司法院释字第266号解释

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释字第265号

释字第266号
制定机关：中华民国司法院大法官

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解释字号

释字第 266 号

解释日期

民国 79年10月5日

解释争点

对影响公务员财产权之处分不得争讼之判例违宪？

资料来源

司法院公报第 32 卷 11 期 3-9 页

解释文

　　依公务人员考绩法所为之免职处分，因改变公务员身分关系，直接影响人民服公职之权利，依本院释字第二四三号解释，得许受处分之公务员提起行政诉讼。对于未改变公务员身分之其他考绩结果有所不服，仍不许以行政诉讼请求救济。惟公务人员基于已确定之考绩结果，依据法令规定为财产上之请求而遭拒绝者，影响人民之财产权，参酌本院释字第一八七号及第二○一号解释，尚非不得依法提起诉愿或行政诉讼，行政法院四十八年判字第十一号判例与上述意旨不符部分，应不再援用。至是否系基于已确定之考绩结果所得为之财产上请求，系事实问题，应就具体事件依法认定，不在本件解释范围，并予说明。

理由书

　　公务员因其身分而受行政处分，致依法应享之权利受损害者，得否提起行政诉讼，应视处分之内容而定，方符宪法保障人民权利之本旨，此观本院释字第一八七号、第二○一号解释，甚为明显。依公务人员考绩法对公务员所为之免职处分，改变公务员之身分，直接影响其宪法上所保障之服公职权利，依本院释字第二四三号解释，得许受处分之公务员提起行政诉讼。至对于未改变公务员身分之其他考绩结果，有所不服，则仍不许以行政诉讼请求救济。惟公务人员基于已确定之考绩结果，依据法令规定为财产上之请求而遭拒绝者，影响人民之财产权，参酌本院上开各解释意旨，尚非不得依法提起诉愿或行政诉讼。行政法院四十八年判字第十一号判例：“提起诉愿，限于人民因官署之处分违法或不当，而损害其权利或利益者，方得为之。至若基于特别权力关系所生之事项，或因私法关系发生争执，则依法自不得提起诉愿。原告原任被告官署（澎湖县马公镇公所）干事，系属编制外人员，纵令仍可视为自治团体之公吏，其与被告官署间亦属处于特别权力关系，如因补发薪津事项对被告官署处置有所不服，仅得向该管监督机关请求救济，要不得援引诉愿法提起诉愿。至原告原服务被告官署之事业课撤销，经改以水厂技工雇用后，则纯属私经济关系之雇佣关系，原告对停职期间薪津如有争执，自属就私法关系有所争执，显亦不得提起诉愿。”与上述意旨不符部分，应不再援用。至是否系基于已确定之考绩结果所得为之财产上謮求，系事实问题，应就具体事件依法定程序认定之，不属本件解释范围，并予说明。

意见书

不同意见书一：　　　　　　　　　　　大法官李锺声
大法官会议多数决议通过之本号解释文，对于国家宪政体制之影响至钜，爰述于后：
（一）依五权宪法而论：中华民国宪法为五权宪法，渊源于中华民国之父孙中山先生之建国大纲，备载于宪法明文，系我国基本大法，举世所共知。大法官会议之释字第三号解释云：“我国宪法依据孙中山先生创立中华民国之遗教而制定，载在前言。依宪法第五十三条（行政）、第六十二条（立法）、第七十七条（司法）、第八十三条（考试）、第九十条（监察）等规定，建置五院，本宪法原始赋与之职权，各于所掌范围内，为国家最高机关，独立行使职权，，相互平等、初无轩轾，‧‧‧基于五权分治平等相维之体制”。由此足见我国五权宪法精神。
宪法第八十三条规定：“考试为国家最高考试机关，掌理考试、任用、铨叙、考试、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老等事项”。系宪法明文规定考试院为国家最高考试机关之地位，及宪法原始赋与考绩等职权，于所掌范围内独立行使之。此与宪法第七十七条所规定司法院之地位及职权，基于治权平等之宪政体制，本无轩轾。
而本号解释文主旨：公务人员基于巳确定之考绩结果，依据法令规定为财产上之请求而遭拒绝者，影响人民之财产权，尚非不得依法提起诉愿或行政诉讼。所附具之解释理由书，文字亦同，则据此解释之文义，凡公务人员对考绩结果，认为影响其财产权，概得提起诉愿或行诉讼。如此，势将考试院所掌理之考绩职权，置于司法院所掌理行政诉讼职权之下，显违治权平等之五权宪法精神。对于宪法原始赋与考试院“考绩”职权之明文规定，岂解释可以变置？曷异解释修宪？举目斯世，美国为判例法国家，法官造法，其释宪被称为司法至上制（Supremacy Judiciary ），犹不得藉解释修宪，奉为司法自制（judicial self-restraint ）原则。何况我国为成文法国家，法官执法，得藉解释修宪乎？
（二）依考绩制度而论：我国肇自邃古，书经舜典载“考绩”，旨在“黜陟幽明”，所以进贤退不肖，达到为政得人之目的。现行考绩制度，以宪法“考绩”规定为基础，建立考绩法令系统，公务人员考绩法为其中之主要法律，自民三十八年施行迄今四十馀年，中经至七十五年止之六度修正，其规定日臻周详。关于考绩等级分：甲、乙、丙、丁（第六条），考绩奖惩分：给与一个月或二个月俸额之奖金、留原俸级、免职（第七条、第八条、第十二条）。考绩办理程序为：各机关人事主管人员评拟考绩，考绩委员会初核，机关长官复核，铨叙机关核定（第十四–十六条）。不服考绩案核定者：受免职处分人员得向本机关或上级机关申请复审，向铨叙机关申请再复审案。公务人考绩法施行细则又规定：各机关或受考人如有疑义得申请复审（第二十五条），并规定：公务人员年终考绩不得逾次年六月底（第二条），复职人员之停职期间逾六个月者，不予办理该年年终考绩（第二十四条）。凡此荦荦大者，具觇考绩制度之规模。
而本号解释意旨：凡公务人员对考绩结果，认为影响其财产权，得提诉愿或行政诉讼。由于考绩分甲、乙、丙、丁等级，有关奖金有、无、多、少之不同，则凡为争取奖金者，纷然提起诉愿或行政诉讼，考绩变质为奖金争讼，将扭曲人事奖惩所以进贤退不肖之考绩制度精神，日趋荡然澌灭尽矣！
按人民有守法之义务，法官有依据法律独立审判之职责，且大法官会议解释宪法及统一解释法令，依司法院大法官会议法第十二条规定：“应参考制宪及立法资料”。循此而论，本号解释对于现行考绩法令既未宣告违宪而拒其适用，又于考绩制度外别辟诉讼途径，以致考绩制度陷于紊乱，沦于司法程序之中，其可乎？
（三）依解释方法而论：本号解释，系以本院释字第一八七号、第二○一号及第二四三号解释为参据之解释方法。第究其实，该三号解释意旨与本号解释有未同。
1 释字第一八七号解释：系对于公务人员请领退休金之解释，文略云：“公务人员依法办理退休请领退休金，乃行使法律基于宪法规定所赋予之权利，应受保障。其向原服务机关请求核发服务年资或未领退休金之证明，未获发给者，在程序上非不得依法提起诉愿或行政诉讼。”理由书有云：“如公务员关于其职务之执行，有遵守法律，服从长官所发命令之义务，除长官所发命令显然违背法令或超出其监督范围外，下属公务员纵有不服，亦仅得向该长官陈述意见，要无援引诉愿法提起诉愿之馀地。
2 释字第二○一号解释：系重申公务人员请领退休金之解释，文云：“公务人员依法办理退休请领退休金，非不得提诉愿或行政诉讼”。理由书略云：行政法院五十三年判字第二二九号判例：“公务员以公务员身分受行政处分，纯属行政范围，非以人民身分因官署处分受捐害者可比，不能按照诉愿程序提起诉愿”。涵义过广，与上开解释意旨不符分，失其效力。
3 释字第二四三号解释：系对于公务员免职处分之解释。文略云：“中央或地方机关依公务人员考绩法或相关法规之规定，对公务员所为之免职处分，直接影响其宪法所保障之服公职权利，受处分之公务员自得行使宪法第十六条诉愿及诉讼之权。该公务员巳依法向该管机关申请复审及向铨叙机关申请再复审或以类此之程序谋求救济者，相当于业经诉愿、再诉愿程序，如仍有不服，应许其提起行政诉讼，方符有权利有救济之法理。行政法院五十一年判字第三九八号、五十三年判字第二二九号‧‧‧。至公务人员考绩法之记大过处分，并未改变公务员之身分关系，不直接影响人民服公职之权利，上开各判例不许其以诉讼请求救济，与宪法尚无抵触。”
综合三号解释，所释事项为退休金与免职处分，除此之外，非得提起诉愿或行政诉讼。盖以退休金为公务人员基于宪法法第八十三条规定“退休”，依公务人员退休法办理退休，有请领退休金之权利。免职处分直接影响公务人员受宪法第十八条规定保障“人民有服公职之权”。而本号解释，凡公务人员对考绩结果，认为影响其财产权，得提诉愿或行政诉讼。未若退休金或免职处分之为一定事项，及限于特定人，则全国公务人员，年年举行考绩，有不服或不满考绩奖金之有无多少，辄得提起诉愿或行政诉讼。于是，全国各机关与本机关或其他机关人员，就考绩奖金作有无多少之权利与义务争讼，逐案裁判，可以想像其景象与后果将如何？何况，以考绩奖金属公务人员应该享有而行使之一定财产权，既无法令依据，在法学上尤滋争议，难获肯定，未若退休金与免职处分之得以宪法而据，殊难并论。据上总结，爰提不同意见书。
不同意见书二：　　　　　　　　　　　　大法官郑健才
一程序方面：
（一）基于有权利即有救济之理念，宪法第十六规定人民有诉愿诉讼权。此虽系受益权之一种，但仅供救济权利之用，本质上属于程序受益权，而非实体受益权。人民须先有实体上权利，然后始有救济之问题；有救济之问题，然后始有程序受益权之问题。司法院大法官会议法第四条第一项第款首句规定之“人民于其宪法上所保障之权利”，即系指实体上权利而言。苟无此实体上权利，殊无得依该款规定，以确定终局裁判所适用之法律或命令，剥夺其诉愿权为由，而声请本院解释之馀地。本件声请人提出之声请书，并未叙明其有如何宪法上所保障之实体权利，遭受不法侵害，直接以诉愿权遭受不法侵害为由而声请本院解释，自应不受理。
（二）本件通过之解释，改就声请人所未主张之“财产权”，作为声请人宪法上所受保障之实体权利，而从“财产权”之概念，导出应享有诉愿诉讼程序受益权之结论。有违司法“不告不理”之“被动原则”，此姑不论。即就宪法规定之“财产权”言，宪法第十五条所谓“人民之财产权应予保障”仅系承认财产私有制，赋予保障私人既有财产之意义；非谓人民有请求国家给予财产之权利（条文并非定为“人民有财产权”）。故通说指此受宪法保障之财产权，为自由权，而非受益权。关于债权，仅有请求权之作用。债权能否实现，胥视债务人是否“给付”（履行之为不为或能不能）而定，债权人非如所有人之享有支配权，亦即并未享有可使债权实现之自由。因此债权是否属于自由权意义之财产权，学者间尚无一致意见。未经学理过滤，不宜遽予肯定。
（三）即使债权为宪法第十五条之财产权，本件声请人对于国家亦无“在停职期间得请领工作补助费、加班费，及考绩奖金之债权”（声请人并非就停职前之六十九年确定考绩所生之所谓财产上请求权，有所争执。本件通过之解释，则似以其六十九年确定考绩为立论基础，恐属“诉外裁判”；又声请人能否请求补办停职期间之七十年考绩，及补办结果，是否列乙等以上而有奖金，亦均系另一问题）。此观各年度有关军公教人员待遇规定，及本院释字第二四六号解释意旨即明。声请人以非既存的所谓“债权”，作为其请求解释宪法之前提要件，以达其所谓除去“侵害”之目的，与上开司法院大法官会议第四条第一项第二款规定亦属不合。
二实体方面：
（一）以下所称公务员，专指职务上之公务员，非泛指身分上之公务员。故虽具有公务员之身分，而行政处分前提事实之发生，与其职务无关者，该公务员仍为一般人民。
（二）行政机关与公务员之关系，由于我国宪法采五权分立设计，于行政权、司法权之外，又有考试权。除将行政机关对于公务员之惩戒权，划归司法权行使外，又将行政机关对于公务员之考试、任用、铨叙、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老诸般行政事项，划转考试权掌理。此与外国三权分立国家，在立法权监督之下，于行政权之外仅有司法权；其采“特别权力关系”之国家，司法权又非可以审查行政机关对于公务员之处分者不同。外国对于所谓“特别权力关系”之质疑（特别是第二次大战后），在我国因有考试权之介入行政权，自不能适用于我国。犹之吾人对于考试权介入行政权之质疑，不能适用于外国然。释宪机关若无视于此，而“全盘西化”，照抄“外国对于特别权力关系之论点”，用之于我国，将无异“使牛食肉，使虎食草”。此在本席于释字第二四三号解释提出之不同意见书中，巳有相当说明。虽然，我国司法实务上，有时亦使用特别权力关系”一语，资为司法机关拒绝审查行政机关对于公务员所为处分之依据；然与外国所谓之“特别权力关系”，初非同其意义。行政机关之公法上权力，施于公务员者与施于一般人民者本来有别。施于公务员属于内部之行政权活动；施于一般人民者属于外部之行政权活动。前者有“自律”之问题，后者则无之。而此种“自律”，在我国宪法将“行政”概念二元化，分为行政权与考试权以相牵制之后，名为自律实巳非自律。行政机关对于公务员之进退、陞降，乃至一褒一贬，无一不经考试权之审查；期以考试权保障公务员之权利。（本案声请人六十九年考绩由丁等改列乙等，即系考试权保障之结果）公务员在此考试权保障之下，既无行政机关仍得“为所欲为”之流弊，而其所受之保护，或大于一般人民或小于一般人民，又均有可能。大于一般人民时，行政机关不能经由司法权使其同于一般人民；小于一般人民时，公务员亦不能经由司法权使其同于一般人民。就此而言，称之为中国式的“特别权力关系”，亦属相宜。
（三）公务员所受之保护，应否同于一般人民，与行政裁判行政化抑司法化，有密切关系。此在英美法系国家与大陆法系国家，有显著之差异。前者本于“法治国”信念，采高度司法化之态度，认为行政裁判，应同于民刑事裁判，无予特殊安排之理由，故从根本上否定法院除普通法院外又有行政法院。后者则反是，而认为行政裁判乃行政权活动之自省设计，司法权不能为广泛之介入。故于普通法院之外另设行政法院，又采诉愿前置主义，以保持行政裁判行政化之特色。第二次大战后，欧陆若干民主先进国家，虽司法化之压力不断增加，此行政化之特色仍未消褪。我国宪法第十五条，将诉愿与诉讼并举，第七十七条又将诉讼分为民事、刑事及行政三种，其表面意义，应系采取大陆法系之架构无疑（其实质意义，能否解为系采取英美法系之架构，仍可有争论。盖英美法系国家，虽无行政法院，但事实上亦非完全无视于行政纠纷之特性，而另有处理行政纠纷之规范，使其有异于一般纠纷之处理。此系另一问题，在此无庸赘论）。在法律层次言，我国将民刑事裁判与行政裁判之终审权，分属于最高法院与行政法院，其系采大陆法系之架构，更为明显。
即使在行政裁判高度司法化之英美法系国家，亦有将行政裁判之终审权属于行政机关之例外。如英国认关于都市计画、警官免职等事件，不得向普通法院起诉，而由行政机关为最后的确定裁判；美国就特定事件之行政裁判权归之于普通法院以外特别委员会均是。英美法系国家尚且如此，大陆法系国家尤然。此系就行政处分之对象，同为一般人民时言之。若就行政处分之对象，一为公务员，一为一般人民时言，大陆法系国家，本于行政裁判行政化之制度上目的，更有使行政机关对于公务员之行政行政裁判较之对于一般人民之行政裁判享有更多终审权之理由。而我国宪法将此终审权划归考试机关，又特将对于公务员之惩戒权划归司法机关；实并未染上其他大陆法系国家行政裁判行政化之色彩。称我国对于公务员之行政裁判为准司法化，始为正确。（考试机关中立于行政机关与公务员之间，而担任相当于第三人之裁判角色）公务员因此而与一般人民受不同之保护，非无“合理之差别，为最大之公平”之意；亦非等于公务员所受之保护即较小于一般人民。公务员享有一般人民所无之权利（如俸给、考绩、退休、抚恤），即使在另一方面必须付出较多之“容忍”，亦为增进公共利益所必要，依宪法第二十三条规定，仍属合宪之设计。
（四）我国行政机关，凡百措施，对外受民意之监督，须向民意机关负责（如宪法第五十七条规定行政院对立法院负责）；对内涉及自律而对公务员为某种不利处分时，既受制于司法权（惩戒方面），又受制于考试权（人事管理方面）。处于受“双面钳制”之状态，经营机关内部具有伦理价值之纪律文化，甚为困难。机关长官之贤者，每劳而无功，充满无力感；其下焉者则粉饰太平，不愿多事，而任令泄沓成风。导致冗员充斥，迫而又使编制不断扩张。国库负担日重，而对于人民之服务品质，反多低落。识者忧之，方苦“节制”无策。而又变本加厉，既以释字第二四三号解释，许考绩列丁等之公务员，于经考试机关复审失败后，再向司法机关提起行政诉讼，以相抗争于前；本件通过之解释，又再许公务员为争取停职期间之工作补助费、加班费、奖金而提起诉愿及行政诉讼于后，负政治或行政成败责任之行政机关，其内部自律机能，竟残缺如此，尚能谓为“权责相当”乎？而国家对于公务员之财产给与（待遇），须经民意机关之预算审定。“多给少给”，番视预算内容而定；司法机关能强令行政机关于预算之外（即原定公务员待遇结构之外），为财产之“多给”（包括工作补助费、加班费、奖金之类）否？为人民看紧荷包之民意机关，握有预算审定权，尚且不得为“增加支出”之提议（如宪法第七十条），司法机关即预算提案权亦无之，反能“解人民之囊”而使公务员“增加收入”否（声请人在停职期间，依法令原无工作补助费等可领，见一之（三）说明）？就考绩而论，考绩之优劣，无不与“财产”有关。例如乙等有奖金，丙等则否。考列丙等确定者，能以其应列乙等而未列，致“财产”（奖金）受损害，而提起诉愿否？若谓不能，此时祇得就丙等应得之“财产”（假定亦有奖金）提起诉愿，则此“财产”巳为机关“应发之款项”，抑留不发，有刑法第一百二十九条之刑责，尚应作为诉愿之对象否？果真非诉愿不可，则全国与一般人民无行政处分关系之机关，诸如总统府、中央研究院、国史馆、中央图书馆、各公立学校、各级民意机关、各级法院、各公立银行、各公营事业机关，及此等机关有上级机关者其上级机关，势须一一依诉愿法第二十六条规定，在其内部设置“诉愿委员会”，以处理其属员因考绩引起之“财产”诉愿事件矣。
（五）总之，除非修宪将行政权、司法权及考试权三者之分权设计，加以修改；否则，中国式的“特别权力关系”，殊难移用“外国的论点”，使之变更。我国过去实务上间或“稀释”特别权力关系之意涵，以为凡具公务员身分者，于受行政处分时，均在不许提起诉愿之列（参见二之（一）说明）。然此误在适用制度之见解，而不在制度之本身。依中国式的“特别权力关系”理论所形成之制度本身，不能因有误用或滥用之见解，而因噎废食也。

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