司法院释字第442号解释
解释字号
[编辑]释字第 442 号
解释日期
[编辑]民国 86年12月12日
解释争点
[编辑]选罢法就选举诉讼二审终结不得再审之规定违宪？
资料来源
[编辑]司法院公报 第 40 卷 1 期 21-39 页总统府公报 第 6203 号 4-24 页
解释文
[编辑]宪法第十六条规定人民有诉讼之权，旨在确保人民得依法定程序提起诉讼及受公平之审判。至于诉讼救济应循之审级制度及相关程序，立法机关自得衡量诉讼性质以法律为合理之规定。中华民国八十三年七月二十三日修正公布之公职人员选举罢免法第一百零九条规定，选举诉讼采二审终结不得提起再审之诉，系立法机关自由形成之范围，符合选举诉讼事件之特性，于宪法保障之人民诉讼权尚无侵害，且为增进公共利益所必要，与宪法第二十三条亦无抵触。
理由书
[编辑]宪法第十六条规定人民有诉讼之权，旨在确保人民得依法定程序提起诉讼及受公平之审判。至于诉讼救济应循之审级制度及相关程序，立法机关自得衡量诉讼性质以法律为合理之规定。选举、罢免为公法上之权利，其争议之处理，虽非可完全置私人权益于不顾；然其究系重在公益之维护，而与保障私权之民事诉讼不尽相同；且公职人员任期有一定之年限，选举、罢免之诉讼倘审级过多，当难免于时间之拖延，不仅将有任期届满而诉讼犹未终结之情形，更有使当选人不能安于职位致影响公务推行之结果。是为谋法秩序之安定，选举、罢免诉讼自有速予审结之必要。兹诉讼法上之再审，乃属非常程序，本质上系为救济原确定判决之认定事实错误而设之制度，与通常诉讼程序有别，亦因其为非常程序，要不免与确定判决安定性之要求相违。因之，对于确定判决应否设有再审此一程序，当不能一概而论，而应视各种权利之具体内涵暨诉讼案件本身之性质予以决定，此则属于立法机关自由形成之范畴；倘其所为之限制合乎该权利维护之目的，并具备必要性者，即不得谓其系侵害宪法所保障之诉讼权。现行选举、罢免诉讼既采当事人进行主义，复采合议制之审判，其于第一审程序即已慎重进行，以达诉讼之目的，纵使第一审偶有疏未注意之处，致影响当事人权益，亦可因上诉而获得维护，亦即其经两次之辩论（一、二审），在健全之司法组织与成员运作下，即应予以信赖，认事用法亦可期待其已臻于理想。因此，基于目的性之要求暨选举、罢免诉讼之特性，其予排除再审此一非常程序，本为增进公共利益所必要，难认其有逾越宪法第二十三条之规定。
大法官會議 主 席 施啟揚
大法官 翁岳生
劉鐵錚
吳 庚
王和雄
王澤鑑
林永謀
施文森
城仲模
陳計男
曾華松
董翔飛
楊慧英
戴東雄
蘇俊雄
意见书
[编辑]
协同意见书： 大法官孙森焱
按宪法第十六条所谓人民有诉讼之权乃指人民于其权利受侵害时，有依法定程序提起诉讼及受公平审判之权，其性质系以确保实体上基本权为目的之程序上基本权。关此内涵，包括由符合宪法意旨成立之法院依法定程序为公平之审判。因此，法院一方面不得拒绝审判各该权限内之诉讼事件，一方面非依法定程序不得审问处罚人民（宪法第八条第一项）。从而对于裁判提起上诉或抗告，对于确定裁判提起再审之诉或声请再审，均为宪法规定诉讼权保障之范围。本院释字第三○二号解释理由谓刑事诉讼法第三百七十七条规定限制第三审上诉之理由为增进公共利益所必要，并未逾越立法裁量范围，为宪法第二十三条之所许，与宪法第十六条保障人民诉讼权之本旨，并无抵触云云，其中心意旨乃认诉讼权原包括上诉权在内，不以第一次起诉之诉讼权为限，惟为“增进公共利益所必要”，以法律限制之，为宪法第二十三条之所许。再就再审权而言，释字第一五四号解释理由亦认再审权为宪法所保障诉讼权之范围，得依宪法第二十三条之规定以法律限制之。至释字第三九三号解释谓“再审系对确定裁判之非常救济程序，影响法秩序之安定，故对其提起要件，应有所限制。”与释字第一五四号解释理由所述系本于同一趣旨。要属学说上所谓外部理论，自权利之全面认识诉讼权之构成要件，再自诉讼权之外加限制，判断是否符合法律保留原则或比例原则。综上以观，本解释谓中华民国八十三年七月二十三日修正公布之公职人员选举罢免法第一百零九条规定，选举诉讼采二审终结，不得提起再审之诉，为增进公共利益所必要，与宪法第二十三条规定亦无抵触云云，实系承袭本院大法官解释前此对于再审诉讼权所采一贯之见解，自堪赞同。
再审权既为宪法所保障诉讼权之范围，立法机关依各种诉讼事件之特性，自得依宪法第二十三条之规定以法律为必要之限制，就中刑事诉讼法第四百二十条至第四百二十二条规定之各款情形，均涉及事实认定发生错误之情形。若案件之审判系违背法令者，对于该确定判决则依非常上诉程序，以资救济。其情形包括应调查之证据而未调查，致适用法令违误而显然于判决有影响者、因理由矛盾致适用法令违误者为判决违背法令；法院之组织不合法或依法律或裁判应回避之法官参与审理者，为诉讼程序违背法令。至民事诉讼法第四百九十六条第一项所定各款并第四百九十七条之规定，行政诉讼法第二十八条所定各款，公务员惩戒法第三十三条第一项所定各款情形，不惟涉及认定事实错误之问题，且与适用法规显然错误、判决理由与主文显然矛盾等事由有关。各该法律规定之再审事由亦非一致。故谓再审程序“本质上系为救济原确定判决之认定事实错误而设之制度”云云，于刑事诉讼程序固无不合，至若民事诉讼、行政诉讼、公务员惩戒诸程序，各该相关法律所设再审之规定，则除以救济原确定判决或议决认定事实错误为目的外，并有导正原确定判决或议决妥当适用法规之作用。因此，适用法规显有错误者无论矣，即判决理由与主文显有矛盾、判决法院之组织不合法、依法律或裁判应回避之法官参与裁判等事由，若立法机关认为必要，依宪法第二十三条规定以法律列为再审之事由，亦不得谓与再审制度之本质相抵触。依公职人员选举罢免法第一百十条前段规定，选举罢免诉讼程序除同法规定者外，准用民事诉讼法之规定，从而探求同法第一百零九条规定选举罢免诉讼，不得提起再审之诉，其所指再审制度之性质，即不得舍民事诉讼法之相关规定于不顾。本件解释理由依刑事诉讼法之规定论断再审制度之本质，难认允妥，爰提协同意见书如上。
协同意见书： 大法官林永谋
宪法上，关于人民之基本权利，若按其行使方式之不同予以分类，大别可区分为自由权、受益权、参政权，至于平等权则为前述三类基本权利之前提。倘依基本权利之本质与形成背景予以分类，可区分为“前国家之权利”与“后国家之权利”。前者系指国家未出现、未成立之前，任何个人已自然享有之权利，此种权利乃每个人与生俱来所固有者，且系人之所以为人应拥有者，故又称为自然权利。后者系以国家存立为前提所具有之权利，而国家存在之目的，乃在保障国民之生命、自由及追求幸福等“前国家之权利”；然事实上，此等权利若欲在现实社会生活中具体实现其效果，则须经由国家权力之积极运作，方能获得确实之保障。前述之“自由权”，即属“前国家之权利”，此种权利并非由国家所创设，国家仅系对之加以确认，并于兼顾人民其他自由、权利之同时，在符合宪法第二十三条所规定之要件下限制之。因是立法者未加限制部分，人民自享有充分之自由、权利。至前述之“受益权”（宪法第十五条、第十六条参照）、“参政权”（宪法第十七条参照），则属“后国家之权利”，此类基本权，理论上在其可得行使之最大范围内，固属宪法保护之领域，但事实上此类基本权利之行使，若非经由制宪者与立法者就相关要件与程序加以具体立法，则人民将无从行使之。是以宪法对于自由权与受益权、参政权之保护，本质上虽无歧异；惟在基本权利之限制上，宪法对于自由权系以积极立法方式实现之，而于受益权、参政权则系以消极立法方式予以达成。
诉讼权与选举权（被选举权），为宪法所保障之人民基本权利，其性质分属受益权与参政权，理论上在其可得行使之最大范围内，乃属宪法保护之领域，此已述之如前；惟诉讼权与选举权（被选举权）之行使，若非借由制宪者与立法者就相关要件与程序加以具体的规定，人民则无从行使，于此之情形，系属剥夺人民之诉讼权与选举权（被选举权），当为宪法所不许；但立法者就诉讼权与选举权（被选举权）之行使制定相关要件与程序时，固系本于宪法之付托而有某程度裁量之权，然如前所述，亦应兼顾人民其他自由、权利，并须符合宪法第二十三条之规定。
宪法第十六条所定人民有诉讼之权，此固在使人民为实现其宪法上所保障之自由、权利，得向国家所设之司法机关提起诉讼之制度性保障；惟此人民诉讼权之制度性保障，其本质内容，仅系保障人民有权向此等司法机关提起诉讼，期以正当程序获得公平审判，并不得借故予以剥夺之权利。而关于诉讼权行使之要件与程序，宪法未有明文，仅于第十六条规定“人民有请愿、诉愿及诉讼之权”，并于宪法第八条第一项规定人民“非由法院依法定程序，不得审问处罚”、第九条规定“人民除现役军人外，不受军事审判”，另于第七十七条规定“司法院为国家最高司法机关，掌理民事、刑事、行政诉讼之审判，及公务员之惩戒”、第七十八条规定“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权”、第一百三十二条规定“选举诉讼，由法院审判之”、中华民国八十六年七月二十一日修正公布之中华民国宪法增修条文第五条第四项规定，“司法院大法官，除依宪法第七十八条之规定外，并组成宪法法庭审理政党违宪之解散事项”。是以宪法对于广义诉讼权之行使，仅规定其有民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、选举诉讼、公务员惩戒、司法解释与违宪政党解散之审查等基本类型，以及人民之诉讼系由法院审判之意旨；至于各种诉讼进行之要件与程序，则委由立法者制定之。因是立法者对于选举诉讼，究应循何种程序、其审级与要件应如何进行、裁判救济之途径应如何等等，在兼顾人民选举权（被选举权）、平等权与其他自由、权利之考量，并于符合宪法第二十三条之规定下，自有其相当形成、裁量之权限，除非其所为之形成、裁量，有悖于宪法本质内容，否则仅属立法政策之当否，尚不生适宪与否之问题。
选举、罢免此一参政权，基本上系属公法上之权利，其争议之处理，虽非与私人权益完全无关，然究其本质，则重在公益之维护，并以匡正选举罢免法规之适用为其主要之目的，藉以保障选举、罢免之公正、合法，其当事人间殊无具体而特定之权义存在。因此，现制之选举、罢免诉讼虽出以民事诉讼之程序，但亦明定不准用民事诉讼法关于舍弃、认诺、诉讼上自认或不争执事实效力之规定（见公职人员选举罢免法第一百十条但书），此盖当事人关于选举、罢免诉讼所主张之事实，是否确属真实存在，影响选举、罢免之公正，事关公益，自不得任由当事人对于他造所主张反于真实之事实为自认或不争执，而直接影响于判决之结果。是以当事人于此所主张之原因事实，纵经他造对之为诉讼上之自认或不争执，仍不能免除其举证责任；而主张该原因事实之一造，仍亦应对其所为之主张举证予以证明。此一规定系属辩论主义之例外，亦即对于当事人诉讼法上之处分权予以限制，以免当事人经由利益之交换以舍弃、认诺或对事实自认或不争执之方式，直接支配选举、罢免之诉讼结果。再公职人员均有一定之任期，倘诉讼拖延过久，固不免任期已届而争议犹继续存在，其间所为公务上措置，尤易使人质疑其合法性，是该法除明定诉讼审结期限外（各审受理法院应于六个月内审结），复又限制其审级暨判决救济之程序，其所以如此之由，亦无非在使法律关系早日确定，期以维护国家公权力之权威性。
关于审级之限制，各国不同，立法例上有一审终结者；有得为一次之上诉者（即二审），但未见有得为二次之上诉、即得为第三审之上诉者。就我国之沿革言，溯自清末以迄于今，可分为五个时期：清末（光绪三十四年－西元一九○八年）至民国初年系采二审终结，民国六年至三十九年改为一审终结，三十九年至六十八年则为一审终结、不得再审，六十九年至七十八年改为一审终结得再审（注），七十八年二月三日第二次修正公布“动员戡乱时期公职人员选举罢免法”明定二审终结、不得提起再审之诉。其后八十年八月二日、八十三年七月二十三日二度修正，均未再予变更。兹再审之诉，乃当事人不服确定之终局判决，以其有法定之原因，请求法院除去其确定之效果而再为审判之诉讼行为。其得提起再审之诉之事由，就民事诉讼法第四百九十六条第一项共十三款之规定言，其第一款之“适用法规显有错误”、第二款之“判决理由与主文显有矛盾”，固非关乎事实；然其馀各款则属关于诉讼程序或判决基础之重大瑕疵，即令第三款至第五款系源自第四百六十九条第一款、第二款及第四款之当然违背法令，但其所违背者，为程序之事项，因缘于客观事实而发生，仍当认为就事实上之错误而设之再审事由，至若其下各款，更不待言。是民事诉讼法之再审之诉，殊不因其第四百九十六条之第一、二款有若刑事诉讼之非常上诉规定，而易其纠正事实错误之“本质”。至于六十九年五月十四日公布、嗣于七十二年七月八日修正公布之“动员戡乱时期公职人员选举罢免法”第一百零九条规定：“（1)有民事诉讼法第四百九十六条第一项规定各款情事之一。（2)原判决就足影响于判决之重要证据漏未斟酌者。（3)判决不备理由或理由矛盾者。（4)违背言词辩论公开之规定者。”得以再审之诉对于确定终局判决声明不服，其事由虽略有增加，但除甚难发生之判决不载理由外，馀与民事诉讼法同，仍系关于诉讼程序、或判决基础之重大瑕疵，要无碍于其为纠正事实错误之本质；而“再审”固非不可补上诉之不足，惟我国现制系以经受严格训练之职业法官从事审判，故就实际情形言，倘事实认定无讹，则法规本身之适用有误，实极难发现，其在选举、罢免之法规更然；虽事实之认定亦非易事，如何使特定之事实达到客观、合理之境界，尤甚困难，但历史性之真实发见，应由审理之根本性予以达成，不应由程序反复予以实现，对于根本性之审理，重在证据之迅速发现与保全，故须在证据尚未变形时加以调查、勘验，亦因此，其审理程序之慎重、言词辩论主义及直接审理主义之贯彻，始属达成此一目的之不二法门，现行公职人员选举罢免法之诉讼规定，即属如此，其同时在免于时间拖延之考量下，未有再审之规定，就参政权暨选举罢免诉讼特有之性质论，难认与宪法有所违背。
总之，有如前述，现行公职人员选举罢免法于民国六十九年制定时，其第一百零九条原采一审终结得提再审制，嗣则修正为：“选举、罢免诉讼，设选举法庭，采合议制审理，并应先于其他诉讼审判之，以二审终结，并不得提起再审之诉。各审受理之法院应于六个月审结。”即改采二审终结不得再审制。其后于八十四年八月九日制定公布施行之总统、副总统选举罢免法第一百零一条规定，仍亦为相同之立法，此当系立法者在兼顾当事人权益暨真实发现之下，为使受理选举、罢免诉讼之法院基于根本性之审理，迅速终结，俾案件、即法秩序早日确定而设，属于立法机关形成、裁量之权限范围，且符合平等原则之要求，依首开之说明，自无违于宪法第十六条保障人民诉讼权之本旨；其排除再审之制度，又系增进公共利益所必要，为宪法第二十三条规定之所许，与宪法尚无抵触。
本件解释之结论，本席固表赞同，惟因解释理由限于体例，不免简略，爰提协同意见如上。
（注）：
（一）二审终结时期：清光绪三十四年六月二十四日订颁“谘议局议员选举章程”（民国成立后改为临时省议会），其第九十一条第一项规定：凡选举诉讼案件，初选应向地方审判厅呈控，覆选应向高等审判厅呈控。民国元年所公布之“众议院议员选举法”及“省议员选举法”，明定选举诉讼初选向地方审判厅起诉，覆选向高等审判厅起诉。初选、覆选均为二审，初选以高等法院为终审，覆选得向大理院上诉。
（二）一审终结时期：民国六年四月二十五日北京政府公布国会“关于参议院议员选举法，众议员选举法之选举诉讼，不得援用普通上诉程序提起上诉”之决议，国会议员选举诉讼，遂改为一审终结，不得上诉。训政时期所制定之选举法规，亦采一审终结。例如民国二十年一月一日所公布之“国民会议代表选举法”第十八条规定：“选举诉讼以该地方高等法院为受诉法院，判决后即属确定。”二十五年五月十四日公布之“国民大会代表选举法”第五十五条第一项规定：“选举诉讼归该管高等法院管辖，应先于他种诉讼审判之，以一审终结。”三十三年十二月五日所公布之“省参议员选举条例”第二十八条，三十四年一月三十日公布之“市参议员选举条例”第四十五条均规定：“选举诉讼应先于他种诉讼审判，并以一审终结。”行宪后制定之选举法规，仍采一审终结。例如“国民大会代表选举罢免法”第四十条及“立法院立法委员选举罢免法”第三十九条均规定：“选举诉讼归该管高等法院管辖，应先于其他诉讼审判之。无高等法院者，由首都高等法院就书面审理裁判之，以一审终结。”台湾光复后，实施地方自治初期订颁之各种选举法规亦采一审终结。例如三十九年四月二十六日所颁行之“台湾省各县市议员选举罢免规程”第二十九条规定，“选举诉讼，由管辖地方法院审判，应先于他种诉讼，以一审终结。”
（三）一审终结不得再审时期：四十二年八月二十二日公布施行之“台湾省临时省议会议员选举罢免规程”第四十一条及四十三年十一月四日公布施行之“台湾省各县市议会议员选举罢免规程”第四十四条规定，以及五十八年三月二十七日总统依据临时条款所订颁之“动员戡乱时期自由地区中央公职人员增补选办法”第四十一条第一项，六十一年六月二十九日公布之“动员戡乱时期自由地区增加中央民意代表名额选举办法”第四十八条第一项均规定“选举诉讼，归该管高等法院或其分院管辖，以先于其他诉讼审判之，以一审终结，并不得提起再审之诉。”
（四）一审终结得再审时期：六十九年五月十四日立法院通过、总统公布、七十二年七月八日第一次修正公布之“动员戡乱时期公职人员选举罢免法”第一百零九条均规定：（1)有民事诉讼法第四百九十六条第一项规定各款情事之一者。（2)原判决就足影响于判决之重要证物漏未斟酌者。（3)判决不备理由或理由矛盾者。（4)违背言词辩论公开之规定者，得以再审之诉，对于选举诉讼确定判决声明不服。（五）二审终结不得再审时期：七十八年二月三日第二次修正公布之“动员戡乱时期公职人员选举罢免法”则将前开第一百零九条关于再审规定予以删除，明白规定；“选举罢免诉讼，设选举法庭，采合议制审理，并应先于其他诉讼审判之，以二审终结，并不得提起再审之诉。”此项关于选举罢免诉讼不得提起再审之诉之规定，在其后八十年八月二日及八十三年七月二十三日二度修正时，均未再予变更。
相关附件
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抄徐０彻声请书
受文者：司法院
主 旨：声请人徐０彻前受台湾高等法院台南分院八十三年度选上字第一号判决后，因适用公职人员选举罢免法第一百零九条规定，不得提起再审之诉，认该条文抵触宪法第十六条保障人民诉讼权之意旨；又前开判决引用公职人员选举罢免法第六十二条规定，认法院可于事后对无效选票重新加以认定，显与台北地方法院六十七年度诉字第七七一四号确定判决引用当时有效之台湾省各县市公职人员选举罢免规程第二十五条（本条内容与现行选罢法第六十二条立法意旨相同，文字亦几近一致）所表示之见解有异。为此，依司法院大法官受理案件法第五条第一项第二款及第七条第一项第二款规定，声请解释。
说 明：
壹、声请解释之目的
一、关于选罢法第一百零九条违宪部分－按人民之诉讼权，为宪法第十六条所保障，此诉讼权当然包括再审之诉。再审之目的，乃于确定终局判决之正当性发生动摇时，为求实质正义之实现，而赋予救济途径，应为任何诉讼程序所不可或缺，亦为保障人民追求公平正义所必备之手段。惟现行选罢法第一百零九条却规定选举诉讼不得提起再审之诉，实已侵害宪法所保障人民之诉讼权。
二、关于选罢法第六十二条之见解有异部分－
各项公职人员选举之投票，其无效票之认定，依选罢法第六十二条第二项规定，应由开票所主任管理员会同主任监察员为之；认定有争议时，由全体监察员表决之，表决结果正反意见同数时，该选举票应为有效。此一规定源自已废止之台湾省各县市公职人员选举罢免规程（简称选罢规程）第二十五条，从而法院于适用时所表示之见解，自不宜与其他审判机关于确定终局裁判适用选罢规程时所为者有异。声请人于所涉前揭确定判决案件审理中，曾以台北地方法院六十七年度诉字第七七一四号确定判决（附件一）之见解为据，认为当事人无得于选举诉讼中，请求重新认定无效票之馀地，惟台南高分院却表示关于无效票之认定，法院有审查权（附件二）；此种见解，不但与其他确定终局判决之见解有异，同时亦与行政法之“判断馀地”理论不符，爰声请统一解释。
贰、争议之经过及所涉之条文
声请人为参与地方自治，于台湾省政府举办第十三届县、市议员选举时，登记为云林县第六选区候选人，经选民于民国八十三年一月二十九日进行投票，结果得票总数为六四四九票，当选为云林县议员。惟有同选区之候选人许０明得票总数为六四四八票，因一票之差而落选，遂以选区内数个投开票所，有将其有效票认定为无效票，并将声请人之无效票认定为有效票为由，对云林县选委会及声请人分别提起选举无效及当选无效之诉。诉讼过程中，针对无效票认定权限之归属一节，虽声请人提出其他审判机关所表示之见解，以及法院传讯中央选委会官员陈述之意见，皆未肯认法院对无效票之认定具有事后审查权，惟云林地方法院仍率认法院具有审查权限，就原告所提出有疑义之无效票，重新加以审查，而判定声请人当选无效。声请人不服，向台南高分院提起上诉；诉讼进行中，该院曾函请台湾省选委会遴派富有经验之选举委员到庭鉴定，惟均无法认定，于此情形下，台南高分院以选罢法第一百零三条第一项第一款所称“当选票数不实，足认有影响选举结果之虞者”，为法院对无效票认定有事后审查权之依据，因此重行审查原告指认之无效票，结果认为原告当选票数超过声请人，声请人之当选应为无效，从而驳回声请人之上诉。因选举诉讼系采二审终结制，至此本案即告确定，惟嗣后声请人认为该确定判决具有一般民事诉讼之再审理由，本欲提起再审之诉寻求救济，却碍于现行选罢法第一百零九条“不得再审”之规定，而无法依诉讼合理解决，深感是项规定剥夺宪法保障人民之诉讼权，爰与前述关于法院对无效票审认权限之问题，一并向 钧院声请解释。
参、声请解释之理由及对本案所持之见解
一、关于选罢法第一百零九条违反宪法第十六条之部分－
（一）按诉讼制度之所以设有再审（或非常上诉）之诉，系因确定终局判决之形成过程、诉讼主体或为裁判基础之资料有重大瑕疵，或有可罚性行为之介入，或法院适用法律显有违误，须对该已确定之判决有所救济。盖判决一经确定，本于法安定性之要求，原不应再有所争执，惟如有特定原因之错误，仍不许纠正，则与正义有背；何况发现实体之真实，乃诉讼之最终目的，如发现确定有错误，法安定性与真实发现即难免抵触，再审（或非常上诉）即为求其调和之途径，故无论民事、刑事或行政诉讼法，皆定有再审或非常上诉之制。即如民、刑事诉讼中之简易案件，虽以二审终结，或行政诉讼以一审终结，皆不排除适用再审之规定。反观选罢法第一百零九条，就二审终结之选举、罢免诉讼却明定不得提起再审之诉，实有违诉讼制度之精神。按选罢法于民国六十九年公布施行时，本系采一审终结，但于特定情形下，得以提起再审之诉，以救济确定判决所生之违误；惟嗣后立法院修法，改为二审终结，并不得再审。细究之，上诉制度与再审制度在本质上并非相同，且即使存在有上诉制度，亦不能防止确定终局判决错误之发生。既然错误之可能性存在，则如无再审制度之救济，纵使增设较多上诉程序，诉讼所欲实现之正义，终将无法达成。
（二）就选罢法第一百零九条限制再审之立法目的观之，显系考量任何经选举取得之公职皆有任期制，若诉讼期间久延，则诉讼之结果，恐无任何实益。惟再审制度本身即定有相当严苛之再审条件，且就选罢法第一百十条有准用民事诉讼法之规定，依民事诉讼法第五百零二条：“再审之诉不合法者，法院应以裁定驳回之。再审之诉，显无再审理由者，得不经言词辩论，以判决驳回之。”故任何人欲滥行提起再审之诉，以延滞诉讼效果者，将不易如愿。更有甚者，立法机关应可于选罢法明定：在公职选举当选人任期届满前之某一时点，即不得提起再审之诉，且再审之诉须于一定期限内审理终结。如此即能达成规范无益诉讼之目的，断无必要完全剥夺人民再审之权。
（三）以本声请案所涉选举观之，因属民意代表之选举，声请人受当选无效之判决，依选罢法第六十七条之规定，视同缺额，而因同选区之缺额未达二分之一，并无涉及补选之问题。换言之，本项诉讼结果确定后，同选区并无举行补选之可能，则影响所及仅声请人一人而已，若因判决有重大瑕疵，又不准提起再审之诉，显不合情理。就实质而言，每次选举所投入之人力、物力不知几何？倘经二审即告终结，且于确定判决发生重大瑕疵时，毫无救济之法，似嫌草率，此于判决结果不涉及重选、补选之问题时，益加明显。
二、关于选罢法第六十二条是否赋予法院对无效票之审查权部分－
（一）查本声请案所引台北地方法院六十七年度诉字第七七一四号确定判决，其所适用之选罢规程第二十五条第二项关于无效票认定之规定，立法意旨与现行选罢法第六十二条第二项完全相同；就细节而言，除于主任管理员、主任监察员不能认定时，选罢规程规定“由管理员、监察员全体表决之”，现行选罢法则规定“由监察员全体表决之”外，其馀均同，合先叙明。
（二）上开六十七年度诉字第七七一四号判决所表示之见解，认为无效票之认定，除依法定程序于开票当场由管理人员会同监察人员认定外，并无得于选举诉讼中由选举人或候选人请求重行认定之馀地。惟声请人所受之确定判决，却主张对管理人员、监察人员于开票当场会同认定之无效票，法院仍具事后审查权。实则法院所应于事后审查者，应限于：开票当场认定无效票之程序是否合法、当选人总得票数是否统计有误、他候选人选票是否误算为当选人之选票、当选人之公告票数与实际得票数是否不符等问题，而非全盘推翻选务人员之认定，再重新践行开票时之程序。
（三）以行政法之原理论之，关于“不确定法律概念”，法院应尊重行政机关之权限，使之有“判断馀地”。本声请案所涉无效票认定之条文系选罢法第六十二条第一项第三款、第五款、第七款等：如“所圈地位不能辨别为何人者”，是否致无法辨认之情况；如“签名、盖章、按指印，加入任何文字或划写符号”，是否划有特定形状，表达一定含义，可认于选票上作有符号而认定无效；又如“将选票污染致不能辨别所圈选为何人者”，是否确实达到不能辨别之程度。诸如上述状况，具有争议之选票样式，千奇百怪，绝非简单且机械式之划一标准所能决定，此乃应属行政法上所称之“不确定法律概念”，所以为何选罢法第六十二条第二项规定争议时之处理程序为“会同认定”，甚至“全体表决”。此种情形，犹如考试成绩之评定，依 钧院释字第三一九号解释，除依形式观察，即可发现显然之错误者外，应不得再行审查，盖因尊重行政机关之“判断馀地”是也。
（四）就实际状况而言，声请人有以下五点理由，认法院不得为事后审查：
1 每一投开票所就辖区选民所投之选票，于认定有效或无效时，须有一致之标准存在，但或严或宽皆有可能，主事者对于该所之全部选票，皆同等评断之，若法院于事后，对于因当事人主张由各个不同投开票所抽出之争议选票，以一己之标准，加以认定，反而有失公平。
2 法院以一己标准，为事后审查，此一标准虽只检验有争执之选票，而重新认定。然此一标准，亦有可能影响同选区非为诉讼当事人之其他候选人所得票数之高低，进而影响其他候选人之当选与否，如此一来，非但真实公平不易求得，反而制造更多纷争，可谓治丝益棼。
3 依据选罢法第五十九条第二项、第三项规定，投开票所监察员之产生，系由各候选人或政党推荐，不足之额，则由地方公正人士，各机关、团体、学校人员，大专院校成年学生等遴派，且投开票所监察员不得全属同一政党。此等人员，既经资格审查，又曾于事前经过讲习训练，且开票过程系于众目睽睽之下进行，彼等对无效票之认定，若无法证明有违法勾结情事，断无怀疑其公正性与判断能力之必要。
4 若承认法院之事后审查权，则将来各类型之选举，一旦当选者与落选者所得票数相差不大，落选者皆有可能借此要求重新认定无效票，希冀以此方式变动选举结果，则社会将永无宁日，尤其行政首长之选举，影响更钜，不可不慎。
5 就整部选罢法观之，并无赋予法院事后审查无效票认定之权，且中央选举委员会对此亦无释示。在本声请案所涉诉讼事件审理中，法院曾传讯中央选委会法制室科长作证（附件三），惟亦无肯定之答案，因此法院实不能率尔肯认之。
三、结语
综上所陈，选罢法第一百零九条不得提起再审之诉之规定，显然与宪法有违，恳请 钧院大法官会议依法解释为无效；至于法院对选罢法第六十二条之见解歧异部分，则请求为否定法院具有事后审查权之统一解释。
肆、关系文件之名称及件数
附件一：台湾台北地方法院六十七年度诉字第七七一四号判决影本乙份。
附件二：台湾高等法院台南分院八十三年度选上字第一号判决影本乙份。
附件三：台湾云林地方法院八十三年度选诉字第一号，民国八十三年六月二十九日准备程序笔录影本乙份。
声请人：徐０彻
代理人：王富茂律师
中华民国八十四年二月九日
附件 二：台湾高等法院台南分院民事判决 八十三年度选上字第一号
上 诉 人
兼被上诉人 许 ０ 明
诉讼代理人 黄 国 钟 律师
上 诉 人 徐 ０ 彻
诉讼代理人 王 奕 棋 律师
被上诉人 台湾省云林县选举委员会
法定代理人 廖 ０ 裕
诉讼代理人 廖 世 钟 律师
右当事人间选举无效等事件，上诉人对于台湾云林地方法院中华民国八十三年八月卅一日第一审判决（八十三年选诉字第一号）提起上诉，本院判决如左：
主 文
上诉人许０明及上诉人徐０彻之上诉均驳回。
第二审诉讼费用由上诉人各自负担。
事 实
甲、上诉人许０明方面：
一、声明：
（一）上诉部分：（１）原判决关于驳回上诉人之诉部分废弃。（２）台湾省第十三届县市议员选举云林县第六选举区（或其中若干投票所）之选举无效。（３）诉讼费用由被上诉人负担。
（二）答辩部分：１、上诉人徐０彻之上诉驳回。２、诉讼费用由上诉人徐０彻负担。
二、陈述：除与原判决相同，予以引用外，补称：
（一）上诉人徐０彻谓沾有印色之选票，应适用公职人员选举罢免法（简称选罢法）第六十二条第一项第五款“签名、盖章、按指印、加入任何文字或划写符号”，而非同条项第七款“将选举票污染致不能辨别所圈为何人”云云。所谓“符号”，必须足为“用意之证明”，仅系无意间（譬如折叠时甚至选举圈票处不洁）沾染印色，尚不足以为“用意之证明”，更不可能觇知投票人之身分，与“符号”之意义有别。刑法第二百二十条：“在纸上或物品上之文字、符号，依习惯或特约，足以为表示其用意之证明者，关于本章之罪，以文书论。”故符号与污染不同。
（二）审查行政程序及内容是否具有瑕疵，从而撤销违法之行政处分（宣告选举无效），乃宪政体制权力分立自明之理。被上诉人台湾省云林县选举委员会认为法院不得审查行政程序及内容，谅系对于法院之职权，认识未清所致。
（三）投开票所之投开票事务，乃各级选举委员会办理选举事务之一环，被上诉人无从推诿其责任。此观诸选罢法第十条：“各级选举委员会在办理选举、罢免期间，得调用各级政府职员办理事务。”第十一条第六款：“各级选举委员会分别掌理左列事项：丌投票所、开票所之设置及管理事项。”第一百零二条本文后段及但书：“其违法属选举或罢免之‘局部’者，‘局部’之选举或罢免无效，并就该‘局部’无效部分定期重行投票。但‘局部’无效部分显不足以影响选举或罢免结果者，不在此限。”而自明。
（四）有无效票认定错误，（选举人名册）未依规定盖印发票，仍系违背选罢法第六十二条第一项，与同法第一百零一条第一句：“选举委员会办理选举、罢免违法”之法律要件完全符合，而且足以影响选举结果，应为全部或局部“选举无效”之判决。全部“选举无效”，概念上已涵盖全部候选人“当选无效”；局部“选举无效”，则“足以受选举结果影响”之候选人，处于“当选未定”之状态。原审未及详查，仅仅为“当选无效”之判决，其见解尚有可议。
（五）司法院大法官释字第一三七号解释系有关行政命令之法院审查权，与本件无关。
三、证据：援用原审之立证方法。
乙、上诉人徐０彻部分：
一、声明：
（一）原判决关于上诉人部分废弃。
（二）废弃部分，被上诉人许０明在第一审之诉驳回。
（三）第一、二审诉讼费用由被上诉人许０明负担。
二、陈述：除与原判决相同，予以引用外，补称：
（一）选举票有、无效之认定，选罢法第六十二条定有明文，该条第一项列举九种选举票无效之规定，同条第二项并就无效票之认定程序明文规定：“前项无效票应由开票所主任管理员会同主任监察员认定；认定有争议时由全体监察员表决之，表决结果正反意见同数者，该选举票应为有效”。本件台湾省云林县第十三届县议员选举第五十四投开票所编号（１）之选票仅有不及二分之一之弯形；第二十一投开票所编号（４）之选票有疑似指印，业经各该投开票所依选罢法第六十二条之规定认定无效在案，原审以其自由心证认定上述二张选票应属有效票而推翻各该投开票所依法律所定程序之无效票认定，是否适法有待商榷。盖法律案一经立法机关制定并由总统公布实施，任何机关或个人均无排除其适用之权限，司法机关之审理本质上属于行政争讼之选举诉讼，亦系由选罢法中之规定而取得法律依据，法院审理选举诉讼自亦不能超逾选罢法规定，选罢法第六十二条既就无效票认定之程序定有明文，除非各该投开票所未依该条第二项之程序认定。该条第二项之认定系法律规定而非仅行政裁量，如诉讼法系程序法其规定多属程序，如依其规定践行程序则不能指摘其违法，选罢法第一百零三条第一项之当选票数不实足以影响选举之结果者，系指选务机关公告之该候选人当选之票数与实际得票数不符且足以影响选举结果之情形，如个别投开票所就该候选人得票之统计与实际情形不符或全部投开票之得票合计有误之情形者，自条文以观应无疑义。上诉人在云林县第十三届县议员选举之当选票数，原审亦认定与云林县选举委员会公告之票数并无不符，自无选罢法第一百零三条第一项规定之情事，尤有进者，大法官会议释字第一三七号决议：“选举票废票之认定除依选罢法规定应由开票所主任管理员会同主任监察员当场认定，并无得于选举诉讼中由选举人或候选人请求重行认定之规定”更可证明本件被上诉人以有、无效票重新认定之主张依法无据，原判决亦非适法。
（二）退而言之，假定司法机关对于投开票所办理选务人员依选罢法规定就选票有、无效所为认定有审查并推翻之职权，原判决就其中二张无效票重新认定为许０明之有效票并非正确，兹分述如次：
1.第五十四投开票所编号（１）之选票在被上诉人许０明栏虽有一红色弧形痕迹，但仅该弧形根本无法以肉眼判断其系使用选务机关所制之圈选工具所印之印记，盖法定圈选工具外围圆形而中间有ｙ，因此如用该工具盖上则在超过约三分之一之外围印上时必然中间之ｙ形有部分同时显出，而本件系争之该张选票上弧形几达半圆但未见中间ｙ痕，可证并非用选务机关之工具，是则依选罢法第六十二条第一项第九款：不用选举委员会制备之圈选工具者无效之规定，该选票应系无效票。
2.第二十一投开票所编号（４）之选票在被上诉人许０明之圈选栏上之圈选显系盖用圈选工具二次以上，且在选票上他处有类似指模之痕迹系不争之事实，并有该选票附卷可稽，此种情形系属选罢法第六十二条第一项第五款：“签名、盖章、按指印、加入任何文字或划写符号者”之情形，原审误用同条项第七款：“将选举票污染致不能辨别所圈者为何人”认为可辨别为投予被上诉人许０明而有效。选罢法为维护选举之公正与无记名投票之定则并为防止候选人与选举人间以不当手段达到期约投票目的，在第一项第五款特别规定以签名盖章加入任何文字或划符号之选票为无效。台湾当前选举贿选或其他不正行为层出不穷、花样日日翻新，候选人为使特定选举人投票予伊，在事先即约定在选举票上为特定之记号以证明系其选举人所投者在在皆是，有用选票折叠方式（如叠左上角、右下角，或中间某位置等者是）或用在选票上某处按指模或染印泥者，均系属于第六十二条第一项第五款之情形而为无效票。原判决对此适用法规错误自非合法。
3.本件两造之间得票相差仅有一票而有当选及落选之完全不同结果，因此每张选票之有、无效认定至为重要，自不能凭肉眼判断即推翻具有选务经验之开票所人员依规定所为之认定。系争之二张选票请送法务部调查局鉴定其是否使用选举委员会之圈选工具及是否指模或符号以确定其是否有效或无效。
（三）本届县议员选举，上诉人在选举结束后已由主管之选举委员会公告当选，是以对于选举区内各该投开票所之属于上诉人有效票而被列为无效票之事亦未再予追究，事实上就已知部分（其馀尚有其他投开票所亦有误将上诉人之有效票列为无效票之情形），第十五投开票所有一张，第二十三投开票所有十三张，第三十六投开票所有五张，第八投开票所有一张，应属于上诉人之有效票被认定为无效票，亦经证人蔡钦雄等在本院证实，为此声请本院勘验上述投开票所选票，自可证明上诉人之得票超过被上诉人。被上诉人既可藉重新验票以增加其得票数，上诉人当然亦得请求验票以证明其得票超过被上诉人，始符公平原则。
三、证据：声请讯问证人杨荣生、蔡钦雄、蔡育民、蔡森培，并将编号４选票送法务部调查局鉴定选票上污染是否指印或故意污染。
丙、被上诉人台湾省云林县选举委员会（简称云林县选委会）部分：
一、声明：（一）上诉人许０明之上诉驳回。（二）第二审诉讼费用由上诉人许０明负担。
二、陈述：除与原判决相同，予以引用外，补称：
（一）被上诉人系依各投开票所之报告表统计各候选人得票数，经原审勘验选票结果，系争选举区第二十一投开票所报告中记载许０明得票数为九十八票，第四十投开票所报告表中记载徐０彻得票数为三十一票，均与云林县选委会开票结果累计表相符，其馀各投开票所，除对如原判决附表所示–号选票有效、无效之认定有争执外，对各候选人之得票数均无疑义。而二十一投开票所选举人黄雪藜、蔡淑敏以按指印方式领票，经黄、蔡二人到庭承认无讹，自难认被上诉人办理选举有何违法情事。至于选票有效、无效之争议，属当选无效之范畴，与选举无效诉讼无涉。
三、证据：援用原审立证方法。
丁、本院依声请讯问证人并依职权函请台湾省选举委员会派员鉴识选票。
理 由
一、按选举无效或当选无效诉讼，均应于当选人名单公告之日起十五日内提起，本件台湾省第十三届县市议员选举，当选人名单系于八十三年二月五日公告，有该公告附于原审第一卷第三十四页可稽，则上诉人于同年月十八日提起本诉，尚在法定期间以内，其诉为合法，先为叙明。
二、上诉人起诉时诉之声明第一项请求宣告云林县第六选举区（或如起诉状附表十六个投开票所）选举无效，嗣于八十三年五月三日扩张诉之声明为如原判决附表二十三个投开票所选举无效（原审第二卷第四十八页），于本审又改为“或其中若干投票所之选举无效”，核该诉讼行为属扩张或减缩应受判决事项之声明，依民事诉讼法第二百五十六条第二款，应予准许。
三、上诉人许０明起诉主张其参与台湾省第十三届县市议员选举，为云林县第六选举区第四号候选人，经选举结果，获得六四四八票，以一票之差落于同选举区第七高票当选人即上诉人徐０彻之后，然如附表㈠所示之十六个投开票所中有将圈选许０明之有效票误计为无效票，有将无效票误计为徐０彻之有效票，亦有投开票所开出徐０彻之得票数与陈报予被上诉人云林县选委会之得票数不符者，另依云林县政府警察局“模拟选票处理系统”结果，发现七个投开票所记载之得票数与被上诉人云林县选委会公布之结果有所出入，而任何一票皆足以影响选举结果，前揭二十三个投开票所选举应属无效；又第五十四投开票所之编号“１”选票，该弧形图记明显可判别系圈选许０明，应属有效票，况第六十投开票所之编号“３”选票，其弧形图记比编号“１”之选票更不明显，却计为徐０彻之有效票，则编号“１”选票亦应采同一标准认定，另第二十一投开票所之编号“４”选票，虽有污染，惟仍可判别系圈选许０明，自应计为有效票，而非无效票，则许０明总得票数显逾徐０彻之总得票数，徐０彻非第七高票之当选人，当选票数既有不实，其当选应属无效，因而提起本诉。被上诉人云林县选委会则抗辩选罢法第六十二条第一项规定九款无效票之情形，其第二项明文规定该无效票应由开票所主任管理员会同主任监察员认定，认定有争议时，由全体监察员表决之，则法律仅授权由主任管理员、主任监察员、全体监察员认定，其他行政机关或司法机关无权重行认定等语；上诉人徐０彻另主张依大法官会议解释第一三七号，法院无选票认定权，许０明及诉外人陈宪中于第五十四投开票所编号“１”、“２”选票类似弦月形之选票依法被计为无效票，乃为正当，司法机关应尊重行政机关之认定，另徐０彻于第六十投开票所编号“３”选票显与前述情形不同，因隶属不同之投开票所而为不同认定。又第四投开票所编号“５”、“６”、“７”选票虽有叠折反印之圈选痕迹，然能辨别系折票时折叠反印、系圈选徐０彻，属有效票无疑，而第二十一投开票所编号“４”选票，因在第二、三号候选人间有红色指印而为无效票，该选务人员系依法而为认定，无违法可言等语为辩。（上诉人许０明对被告台湾省选举委员会部分诉讼，业于八十三年六月二十九日撤回，状附原审第二卷第一百十三页）。
四、本件台湾省第十三届县市议员选举云林县第六选举区候选人有十人，应当选七人，而许０明及徐０彻依序为登记第四号及第十号候选人，于八十三年一月二十九日经该选举区选举人投票选举之结果，徐０彻总得票数为六四四九票，以第七高票当选，并于同年二月五日经台湾省选举委员会公告当选，许０明总得票数为六四四八票，为最高票落选之候选人，此有台湾省选举委员会八十三年二月五日八三省选一字第二四八号公告及八十三年三月十四日八三省选四字第二二三三号函、云林县选委会八十三年三月十一日八十三云选四字第七○五号函附卷可稽，并为显著之事实。
五、关于选举无效之诉部分：
（一）按台湾省第十三届县市议员选举云林县第六选举区计有八十八个投开票所，许０明主张第六选举区或其中如原判决附表所示二十三个投开票所选举无效，惟并未举证证明该第六选举区全区有何违法情事，该部分主张自非可采，其复主张第六选举区内二十三个投开票所选举无效，则应为一部选举无效诉讼。
（二）查系争选举区第二十一投开票所报告表中记载许０明之得票数为九十八票、徐０彻为二六六票；第四十投开票所报告表中记载许０明之得票数为八票、徐０彻为三十一票，均核与开票结果累计表之记载吻合，亦有前述报告表、开票结果累计表（附原审第一卷第一六六页、二二六页）可按，被上诉人云林县选委会据报告表而统计各候选人之得票数，即无违法可言。至许０明虽提出同选举区第七号候选人即诉外人吴义道统计票数之照片一帧，由照片显示该纸统计表对第二十一投开票所许０明之得票数记载为九十九票，惟候选人个人所为之票数统计表，并非选务机关依法定程序所为之文书，数据资料来源是否正确已有争议，况该纸统计表对徐０彻之得票数记载二六七票，亦与二六六票不合，故许０明执此而主张前述二投开票所将其有效票误计为无效票，将无效票计为徐０彻之有效票，指陈选举无效云云，殊无可采。
（三）原审依职权于八十三年六月九日至云林县选委会勘验第四、二十一、二十九、四十、四十一、五十三、五十四、六十、六十四、六十五、六十六、六十九、七十一、七十二、七十六投开票所封存之选举人名册、选举报表及选票，两造除对附表㈢所示编号①至⑦共七张选票有效票、无效票之认定有争执外，另对上开投开票所有效票、无效票、各候选人之得票数等均未发现有疑义，且经原审核对选举人名册、选举报表及选票数亦相符合，有勘验笔录可凭。
（四）第二十一投开票所选举人名册中“蔡雪藜”、“蔡淑敏”以按指印领取选票，而该选举人名册上未盖二名证明人之印章，惟据证人黄雪藜、蔡淑敏于原审到庭结证称二人系未带印章，始以按指印方式领取选票，确曾前往投票等语綦详；另选举人“王铭颢”则系按指印后，该指印再被涂销，此部分亦据证人王铭颢于原审到庭证述谓投票当日，其先按指印欲领取选票，嗣仅携带驾驶执照，未带身分证，致选务人员不让其领取选票，始涂销指印等语在卷，则该投开票所之选举人名册上盖章或按指印领取选票之选举人数目与所领取选票数目相符，自难认有选举违法之情事。
（五）许０明另主张据云林县政府警察局“模拟选票处理系统”结果，有七个投开票所记载之得票数均与云林县选委会公布结果不符，然据证人杨毓麟即云林县警察局资讯室主任于原审证述谓该局电脑记票作业系为维护治安之用，由现场警卫人员将开票后资料回报派出所或分驻所，传回各地分局，再由县警察局资讯中心作统计，完成电脑作业，而传送资料人员抄写错误或接听错误，均可能造成误差，该份电脑资料并不对外公开，候选人一切得票数仍以县选委会公布者为准等语甚详，则云林县警察局为维护地方秩序，期迅速掌握选情，而为候选人得票数之统计，自应认属其内部之作业，纵其统计数据，与县选举委员会不符，亦不足据以认定选务机关有违法情事。
（六）上诉人许０明复主张选票认定错误为选举委员会办理选举违法等语。惟按选举委员会之职掌，依选罢法第十一条之规定，仅为投开票所之设置、管理等事项，选罢法第五十七条至第五十九条设置投开票所，派充管理员，至于各张选票有效、无效之认定，依选罢法第六十二条乃投开票所主任管理员与主任监察员之职权，非选举委员会之职掌，故选票认定纵有错误，亦与选举委员会无关。且选罢法关于选票无效之规定，依选罢法第六十二条系采列举制，因此种列举制难以概括各种选票有效、无效之多种情况，故选举委员会制作各种有效票、无效票之例示图形，供开票人员作为有效票、无效票认定参考，而该图形为例示性质，因而开票人员难免发生认定之差误，此种差误非属选举委员会之职权行使所产生，因而难认属选举委员会之违法行为，上诉人许０明据此主张云林县选委会违法，提起选举无效之诉，为不可采。
六、关于徐０彻当选无效部分：
（一）按选罢法第一百零三条第一款所谓当选票数不实，足以影响选举结果者，指将他候选人选票误算成当选人选票、无效票误算为当选人之有效票、当选人总得票数统计有误、当选人之公告票数与实际得票数不符、或将候选人之有效票误计为无效票，致落选者之票数，实较当选者为多，而生当选者之得票数，未达原应当选之最低票数各类情形，而足以影响应由何位候选人当选之选举结果而言。依此意旨，法院于选举诉讼对各张选票有效、无效之认定，应有审查权。
（二）选罢法第六十二条第二项虽规定：“前项无效票，应由开票所主任管理员会同主任监察员认定，认定有争议时，由全体监察员表决之。表决结果正反意见同数者，该选举票应为有效。”惟此项规定系指当场开票时，选务机关计算票数之判断程序，并非排除法院审查权之特别规定。上诉人徐０彻主张依大法官会议释字第一三七号解释，法院无验票权等语。惟按该一三七号解释为：“法官于审判案件时，对于各机关就其职掌所作有关法规释示之行政命令，固未可迳行排斥不用，但仍得依据法律表示其合法适当之见解。”系指法官对行政机关所订定，对将来不特定之事实而为抽象、强制性之行政命令并无违宪审查权而言，投票所主任管理员认定选票有效、无效，系就具体、特定事项，为事务性之认定，并非行政命令，自无该解释之适用。
（三）上诉人许０明主张五十四投开票所编号“１”及二十一投开票所编号“４”之选票原被认定为无效票，实应为有效票，上诉人徐０彻则以“１”号票非用选举委员会所备圈选工具所盖，“４”号票为记号票，均应无效等语为辩。经本院函请台湾省选举委员会遴派富于经验之选举委员来院鉴定，台湾省选举委员会指派委员林静雄、陈中全、叶天祐到庭，惟均称无法认定，查系争“１”号票系圈选许０明，其圈印呈“”形，其红色印文约达二分之一圆周，戳记内“ｙ”形虽未全部印出，但已出现“ｙ”形之二端，经与盖印完整之选票对光比对结果，其印文之圆周大小“﹨∕”形宽度、角度均与盖印完整选票之图形相同，足证系使用选举委员会制备之圈选工具所盖，上诉人徐０彻辩称非圈选工具所盖，殊不足采。矧六十投开票所编号“３”圈选徐０彻之选票，其弧较编号“１”者为小，且里面“ｙ”亦未印出，仍被认定为有效票，则编号“１”自宜认为有效票，原投开票所认定为无效票，应为错误。编号“４”圈选许０明之选票，印文内“ｙ”形虽有重复，但可明显辨别系圈选许０明，其右边虽有污染，但不致于不能辨别圈选何人，该污染亦非指印或文字，均不符选罢法第六十二条第一项第三、四、五、七款，而不应认为无效，上诉人徐０彻主张编号“４”选票为记号票，依选罢法第六十二条第一项第五款应属无效。惟按符号应有某种特定形状，表达某种含义使人一望即知，系争“４”号票并非方形，亦非三角形，非特定形状，更不能认系指印，亦无从判读其含义，应系选举人圈印时偶然沾上之污染，尚难认为系符号，且若选举人与候选人间约定以污染为符号者，则该投票所应有多张此类之污染票，但经原法院勘验二十一投开票所之有效票、无效票，仅发现此张污染票，有勘验笔录附于原审第二卷第八十四页可按，故仅此一张污染票实不能表达何种特别用意，上诉人徐０彻之主张，应非可采。系争“４”号票经原投开票所认定为无效票应为错误，该选票应该为有效票。许０明得票数为六四四八票，以一票之差落选，惟编号“１”、“４”选票既应认定为有效票，则许０明得票数应为六四五○ 票，较徐０彻所得六四四九票为高，则徐０彻所得票数即非应当选票数，其当选票数不实，足以影响选举结果，上诉人许０明请求宣告当选无效，为有理由。
七、上诉人徐０彻另主张第六选区中第八、十五、廿三、卅六投开票所之无效票中有多张应属徐０彻之有效票及许０明之有效票中有多张应属无效票等语。举证人杨荣生、蔡钦雄、蔡育民、蔡森培为证，惟渠等证人均未能叙述何种有效票被认定为无效票，证人杨荣生称：“投开票所当时人多，视线模糊，我有看到一张圈十号徐０彻的票被唱成废票。”证人蔡育民称：“我在人群后面看，发现有十三张徐０彻的有效票被当成无效票。”等语，证人蔡钦雄称：“我站在（投开票所)后面，看到一张圈选许０明的票，盖二个章应为废票，被认为有效票，因我站得很远，要讲已来不及。”等语，查开票时，观众拥挤吵嘈，出入混乱，证人等能否看清选票已有疑问，且渠均站在后面，视线更属不清，故尚不能仅凭证人难明认为合乎真实之证言，即认第八、十五、廿三、卅六投开票所有选票认定不实问题，况证人蔡森培等均称当时未提出异议亦未向警方报案，亦可见其所称不实，上诉人请求对第八、十五、廿三、卅六投开票所重新验票，尚非可采。
八、综上所述，被上诉人云林县选举委员会办理第十三届县议员第六选举区既无违法之处，上诉人许０明请求宣告选举无效，为无理由，另上诉人许０明所得编号“１”、“４”选票既应认为有效票，则其得票数为六四五○票，较上诉人徐０彻得票数六四四九票为高，则徐０彻所得票数即未达当选票数，其当选票数不实，足以影响选举结果，上诉人许０明诉请判决其当选无效，为有理由，原审驳回许０明选举无效之诉，而宣告上诉人徐０彻当选无效，核无不合，上诉人许０明、徐０彻犹执陈词，任意指摘原判决不当，求为废弃，非有理由。
九、本件事证已明，上诉人徐０彻请求将选票送调查局鉴定，核无必要。一○、据上论结：上诉人许０明、徐０彻之上诉均无理由，依民事诉讼法第四百四十九条第一项、第七十八条判决如主文。
中华民国八十三年十二月卅日
（本判决书之附表及本声请书其馀附件均略）
相关法条
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中华民国宪法 第 16、23 条 ( 36.12.25 )
公职人员选举罢免法 第 109 条 ( 86.06.18 )
