：“消灭时效之作用，在乎制裁权利之不行使，若首开权利不受消灭时效规定之限制，则不免有助长权利人怠于行使权利之嫌。”岂知制裁权利之不行使，不仅消灭时效有此作用，取得时效亦有之。 法谚有：“法律帮助勤勉人，不帮助睡眠人。 ”（Vigilantibus et non dormientibus jura subveniunt. ）之说，不帮助睡眠人，即消灭时效与取得时效之共通作用。因而不动产所有权之不行使既有取得时效足以制裁，何须再加消灭时效之限制。否则不但对于所有人待遇过苛，且有诱引窃占他人不动产非法企图之影响。故此一见解殊不足取，此其五。或谓：“在我民法上未经登记不动产所有人怠于行使权利，固有取得时效予以制裁，或无须再有消灭时效之限制；但已经登记不动产既不适用取得时效之规定，自应由消灭时效限制之，否则异放任权利之不行使，与法律赋与权利之旨趣相违。”岂知我民法规定已经登记之不动产无取得时效之适用者，乃为强化登记之公示力及公信力而然。取得时效犹不适用，举重明轻，焉有适用消灭时效之理。况时至今日，制裁权利之不行使，已不止私法上消灭时效之一途，在公法上如空地税（土地法第一七三条、平均地权条例第二六条），荒地税（土地法第一七四条），不在地主税（土地法第一七五条）之加征，或强制依法使用（土地法第八九条一项），或照价收买（土地法第八九条二项、平均地权条例第二六条）等等，均足以达到制裁所有人怠于行使权利之目的，则此一见解之顾虑，已属多馀，此其六。或谓：民法第一百二十五条规定之请求权，既未以债之请求权为限，则物权的请求权，当然包括在内”。此及拘泥于“法律规定未加区别者，吾人亦不得加以区别”Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus ）之法谚而解释，试问夫妻同居请求权亦不失为请求权之一种，然则亦包括内乎？答必否定。可见此一说法，不能成立，此其七。或谓：“我国民法上消灭时效规定，系继受德国民法而来，在德国消灭时效规定，得适用于物权的请求权，我何可独异”？不知德国民法第九○二条第一项规定：“已登记之权利，其请求权不受时效之限制。”则可能适用消灭时效之物权的请求权，祇有未登记权利之请求权而已，加以德国民法并未设有如我民法第七六九条先占有而后登记之取得时效，仅设有：“未取得土地所有权，而在土地簿册上登记为所有人者，若其登记持续三十年，且于此期间内，就土地为自主占有者，取得其所有权。”之规定（德民第九○○条一项 ），是其时效制度并非与我全同， 以彼例我，当不为妥，此其八。
综据上述，民法第七百六十七条所之三种权利，无论该不动产之所有权已否登记，均无消灭时效规定之适用。本院释字第一○七号解释，应予扩张。
不同意见书三： 大法官 洪逊欣
一 关于本案解释原则之问题
查监察院函请本案解释之主旨称：贵院大法官会议释字第一○四号解释，“已登记不动产所有人之‘回复请求权’，无民法第一百二十五条消灭时效之适用”；其适用范围，是否包括民法第七百六十七条“对于妨害其所有权者，得请求除去之”在内。故本案解释原则，自应遵从逻辑上之法则，再度分析检讨释字第一○七号解释实体内容之法理根据及其适用所可产生之社会效果或影响，而获彻底理解，凭以阐示其所称“已登记不动产所有人之回复请求权”一个概令之外延与内涵，并以之为其决定准据始可，切勿将该号解释认为金科玉律，并在对之不予变更之前提下加以解释。本案解释文竟然在此前提下拟成，而对释第一○七号解释所称回复请求权之概念，在理由书中亦只字不提，实使人难予赞同。
二 对于释字第一○七号解释之分析检讨
如众所知，释字第一○七号解，在实务及理论上曾经造成不少困扰，并受各方面之批评。而分析“该号解释”所以阐示：“已登记不动产所有人之回复请求权，无民法第一百二十五条消灭时效规定之适用”时，可知其所持理由，虽大体可分为四点，但就其根本精神态度而言，不无与我国现行法关于个人财产权之“以人格平等为终极依据的世界大同法理”相悖之嫌。至于该号解释所持之四个理由，则系：（1）“为适应已登记之不动产，不适用取得时效之规定（民法第七六九条、第七七○条）”；（2）“为免使登记制度（民法第七五八条、土地法第四三条）失其效用”；（3）为调节列名于登记簿上之人（已登记之不动产所有人)与该不动产占有人间，在税负及收益上之情法的公平； 以及（4）“为顾及本院院字第一八三三号解释，系对未登记不动产所有人之回复请求权而发”等情。兹就所持各点理由分别检讨之。
（1）第一点：取得时效与消灭时效，于其须以一定期间之经过，且有某种事实状态存续为要件之点上，固相类似，但两者仍不适于比较观察。盖前者依以继续占有他人财产权，尤其动产或不动产所有权之客体为要件，承认该占有人取得该权利本身之制度；消灭时效又为请求权人，尤其以某些基本权利为依据所衍生之请求权（如物上请求权)之权利人，因继续不行使其权利而将之丧失者。故在法理上，于其均以某种事实状态存续于一定期间为要素之点，均必注重交易之安全（注重之角度固不相同）及确实之证据，但于取得时效，较其斟酌“不帮助睡眠人”，甚注重状励勤劳而谋国民经济发展之道（帮助勤勉人），而于消灭时效，即应禁止“将货弃于地或藏于己”之权利人，于长久期间经过后仍得突然行使权利，致妨碍交易之安全，尤其不能不使法官依凭不确实之证据勉强认定事实而为裁判（此种行为实属权利滥用）。于是民法第七六九条及第七七○条关于取得时效制度之立法政策上的问题，姑置不问，而仅就此二条文规定限于未登记之不动产为取得时效之客体言，其不适于援引解为已登不动产所有人之回复请求权不罹于消灭时效，毋须多赘。（尚请参阅于第二点所叙述者）。
（2）第二点：释字第一○七号解释，举示民法第七百五十八条规定：
“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记不生效力”，土地法第四十三条规定：“依本法所为之登记，有绝对效力”，并谓：若许已登记之不动产所有人回复请求权，得因罹于时效而消灭，将使登记制度，失其效用。惟前开民法规定仅系关于依法律行为之不动产物权得丧变更之生效要件，乃揭橥不动产物权之强度的公示主义；土地法规定即系明示其公示方法（登记）之公信原则而已，两者均与时效，原无必然关系。按物权之标的，在权利人对权利客体之物加以支配管领；其行使即指维持或实现圆满之支配状态，于其无故因第三人之行为而受重大缺损或有缺损之虞时，自得衍生物上请求权藉以维护或回复其圆满状态；但使物权之圆满支配状态受重大缺损或有缺损之虞者，应指事实行为尤其是第三人之占有，至于无权利人将其名义列于登记簿上，则与得否发生物上请求权，毫无相干。自反面言之，登记系在以物资之抽象的交换（互易）价值为中心所构成之物权法制下，欲适应“已如此经抽象的观念化之物权”之变动（并非物权之本身），对于交易安全所持的要求，为使一般人得由外部认识不动产物权存在及变动，人为的创设之方案（公示原则），并顾及其真实权利关系与公示内容不一致之情事，更对公示方法尤其登记承认其有公信力（公信原则）。是为权利公示制度尤其登记制度之二大原则。故登记虽以其表示现存之真实权利状态为其最少限度之有效要件，但若有与真实权利变动之过程或态样不同之表示者，真正权利人自得按照各该情形，请求为适当之修正；果如此，可以推知登记请求权所据以发生之原因与其认系基于实体权利之效力而生，毋宁解为欲适应实体权利之变动而生者，若依此见解，登记请求权（包括涂销登记请求权)即可谓系：实体的权利关系与登记上的权利关系不一致时，尤其虽发生实体的权利之变动而未为其登记，及虽未曾发生实体的权利之变动而已为其意旨之登记时，为使登记与实体的权利变动之过程及态样两相符合，依登记制度之理想，所当然发生之技术性的权利，而与实体的权利之本身毫无直接关系。
综合以上理论，可以断言：实体的土地所有权人与登记簿上之所有人名义不一致时，前者得向后者请求涂销登记，乃仅属于登记制度上之技术性的权利，其所以发生之根据，并非实体的所有权效力之作用，除有如民法第七六九条及第七○○条等规定外，自不得以之为理由，将关于实体权利有无登记之事实与时效制度相联结，而解释有关时效的问题（请参考：在登记公簿上有登记一事，未足据以认为对物权客有体有支配行为，亦不得以将负担税捐一事，迳行视为对其不动产回复请求权之行使）。诚然就本案观之，纵许已登记不动产所有人请求登记之涂销，除非其已回复对于所有物之占有，亦不能使其达成维护所有权之圆满行使之目的；至于涂销登记请求权，则依上述之性质，得为消灭时效之客体。
（3）第三点：关于调节列名于登记簿上之人（已登记不动产之所有人）与该不动产占有人间之公平问题言之，若解为前者之不动产回复请求权得为消灭时效之客体者，依现行税法之适用，前者与后者之间，固可发生不公平现象。关于此种不公平现象之圆满解决，理应依立法解决之。即立法者宜蝉脱所有权绝对思想，而本于消灭时效之根本精神，设定如同英美法（ Anglo-american Law ）所谓“不动产出诉期限法”（ Real property limitationAct ）之制度，规定：土地所有人对其土地侵夺人请求回复之诉权（回复请求权），因时效完成且经判决确定而消灭时，该土地之权利尤其所有权同归消灭，并移转于占有人；此时原所有人与占有人（新所有人）均得依确定判决向地政机关声请所权移转登记；原所有人于判决确定前，就该不动产已负税捐者，得向占有人（新所有人）请求偿还等，或可为较适当之措施。––为推进健全法治，依理应采立法步骤时，未便勉以解释尤其司法解释之方式并牺牲法理，解决问题（为真正健全法治之建设，宜依法律途径，采取渐进主义，欲速者不达之立场）。
（4）第四点：释字第一○七号解释复谓：“本院院字第一八三三号解释，系对未登记不动产所有人之回复请求权而发”。其实该解释并非对此种请求权而发，乃一般的以不动产所有权适用民法第一百二十五条关于消灭时效之规定为大前提命题，仅其小前提之事实命题偶系关于未登记不动产之回复请求权而已，故若以之为唯一绝对理由，做出如同释字第一○七号解释，殊有牵强附会之感。
三 结论
综合以上见解，兹试拟成本案解释文，其内容似应如下：
“民法第七百六十七条所定之所有物返还请求权、所有权妨害除去请求权及所有权妨害防止请求权，就不动产而言，不论不动产之所有权已否登记，均有民法第一百二十五条消灭时效规定之适用，本院释字第一○七号解释，应予变更。”
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主旨：贵院大法官会议释字第一○七号解释：“已登记不动产所有人之‘回复请求权’，无民法第一百二十五条消灭时效之适用”；其适用范围，是否包括民法第七百六十七条“对于妨害其所有权者，得请求除去之”在内，函请依法解释见复。
说明：
一 本院调查郭0泉等陈诉，其祖传祭祀公业土地被郭0渊父子共同伪造文书蒙混侵占，经诉请涂销其土地所有权登记，竟遭法院枉判驳回一案，查得郭0渊、郭0麟父子二人，以蒙混谎称买卖方法在法院成立和解，将已登记之祭祀公业郭0传所有土地二笔，于民国四十一年六月间，特和解笔录，向地政机关办理所有权移转登记为郭0麟所。有郭0渊、郭0麟上项违法行为，经台南地方法院五十年度刑判字第三一九二号判决有罪确定在案，对其蒙混谎称之买卖，亦均认为自始无效。
二 迨其真正土地所有权人祭祀公业郭0传之管理人，向法院诉请涂销该项所有权移转登记，最高法院民事第一庭认为请求涂销登记，亦为一种请求权，依民法第一百二十五条规定，因十五年间不行使而消灭，原告一方因时效之完成，不得行使其请求权云；又称：“尤无适用大法官会议释字第一○七号解释之馀地”。而以六十七年度台上字第三七一二号判决予以驳回，该案遂告确定。
三 惟查经最高法院选出，刊登于司法院第十二卷第七期公报之最高法院五十八年度台上字第三二九七号民事判决之裁判要旨载明：“已登记不动产所有人之回复请求权，无民法第一百二十五条消灭时效规定之适用，为大法官会议释字第一○七号解释所明示。兹所谓回复请求权，自不以不动产之返还请求权为限，凡足以破坏不动产所有权完整性之他项权利登记，因具有无效原因所发生之涂销登记请求权，皆包括在内，否则如本件未定期限及租金之地上权登记，倘仍有消灭时效之适用，而不能为涂销登记之请求时，其造成之后果，与已登记不动产返还请求权无排斥消灭时效适用之情形，必将无二致。”其所持法律见解，显与上引最高法院民事第一庭判决所表示者不同。
四 按大法官会议释字第一○七号解释，既谓：“已登记不动产所有人之‘回复请求权’，无民法第一百二十五条消灭时效之适用”。而不谓“已登记不动产所有人之‘所有物返还请求权’，无民法第一百二十五条消灭时效之适用其范围似不限于所有物返还请求权一项，而应包括民法第七百六十七条规定之妨害除去请求权暨妨害防止请求权在内，亦即应如最高法院五十八年度台上字第三二九七号判决意旨所载：“……凡足以破坏不动产所有权完整性之他项权利登记，因具有无效原因所发生之涂销登记请求权，皆包括在内”，本院亦同此见解。而与该院六十七年度台上字第三七一二号判决所称：“尤无适用大法官会议释字第一○七号解释之馀地”云云，结果徒使非法蒙混办得所有权登记之徒，保持其不法之利益，损害正当权利人，违背法律公平正义精神之情形，显不相同。
五 本案依照本年三月十一日本院第一千六百十四次会议决议并依司法院大法官会议法第七条前段之规定，声请统一解释。六 检附有关本案调查报告抄本一件，最高法院六十七年度台上字第三七一二号民事决抄本一件，司法院公报第十二卷第七期刊载之最高法院五十八年度台上字第三二九七号民判决裁判要旨影本一件。（略）
