司法院释字第436号解释
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司法院释字第437号解释 |
解释日期民国 86年10月3日 解释争点军审法相关规定是否违宪？ 资料来源司法院公报 第 39 卷 11 期 3-14 页大法官关于人权保障、男女平权之重要解释 12 则（民国96年9月版）第 14-17 页总统府公报 第 6189 期 8-23 页守护宪法 60 年 第 133-135 页 相关法条中华民国宪法 第 8、9、16、23、77、80 条 ( 36.12.25 ) |
解释文
[编辑]宪法第八条第一项规定，人民身体之自由应予保障，非由法院依法定程序不得审问处罚；宪法第十六条并规定人民有诉讼之权。现役军人亦为人民，自应同受上开规定之保障。又宪法第九条规定：“人民除现役军人外，不受军事审判”，乃因现役军人负有保卫国家之特别义务，基于国家安全与军事需要，对其犯罪行为得设军事审判之特别诉讼程序，非谓军事审判机关对于军人之犯罪有专属之审判权。至军事审判之建制，宪法未设明文规定，虽得以法律定之，惟军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，其发动与运作，必须符合正当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第七十七条、第八十条等有关司法权建制之宪政原理；规定军事审判程序之法律涉及军人权利之限制者，亦应遵守宪法第二十三条之比例原则。本于宪法保障人身自由、人民诉讼权利及第七十七条之意旨，在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济。军事审判法第十一条，第一百三十三条第一项、第三项，第一百五十八条及其他不许被告迳向普通法院以判决违背法令为理由请求救济部分，均与上开宪法意旨不符，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。有关机关应于上开期限内，就涉及之关系法律，本此原则作必要之修正，并对诉讼救济相关之审级制度为配合调整，且为贯彻审判独立原则，关于军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及军法官之身分保障等事项，亦应一并检讨改进，并此指明。
理由书
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人民身体自由在宪法基本权利中居于重要地位，应受最周全之保护，解释宪法及制定法律，均须贯彻此一意旨。宪法第八条第一项规定，人民身体之自由应予保障，非由法院依法定程序不得审问处罚；宪法第十六条并规定人民有诉讼之权，现役军人亦为人民，自应同受上开规定之保障。又宪法第九条规定：“人民除现役军人外，不受军事审判”，乃因现役军人负有保卫国家之特别义务，基于国家安全与军事需要，对其犯罪行为得设军事审判之特别诉讼程序。查其规范意旨系在保障非现役军人不受军事审判，非谓军事审判机关对于军人之犯罪有专属之审判权，而排除现役军人接受普通法院之审判。至军事审判之建制，宪法未设明文规定，虽得以法律定之，惟军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，具司法权之性质，其发动与运作，必须符合正当法律程序之最低要求，包括独立、公正之审判机关与程序，并不得违背宪法第七十七条司法院为国家最高司法机关，掌理刑事诉讼审判，第八十条法官依法律独立审判，不受任何干涉等有关司法权建制之宪政原理；规定军事审判程序之法律涉及军人权利之限制者，亦应遵守宪法第二十三条之比例原则。
本于宪法保障人身自由、人民诉讼权利及第七十七条之意旨，应就军事审判制度区分平时与战时予以规范。在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告迳向普通法院以判决违背法令为理由请求救济。军事审判法第十一条规定：“国防部为最高军事审判机关”，使军事机关完全掌理具司法性质之军事审判，有违权力分立原则；第一百三十三条第一项、第三项规定军事审判机关长官有判决核可权及覆议权；第一百五十八条规定军事审判庭之组成须签请军事长官核定，使行政权介入军事审判权之行使；及其他不许被告迳向普通法院以判决违背法令为理由请求救济部分，均与上开宪法意旨不符，应自本解释公布之日起，至迟于届满二年时失其效力。有关机关应于上开期限内，就涉及之关系法律，本此原则作必要之修正，并对诉讼救济相关之审级制度为配合调整，且为贯彻审判独立原则，关于军事审判之审检分立、参与审判军官之选任标准及军法官之身分保障等事项，亦应一并检讨改进，并此指明。
大法官會議 主 席 施啟揚
大法官 翁岳生
劉鐵錚
吳 庚
王和雄
王澤鑑
林永謀
施文森
城仲模
陳計男
曾華松
董翔飛
楊慧英
戴東雄
蘇俊雄
意见书
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协同意见书： 大法官 陈计男
本号解释之解释原则与解释文，本席固表赞成，惟构成本件解释之理由，则有若干差异，认有补充说明之必要，兹摘述其要点如次：
一 宪法第八条、第九条、第十六条系规定于第二章“人民之权利义务”，可知基本上该三条系关于人民权利义务之规定。第八条系保障人民之身体自由，非由法院依法定程序，不得对人民加以审问处罚。现役军人虽穿有军服，亦为人民，自应受该规定之保障，殊无待言。而第九条系规定人民有不受军事审判之权利，盖立宪之时，军事审判制度早已存在，且隶属军事机关，然其裁判品质，一般人民对之尚有疑虑，故特设明文保障人民不受军事审判，但此并非赋予军事审判机关对于现役军人有专属的管辖权，此由刑事诉讼法第一条第二项及国家安全法第八条之规定，可得佐证。而第十六条关于人民诉讼权之规定，则在保障人民之司法受益权，使其有要求仅受国家司法机关审判之权利。
二 宪法第七十七条规定，司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。旨在宣示将国家权力分为五权，其中司法权系由司法院专属行使。司法院下设各级法院、行政法院、公务员惩戒委员会行使司法院上开宪法所定审判权及惩戒权（参照司法院组织法第七条）。现役军人应受军事审判，固有维护军纪及贯彻统帅权行使之目的，惟军事审判机关所行使审判权，本质上仍属确定国家刑罚权之刑事审判。回顾自立宪至今，军事审判机关无论事实上或法律上，均隶属军事机关国防部，而国防部隶属行政院，为无可否认之事实，是宪法第九条所定之军事审判机关，于立宪当时当即非指由司法院之下所组成之军事审判机关，应无可疑。则军事审判法第十一条规定，国防部为最高军事审判机关，依上说明，显然违背宪法所定分权原理。
三 至谓“军事审判”之内容如何？如何实施？宪法对此均未设规定，虽可由立法裁量解决之，惟立法时，仍须遵循宪法原理，自不待言。本席以为，军事审判系基于军纪之维护与贯彻统帅权行使之目的，而限制人民（现役军人）之身体自由及人民受司法审判之受益权；故于相关法律修法限制现役军人宪法上之权利时，自须遵循宪法第二十三条比例原则之规定，故除国家遇有立即而显然危险之战争时期，基于国家之利益应高于一般人民个人之利益，可容认对于人民司法权保障之限制（但关于死刑及无期徒刑之裁判，基于人权之特别保障，仍应依职权送司法审查。在一般刑事诉讼，此类案件亦规定不待被告之上诉，迳送上级法院审判，参照刑事诉讼法第三百四十四条第四项）外，在平时，则应在人身自由、司法受益权之保障、军纪维护与统帅权行使之贯彻、司法资源之分配、国家权力分立之原理等各方面，求其平衡。同时，军事审判之本质，既为特种刑事审判之一种，则其发动与运作，必须符合正当法律程序之最低要求，宪法有关审判独立，用以保证裁判公正之相关规定，审检制度之分立等原则，亦应在军事审判法中贯彻之，期能使军法裁判之品质，为一般国人所信赖，而无所顾虑。有鉴于此，本号解释除宣告军事审判法第一百三十三条第一项及第一百五十八条之规定为违宪外，对于现役军人在平时受有期徒刑以上刑之宣告得许其向普通法院以军事判决违背法令为理由，请求救济，即系考量目前军事审判之实务，一般人民对于军事审判之信赖，对于军纪维护与统帅权行使之影响，及对于司法资源之分配，如普通法院工作负荷量之冲击等，依宪法第二十三条规定所为评量而提出之指标。此项宣示虽难免有逾宪法解释权之嫌，但有强烈表示现阶段对于现役军人人权应如何保障之期待，及其合宪性最低要求之表达，故本席对此解释，在现时尚可表示赞同；惟须特别指出者，由于本解释之提出，军事审判法自应作对应之配合全盘修正，诸如考虑审级制度是否仍应维持现行之覆判制度？为配合现役军人对于平时之军事裁判，得有请求普通法院为法律上救济之受益权，军事审判程序应否有平时与战时之分？如何使司法、军法之审判，能够配合运作等等。再如如何维持军事审判权之独立行使，提高裁判品质所涉及之相关制度，例如军法官之考选培训，军官参审之制度化、客观化等之建立等；以及相关法律例如国家安全法、刑事诉讼法等之配合修正，都关系本次释宪后，军事审判制度之重建与良窳，务必使其修正尽善尽美。又本席在此另须特别表明者，本号解释中，关于现役军人对于“受有期徒刑以上刑之宣告”之请求普通法院审判权之宣示，应非绝对划分司法、军法终审审判之唯一标准。随军事审判制度之改变与进步，将来若军事审判之品质，实质上已达普通法院之水准而为一般国人所信赖时，并非不可改变其区分标准，诸如考虑将军事审判之最终上诉规定为可由军事被告选择上诉于终审军事审判机关或上诉于相当终审之普通法院，但选择上诉最终军事审判机关者，除死刑或无期徒刑者外（理由如前），即不得再请求普通法院审判，如此，一方面保障人民之司法受益权，一方面允许其放弃司法受益权；或如基于避免被告之滥诉，浪费司法资源，亦可考虑限制向普通法院请求救济之范围等，均可由立法机关依上述原则，适时作合宪的改变。
基上说明，本号解释理由之说明，实感过于简略，爰提出协同意见如上，期待对军事审判制度重建之理解，稍有助益，则幸甚！
协同意见书： 大法官 董翔飞
人民身体自由乃人民基本权利之核心领域，应受宪法之特别保障，已为近世民主国家立宪之共同趋势。我国宪法第八条“人民身体之自由应予保障，除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕、拘禁、审问、处罚，得拒绝之。”及第九条“人民除现役军人外，不受军事审判。”之规定，同列于人民权利义务章中，为人民权利之保障条款，或称“被告人权条款”，旨在明示人民身体自由乃一切自由之本，非经法院依法定正当程序，不得审问处罚，不应因人民具有军人身分者而有差异。现役军人乃穿著军服之人民，应包括于宪法第八条所称之“人民”之内，其身体自由及其他诉讼之权益，依宪法第七条“中华民国人民，不分男女、宗教、种族、阶级、党派，在法律上一律平等。”之规定，自应与一般人民一样，同受上开规定之保障。惟基于国家安全与军事任务之特性，对军人犯罪之追诉与处罚，应依特别立法，由军事法院或军事法庭行使军事审判之特别诉讼程序，非谓军人犯罪即由军事机关审判而排除当事人寻求法院审查之机会。所谓军事审判，在本质上亦属国家刑罚权之行使，如同一般刑事诉讼案件，属司法权之范畴，依宪法第七十七条“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。”之规定，唯国家最高司法机关及其所属各级法院始得行使。本院释字第二六二号解释：监察院对军人提出弹劾案时应移送公务员惩戒委员会审议。即在释示军人之惩戒亦属司法权之范围，绝非军事机关所得为之。依此理由，军事审判既属司法权之一种，自亦应移由司法院所属各级法院掌理，方符宪法第七十七条之意旨。
行政院为国家最高行政机关，国防部隶属于行政院之下，属行政体系之一环。军事审判法第十一条规定“国防部为最高军事审判机关”，掌理司法权之军事审判，破坏国家机关权限之分际，严重违背权力分立原则，与宪法第七条、第八条、第九条、第十六条及第七十七条之意旨均有未合，应定期使其失效。多数意见所通过之解释文及解释理由书既肯定军人亦为人民，并应与一般人民一样同受宪法第八条“非由法院依法定程序不得拘禁审问”之保障，且亦确认军事审判权为国家刑罚权之发动，具刑事诉讼之性质，属于司法权之领域，但何以不改移司法院所属各级法院管辖；既默认军事机关得享有军事审判权，又何以允许被告于平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，得迳向普通法院以判决违背法令为理由提起上诉请求救济，其理由均未见叙明。此种既承认军事审判权系属司法权之一，但又容许军事机关仍得继续行使，而普通法院所能为者，祇限于法律审而已，可谓“藕断丝连，欲断还留”，与本院释字第八十六号解释、第二六二号解释立论前后不一，难以一贯，令人不敢苟同，爰提出协同意见书如上。
协同意见书： 大法官 王泽鉴
本件解释攸关人权保障、司法权范围及军事审判之建制，深具宪法上意义。解释内容折衷于理念与现实，应值赞同。解释理由书特别强调人民身体自由在宪法基本权利中居于重要地位，应受最周全之保护，解释宪法及制定法律，均须贯彻此一意旨。故本件非仅在阐释宪法第八条及第十六条有关保障人身自由正当法律程序之涵义，更涉及军事审判之组织及其所适用诉讼程序之设计，具促进宪法发展及法律进步之机能。职是之故，本件解释首应依法治国家权力分立之宪政原则明确认定军事审判之法律性质，而此项军事审判之定位须以宪法第七十七条为准据。宪法第七十七条规定：“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒”，其功能在于由独立之司法机关行使审判权，实践宪法第八条保障人民身体之自由非由法院依法定程序不得审问处罚及第十六条人民有诉讼权利之意旨。所谓刑事诉讼之审判指国家对犯罪之追诉与处罚，军事审判系对现役军人犯罪之追诉与处罚，亦属行使国家刑罚权，具刑事诉讼之性质，属司法权之一种。此项军事审判属司法权范围之肯定，具有多种规范意义，对本件解释理由构成言，可作为逻辑推理之前提；就宪法第九条“人民除现役军人外，不受军事审判”之规定言，较能合理说明其规范意旨仅在保障非现役军人不受军事审判，非谓军事审判机关对于现役军人犯罪有专属之审判权，而排除现役军人接受普通法院审判。军事审判所行使者既为司法性质之国家刑罚权，军事审判亦属司法之体系，则普通法院得在法律上审查军事审判机关之判决始具宪法上依据，并排除本件解释系调和司法权与统帅权之可能误会。又由军事审判系属司法权之一种，可知本件解释认在平时军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济，仅属阶段性的军事审判建制，而非将军事审判之司法化固定于此规范模式，故在此基准上仍有立法形成之空间，而其最终完成应在贯彻司法化之军事审判制度，或在各级普通法院设军事法庭，或成立属司法体系之军事法院。宪法之解释应由发生史的解释转化为发展史的解释，始能建立符合法治国家权力分立宪政原则之司法制度，以保障人民之基本权利。鉴于本件解释具宪法解释方法论上之意义，爰提协同意见书如上。
部分不同意见书： 大法官 孙森焱
本件多数大法官通过之解释文云“在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由，请求救济。”关此部分，本人认有欠妥之处，理由如左：
一 宪法第八条第一项规定，人民身体之自由应予保障，非由法院依法定程序不得审问处罚；第九条则规定人民除现役军人外，不受军事审判。兹解释文谓在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告迳向普通法院之法律审请求救济。反面言之，其经军事审判机关宣告拘役之案件，仍得在军事审判诉讼程序中判处有罪确定，亦即军事法庭亦属宪法第八条第一项规定所谓“法院”之列。然则何以经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之刑之案件，非得由普通法院之法律审为最后之审理不可？其界限如何划定？宪法原理之依据何在？殊欠明了。
二 宪法第十六条规定保障人民有诉讼之权，旨在确保人民有依法定程序提起诉讼及受公平审判之权利。至于诉讼救济，究应循普通诉讼程序抑依行政诉讼程序为之，则由立法机关依职权衡酌诉讼案件之性质及既有诉讼制度之功能等而为设计，业经本院释字第四一八号解释有案。对于军事审判案件之裁判，在诉讼上如何采用上诉制度，求得妥适之救济，其理亦同。本件解释文既云军事审判机关所行使者，亦属国家刑罚权之一种，具司法权之性质，则应归军法审判之案件，关何罪名，于何审级应归普通法院受理，应属立法权自由形成之范围。因此，立法机关为维持社会秩序或增进公共利益之目的，制定法律为必要之规定，乃宪法第二十三条规定所许。兹解释文限定其范围为“经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由，请求救济。”果尔，立法机关如采用刑事诉讼法第三百七十六条规定之方式，修正军事审判法之审级相关规定，限制向普通法院法律审请求救济之案件，岂非陷于违宪之窘境？
三 本解释对于军事审判机关宣告有期徒刑以上之刑之案件，认应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济。惟就陆海空军刑法之规定以言，最轻本刑为有期徒刑以上之刑之罪者占绝大部分，得处拘役之刑者，仅第四十一条第五款及第四十二条至第四十四条援用同条款规定部分。准此以观，经军法审判之案件，绝大部分均须经普通法院之法律审为最后之审查。不啻全盘否定军事覆判庭适用法律，论罪科刑之功能。然则军事审判官岂真力有不逮若此，以致不足以作成正确之法之判断？
四 刑事诉讼法第一条第二项规定：“现役军人之犯罪，除犯军法应受军事裁判者外，仍应依本法规定追诉、处罚。”军事审判法第一条第一项前段复规定：“现役军人犯陆海空军刑法或其特别法之罪，依本法之规定追诉审判之。”二者均以现役军人犯军法为接受军事审判之要件。惟国家安全法第八条第二项则规定现役军人所犯为陆海空军刑法及其特别法以外之罪，除刑法第六十一条所列各罪外，亦在军法机关追诉审判之列。此项规定系立法机关“为确保国家安全，维护社会安定”而以法律扩张军事审判权之范围。其对于现役军人之权益影响更为重大。若被告所犯为刑事诉讼法第三百七十六条规定之罪之案件而不属刑法第六十一条所列之罪者，本件解释所谓普通法院倘系兼指高等法院而言，军事审判庭即相当于普通法院之第一审。此项事实不论军事审判诉讼程序之审级制度如何调整，结果均无以异。按现行军事审判法第二十八条规定普通覆判庭以审判官三人合议行之，简任级审判官不得少于二人。高等覆判庭以简任级审判官五人合议行之。如此组织之军事法庭竟沦为与第一审法院相当，而初审军事法庭则更低一级，体制上显有龃龉之处；审级若经配合本解释而调整为一审（事实审），则于被告之审级利益反而有害，实非保障人权之正途。又所称普通法院倘系专指最高法院，则与现行刑事诉讼法第三百七十六条之规定抵触。岂云此刑事诉讼法之规定亦应配合修正？解释意旨谅不致本末倒置若此。
五 本解释此段文义系以“本于宪法保障人身自由、人民诉讼权利及第七十七条之意旨”为立论之基础。实则就“宪法保障人身自由”之意旨以言，军事审判既为宪法承认之诉讼制度。在法律上如何使其健全，乃立法机关责无旁贷之职责。于制度上谋求周全之设计，令现役军人之人身自由得获至善之保障，始为根本解决之途径，殊非否定军事审判机关有正确适用法律而为论罪科刑之功能所得济事。至谓“人民诉讼权利及第七十七条之意旨”，则因人民诉讼权之保障，关于诉讼救济应循之审级、程序及相关要件，应由立法机关衡量诉讼之性质，以法律为正当合理之规定。本解释文谓为贯彻审判独立原则，有关机关应检讨改进有关军事审判制度，并依解释意旨修正相关法律，即系期待军事审判品质因此得获提高，则若改进之目标达成，其终审军法裁判经宣告有期徒刑以上之刑之案件，是否仍应“全部”许被告直接向普通法院之法律审请求救济，方属合宪？深思之，本解释意旨先后所述，不无矛盾。综上所述，本解释关此部分，实难赞同，爰提出部分不同意见书如上。
部分不同意见书： 大法官 林永谋
宪法上，国家司法权之为实际运作，可为一元，亦可分为多元，前者如美国，其司法权属于最高法院及其下级法院（宪法第三条第一项），后者如德国，其司法权由联邦宪法法院、各联邦法院及各邦法院分别行使（基本法第九十二条）；且前者，固统一于一种上下隶属之法院，后者则设置互不隶属之各种法院，此以德国为例，除联邦宪法法院外，其一般民刑法律事件与行政、财务、劳工、社会等法律事件，均各设联邦法院（基本法第九十五条），甚且为工商业法律保护事件、服公法勤务人员之惩戒及武装部队之管辖，亦得设联邦法院，此管辖武装部队之法院即为军事法院，其专任法官应有充任法官之资格（基本法第九十六条）。司法权如此，同理，就国家刑罚权之实现言，基于不同之目的，当然亦可有多种程序之考虑，非必定之于一，以法国为例，其未成年少年犯罪，有少年法院（一名法官、二名少年专家组成）；军人之一定犯罪，依一九六五年七月八日军事裁判法典，有常设军事法院、特别军事法庭（二名法官与三名军法官组成，审判长由上诉法院之法官担任），更而其于总统犯叛逆罪、内阁阁员因职务上犯重罪、轻罪之案件，由特设之法院（Haute Cour deJustice ）审判。关于总统部分，由上下议院就议员中选出同数委员组成（宪法第六十七条）；关于阁员部分，由上下议院议员各选出六人（共十二人）加上最高法院法官三人组成，由法官中之一人担任院长（宪法第六十八条之一、之二）。于前关于国家安全之重罪、轻罪，且设有国家安全法院，由法官及高级军官（将、校）组成，嗣于一九八一年八月四日以法律予以废除，现此等案件，其在平时，系由普通法院审理。其所以如此者，无非基于程序技术性之要求，并亦因此一要求而赋予不同程序之审判制度，我国关于刑罚权之实现亦然，以往制定而现已废止之“非常时期刑事诉讼补充条例”、“特种刑事案件诉讼条例”不论矣，即就现制言，一般刑事案件固由普通法院依据刑事诉讼法进行审判，但烟税案件另有肃清烟税条例（初审、终审、覆判）、少年案件亦有少年事件处理法，与通常程序已不尽相同；而关于现役军人犯军刑法案件之以军事审判法审判，关于海上捕获事件之依海上捕获法庭审判条例审判，前者之军事法庭系由军法官或军法官与一般之军官（参审）所组成，后者之捕获法庭系由法官、军法官及行政人员（外交部部员）所构成，其与普通法院非特互不隶属，亦无何者居于优位之可言，亦即国家刑罚权之实现，原可就身分、事物之不同而异其程序，殊不得执其一而非难其他。
国家建军，要在保国卫民，克敌制胜，若不奋迅振厉严肃而整齐之，何能达成。其张军而不能战，遇敌而不能攻者，建军何为？是军人或因身分、或因所犯系基于军事特殊目的而定之罪，而依特别程序予以处罚，就实体法言，系属刑事特别法；就程序法论，则为特种刑事诉讼之一种，亦属国家主权表征之司法权之一部，仅其程序为技术性之不同考虑而已。宪法第九条规定：“人民除现役军人外，不受军事审判”，显见军事审判乃宪法所承认之一种诉讼制度，而为特种刑事诉讼之一，因是即使审级救济，立法者就此自亦得为不同之程序，有如肃清烟税条例与海上捕获法庭审判条例之规定然，殊不能因其与刑事诉讼法所定者有异，即谓其系侵害人权，否则，此一制度根本即无存在之价值，盖国家焉得以不能实现正义反而侵害人权之制度审判人民？果如此，其本身即违背宪法上基本人权之保护，在宪法上已无立足之地，何来合宪、违宪之问题。惟虽如此，军事审判既仍属司法权之一环，当应受宪法保障基本权利之法秩序所规范，其审判机关之构造应有司法独立（审判独立）之“法院”内涵，其审理程序之践行亦应合乎法律正当程序暨比例原则之要求，唯有具备此一意义之法律以从事审判，刑事司法之正义始有实现之可能。本此，可决多数就军事审判法中有违司法建制及司法独立原则之该法第十一条、第一百三十三条第一项、第三项及第一百五十八条宣告违宪，本席固表同意；但其中所谓“本于宪法保障人身自由、人民诉讼权利及第七十七条之意旨，在平时经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件，应许被告直接向普通法院以判决违背法令为理由请求救济”，并著立法机关“对诉讼救济相关之审级制度为配合调整”云云，则认尚欠斟酌，非仅迂于事理，亦势之必不可得致；盖如前述，军事审判系基于特定目的而创设之制度，并为宪法所允许，在司法权之本质下，其程序之技术性当然不必与刑事诉讼法相同，否则何庸多此一制度？因是其审理过程对被告自由权之限制，在军事目的之要求下，当有可能较之非现役军人之一般人民（适用刑事诉讼法者）为严，如此则应在法安定性与目的性间为平衡之考量，而不能迳即谓其与宪法保障人身自由之规定有背。其次，宪法第十六条规定人民有诉讼之权，旨在使人民为实现其宪法所保障之权利，得向国家之司法机关提起诉讼之制度性保障，其核心内容系保障人民有权向此等司法机关提起诉讼，期以获得公平之裁判，并不得借故予以剥夺之权利。因此其于司法体系内为纠正下级审法院裁判错误而设之审级，究应采如何制度不论矣，即裁判本身救济之途径应为如何之程序，亦均非诉讼权保障之核心领域事项，而应由立法机关视各种权利之具体内涵暨各种诉讼案件之性质，以法律妥为合理之规定，非司法机关所得置喙。本解释示明经终审军事审判机关宣告有期徒刑以上之案件应许被告向普通法院请求救济，并著立法机关应就审级制度为配合，根本即侵及立法者之职权，其不当何待辞费。
再所谓“以判决违背法令为理由”云者，或系在指其仅得向“法律审”之最高法院寻求救济，非谓普通法院所有审级之意；然就法律规定之体例暨概念之涵义言，刑事诉讼法第三百七十七条系规定：“上诉于第三审法院，非以判决违背法令为理由，不得为之”，此乃限制第三审上诉之理由，亦即仅得以判决违背法令为理由向第三审提起上诉，并非谓其以判决违背法令为理由者，仅得向第三审上诉，两者何得混淆！盖现行刑事诉讼法之第二审采复审制，对于不服第一审判决所提之第二审上诉，法律上就其理由不设限制（见该法第三百六十一条），是以诉讼上不限于当事人之特定上诉理由以为审查之对象，殊不得因此误解而谓对于第一审不得以判决违背法令为理由提起第二审之上诉。本解释之上开诸语，实令人不知其所指之普通法院系何一审级。若谓其经终审军事审判机关之判决，犹得向相关各级普通法院请求救济，无异认普通法院在法律上优于军事审判机关，此在宪法同时承认此两种制度之下，其为如此之释示，殊有可议；若谓其系单指得向最高法院为上诉之意，此在其原具司法权之本质，固非无据，即就比较法之观点言，亦非无其所本，军事法院之判决得上诉于普通法院之最终审法院－最高法院，德国基本法即为如此之规定（九十六条三项），前述法国军事裁判法典亦属相同（二四三条）；然就所有宣告有期徒刑以上之案件均归之，即使为有期徒刑二月者亦然，非特有违于第三审上诉制度之精神，即就比例原则之相当性、必要性言，亦待商榷；况以军事审判一般所涉及之陆海空军刑法、妨害军机治罪条例等法定刑之规定观之，几已无宣告拘役之可能，是所谓宣告有期徒刑以上之案件，殆等于军事审判经宣告为有罪之全部，则以目下第三审早已不堪负荷之人力，复再同时行其全部之有罪军事案件之上诉救济，定将使诉讼迟滞，法院与被告俱疲，而非特无从为适正之救济，更将影响及于第三审所应有之“法的形成”之任务。
如前所述，军事审判亦系司法权之作用，并为特种刑事诉讼之一，本于权力分立之原则，行政权固不得执行审判事务，而宪法复明定司法院为国家最高司法机关，掌理刑事审判等（七十七条），则赋予当事人得向国家最高司法机关上诉之权利，乃法之所应然，现制司法院为司法行政机关，刑事审判最终之审级系其所属之最高法院，是本于法之统一及当事人权益之维护，应许其得向最高法院上诉，乃属事理所当然，至其应限之于如何之范围，则属立法之范畴。又基于现实之考量，军人宪法上基本权利之保护，似宜慎之于始，著眼于审理程序之保障，俾藉程序之遵守，以确保侦审之公正，其中尤以审判主体之“人”为最，毕竟刑事上之判断作用，本既存有感性、悟性之要素，自不能不受审判者本身之人格性与认识能力之限制，亦即审判者之主观要素对判断作用有决定性之影响，其中更以审判者之“法的意识”为然；盖法的内容乃由审判者所宣示，法律主治云者，实乃审判者主治，此种潜在于内之“法的意识”既具如此决定性之作用，则欲求挈裘振领之效，其在军事审判之主体上，当应再予提升，或参考德国之例，以有法官资格者充任之（参看我国司法人员人事条例第九条），或参照前述法国之方式，以法官与军法官混合构成之。如此，军事审判法第十四条之规定，当亦应定期著其为必要之修正，乃本解释单就军法官身分保障之改进著笔，未及于审判机关构成员之本身，并有未洽。爰提部分不同意见书如上。
相关附件
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抄立法委员苏焕智等五十八人声请书
壹、声请解释宪法之目的
宪法第七十七条规定：“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。”司法权应由司法机关职掌，其他非司法性质之机关并不具有案件的审判权。根据军事审判法第一条第一项规定：“现役军人犯陆海空军刑法或其特别法之罪，依本法之规定追诉审判之，其在战时犯陆海空军刑法或其特别法以外之罪者，亦同。”由此观之，军事法庭所掌理者系刑事诉讼案件，应归属司法性质之机关审理。然而现行之军事审判法第八条至第十一条当中规定，以各级司令部或与其同等之军事机关为军事审判机关，并以国防部为最高军事审判机关，将军事审判权隶属于国防行政权之下，使行政性质的军事机关兼掌刑事司法权，违反法治国家的分权原则，并抵触宪法第七十七条之规定。
宪法第八十条规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”在现制下由军事机关职掌军事审判权，在体制上行政权已侵越司法权，军事审判法第一百三十三条第一项、第三项赋予军事长官核定判决及发交覆议之权；第一百四十八条第一项及第二项规定军事检察官所为之不起诉处分书须经军事长官核准方能送达；第一百四十九条第二项对军事检察官所为之不起诉处分声请再议时，应向该机关长官为之；第一百五十四条第一项军事检察官制作之起诉书须经军事长官核准后才能提出；第一百五十八条第一项规定军事审判庭之组成须签请军事长官核定，并容许军官参与审判。上列诸项规定，又使行政权干涉司法审判，严重破坏司法独立，违反宪法第八十条审判独立精神。
此外，由于军事法庭隶属于军事机关内，一般人根本不可能进入军事营区，实际上，为昭信大众的审判公开原则也无法落实。而军人在宪法第十六条所保障受司法审判的诉讼权也因此被剥夺。所以，军事审判法第八条至第十一条规定军事审判机关隶属于国防行政部门，是否违反宪法第七十七条司法院为国家最高司法机关之规定？又军事审判法第一百三十三条第一项、第三项，第一百四十八条第一项、第二项，第一百四十九条第二项，第一百五十四条，第一百五十八条，赋予军事长官的诸多核准权，是否违反宪法第八十条审判独立之规定？期大法官能予以明确解释，使军事审判机关之建制能不悖于宪法，以回归司法体系。
贰、疑义或争议之性质与经过，及涉及之宪法条文
一、本声请之提出系依据司法院大法官审理案件法第五条第一项第三款：“依立法委员现有总额三分之一以上之声请，就其行使职权，适用宪法发生疑义。”之规定。
二、宪法第七十七条规定：“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判及公务员之惩戒。”由此观之，司法权应由司法机关职掌，其他非司法性质的机关并不具有审判权。
而军事审判法中关于军事审判机关之隶属规定于第八条至第十一条，条文如下：
第八条 本法称军事审判机关者，谓有军事审判权设置军事法庭之机关。军事审判机关分为左列三级：
一、初级军事审判机关。
二、高级军事审判机关。
三、最高军事审判机关。
第九条 左列机关为初级军事审判机关：
一、陆军军司令部。
二、陆军师司令部。
三、陆军独立旅司令部。
四、海空军军区司令部。
五、与前四款相等之军事机关。
六、战时县政府或其相等机关，经最高军事审判机关核准或授权者。
第一○条 左列机关为高级军事审判机关：
一、陆海空军各总司令部及其相等军事机关。
二、战时省或其相等区域之地方保安部队最高机关，经最高军事审判机关核准或授权者。
第一一条 国防部为最高军事审判机关。
由以上条文观之，现行之军事审判制度将军事审判权归属于国防行政体系，使行政部门兼行司法审判权，已违反宪法第七十七条之规定。
三、宪法第八十条规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”明揭审判必须独立之精神，但观诸军事审判法中的多项规定赋予军事长官干预审判的权力，如：
第一百三十三条第一项及第三项赋予军事长官核定判决及发交覆议之权；第一百四十八条第一项及第二项规定军事检察官所为之不起诉处分书须经军事长官核准方能送达；第一百四十九条第二项对军事检察官所为之不起诉处分声请再议时，应向该机关长官为之；第一百五十四条第一项军事检察官制作之起诉书须经军事长官核准后才能提出；第一百五十八条第一项规定军事审判庭之组成须签请军事长官核定，并容许军官参与审判。上列诸项规定，又使行政权干涉司法审判，严重破坏司法独立，违反宪法第八十条审判独立精神。
参、声请解释宪法之理由及声请人对本案所持之立场及见解
一、违反法治国权力分立原则
基于法治国家之分权原则，司法权与行政权应严守其分际，由司法机关职掌审判事务，在行政权下不容许有刑事审判权存在。宪法第七十七条明白规定司法院为最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判；而现行之军事审判法第十一条规定国防部为最高军事审判机关，国防部隶属行政院为行政部门，但军事审判依军事审判法第一条第一项之规定其本质为刑事审判，应由司法机关掌理，现今却归属于国防行政权下，使行政性质的军事机关兼掌刑事司法权，已侵越司法权之核心领域，违背法治国权力分立原则，亦抵触宪法第七十七条之规定。盖军事审判权系属于司法权，应归属于司法体系而非军事体系之下，因此，对军人的刑事审判，应纳入司法机关的审判体系中，与军人职务无关之犯罪，由普通之刑事法庭审判，而涉及军职之犯罪，则在司法性质的法院中组成军事专业法庭来审理。如此，军事审判方能独立于行政干涉之外，并且有审级救济。
二、破坏审判独立精神
宪法第八十条规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉。”本条虽已明揭审判独立之精神，但军事审判法第一百三十三条第一项规定：“判决由该管军事审判机关长官核定后宣示或送达之。”；又同条第三项规定：“核定判决时，如认判决不当或违背法令，应发交覆议，不得迳为变更。原判决之核定发交覆议，以一次为限。”这两项规定赋予军事长官核定判决及发交覆议之权，致使军事法庭之判决非经军事长官之核定，不能对外发生效力。而军事长官透过判决之核定与发交覆议，等于实质参与判决之作成，严重干预审判。况且军事长官并非专业之法律人，法学素养不及军法官，更未直接参与审理，听取辩论，如何审查判决之不当或违法？因此，军事审判归属于军事机关，又赋予军事长官核定判决及发交覆议之权，使行政“合法”干涉司法，严重破坏审判独立。故须废除军事长官之此等权限，回归诉讼程序。
又该法第一百四十八条第一项、第二项，第一百四十九条第二项，第一百五十四条，第一百五十八条中赋予军事长官不起诉处分书决定权、声请再议之决定权、起诉核准之权、核定军事审判庭组成之权等，使军事长官职权凌驾于军事检察官之上，处处箝制检察官独立行使职权，严重破坏司法独立。
三、审判公开未能落实
审判公开原则系借由开放大众入法院旁听审判过程，以防止法官作出不公正裁判的保护措施。军事审判法第五十三条第一项规定：“军事审判庭应公开行之。但有关国防机密或军誉之案件，得不公开并宣示其理由。”军事审判系以公开为原则，不公开为例外。但由于目前的军事审判权隶属于军事机关，军事法庭多设于营区或军事机关之内，并非一般大众所能自由进入旁听，致使审判不公开反成常态，对于诉讼当事人之权益维护及审判之公正则未有保障，不符审判公开之本旨。军事法庭应设于一般之司法法院之内，使社会大众得以自由进入旁听，方能落实审判公开原则。
四、军人之诉讼权未获保障
宪法第九条规定：“人民除现役军人外，不受军事审判。”本条规定于人民权利义务章下，由体系意义观之，应解释为仅在排除非现役军人受军事审判，以保障人民权益；不必然导引出现役军人即应受军事审判，或不得接受司法审判。而现役军人即使受军事审判，亦须接受司法性质的军事审判。盖现役军人乃为民主法治国家下以抵御外侮为职业或义务之人，其因身分特殊，于行政上固然受到特别权力关系之拘束，然其受审判之权利不应因其身分有别于一般人民，而受到非司法性质的军事审判。因此，现行之军事审判制度不仅漠视宪法第七条之平等原则，更未保障军人有宪法第十六条受司法性质审判之诉讼权。
基于上述理由，声请人等认为，现行之军事审判制度由于将军事审判权归属于行政性质的军事机关，以致造成诸多弊端，已抵触宪法所欲保障的权力分立原则以及司法独立精神，致引发诸多争议，爰敦请大法官解释宪法之真义，并作成国防部为最高军事审判机关乃违宪之裁决。
肆、附件
“军事审判法”条文。
声请人：
立法委员
尤 宏 王国清 方来进 朱星羽 李必贤
李进勇 李庆雄 吴东昇 吕秀莲 吕新民
余玲雅 沈富雄 林正杰 林光华 林瑞卿
林锡山 林浊水 邱垂贞 邱连辉 周 荃
施明德 洪奇昌 柯建铭 姚嘉文 翁金珠
徐成焜 张旭成 张俊雄 陈光复 陈宏昌
陈定南 陈建平 陈婉真 许添财 黄昭辉
黄煌雄 黄尔璇 曾振农 彭百显 叶菊兰
叶耀鹏 廖永来 赵 娃 刘文庆 刘政鸿
蔡同荣 卢修一 赖英芳 谢长廷 谢聪敏
戴振耀 颜锦福 魏耀干 苏火灯 苏焕智
黄信介 陈昭南 江鹏坚
（本声请书附件略）
