司法院释字第476号解释
解释字号
[编辑]释字第 476 号
解释日期
[编辑]民国 88年1月29日
解释争点
[编辑]毒品条例之死刑、无期徒刑规定违宪？
资料来源
[编辑]司法院公报 第 41 卷 2 期 40-58 页总统府公报 第 6271 号 11-34 页司法院大法官解释续编（十三）第 1-30 页
解释文
[编辑]
人民身体之自由与生存权应予保障，固为宪法第八条、第十五条所明定；惟国家刑罚权之实现，对于特定事项而以特别刑法规定特别之罪刑所为之规范，倘与宪法第二十三条所要求之目的正当性、手段必要性、限制妥当性符合，即无乖于比例原则，要不得仅以其关乎人民生命、身体之自由，遂执两不相侔之普通刑法规定事项，而谓其系有违于前开宪法之意旨。
中华民国八十一年七月二十七日修正公布之“肃清烟毒条例”、八十七年五月二十日修正公布之“毒品危害防制条例”，其立法目的，乃特别为肃清烟毒、防制毒品危害，藉以维护国民身心健康，进而维持社会秩序，俾免国家安全之陷于危殆。因是拔其贻害之本，首予杜绝流入之途，即著重烟毒来源之截堵，以求祸害之根绝；而制造、运输、贩卖行为乃烟毒祸害之源，其源不断，则流毒所及，非仅多数人之生命、身体受其侵害，并社会、国家之法益亦不能免，为害之钜，当非个人一己之生命、身体法益所可比拟。对于此等行为之以特别立法严厉规范，当已符合比例原则；抑且制造、运输、贩卖烟毒之行为，除有上述高度不法之内涵外，更具有暴利之特质，利之所在，不免群趋侥幸，若仅借由长期自由刑措置，而欲达成肃清、防制之目的，非但成效难期，要亦有悖于公平与正义。肃清烟毒条例第五条第一项：“贩卖、运输、制造毒品、鸦片或麻烟者，处死刑或无期徒刑。”毒品危害防制条例第四条第一项：“制造、运输、贩卖第一级毒品者，处死刑或无期徒刑；处无期徒刑者，得并科新台币一千万元以下罚金。”其中关于死刑、无期徒刑之法定刑规定，系本于特别法严禁毒害之目的而为之处罚，乃维护国家安全、社会秩序及增进公共利益所必要，无违宪法第二十三条之规定，与宪法第十五条亦无抵触。
理由书
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宪法第八条、第十五条固明定人民身体之自由与生存权应予保障；惟国家刑罚权之实现，立法机关本于一定目的，对于特定事项而以特别刑法规定特别之罪刑，以别普通刑法于犯罪及刑罚为一般性规定者，倘该目的就历史渊源、文化背景、社会现况予以观察，尚无违于国民之期待，且与国民法的感情亦相契合，自难谓其非属正当；而其为此所采取之手段，即对于人民基本权利为必要之限制，乃补偏救弊所需，亦理所当为者，即应认系符合宪法第二十三条之比例原则。至于其依循上述目的与手段间之均衡，就此等特定犯罪之评价所为之法定刑规定，在法益保护之考量上，普通刑法之其他犯罪与之并不相侔者，尤不得单以个人之价值判断，执以否定立法之价值体系，而以其关乎人民生命、身体自由之乙端，即谓系有违于前开宪法规定之保护意旨。
烟毒之遗害我国，计自清末以迄民国，垂百馀年，一经吸染，萎痹终身，其因此失业亡家者，触目皆是，由此肆无忌惮，滋生其他犯罪者，俯首即得；而制造、运输、贩卖无非在于使人吸食，其吸食者愈众，则获利愈丰，因是呼朋引类，源源接济，以诱人上瘾为能事。萃全国有用之国民，日沈湎于鸩毒之乡而不悔，其戕害国计民生，已堪发指；更且流毒所及，国民精神日衰，身体日弱，欲以鸠形鹄面之徒，为执锐披坚之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社会、国家之钜蠹，自不得不严其于法；而欲湔除毒害，杜渐防萌，当应特别以治本截流为急务，盖伐木不自其本，必复生；塞水不自其源，必复流，本源一经断绝，其馀则不戢自消也。
八十一年七月二十七日修正公布之“肃清烟毒条例”、八十七年五月二十日修正公布之“毒品危害防制条例”系鉴于烟毒之祸害蔓延，跨国贩卖活动频繁，而对之有所因应。故其立法目的在防止来自世界各国毒害，查缉流入毒品，预防及制裁与毒品有关之犯罪，亦即肃清烟毒，防制毒品危害，藉以维护国民身心健康，进而维持社会秩序，俾免国家安全之陷于危殆。因是拔其贻害之本，首予杜绝烟毒流入之途，即重烟毒来源之截堵，俾能清其源而遏其流，以求根绝。兹制造、运输、贩卖乃烟毒之祸源，若任令因循瞻顾，则吸食者日众，渐染日深，流毒所及，非仅多数人之身体法益受其侵害，并社会国家之法益亦不能免，此殷鉴非远。是对于此等特定之行为严予非难，并特别立法加重其刑责，自系本于现实之考量，其仅以两不相侔之侵害个人法益之杀人罪相比拟，殊属不伦；抑且制造、运输、贩卖烟毒之行为，除具备前述高度不法内涵外，更具有暴利之特质，利之所在，不免群趋侥幸，倘仅借由长期自由刑之措置，而欲达成肃清防制之目的，非但成效难期，要亦有悖于公平与正义。肃清烟毒条例第五条第一项：“贩卖、运输、制造毒品、鸦片或麻烟者，处死刑或无期徒刑。”毒品危害防制条例第四条第一项：“制造、运输、贩卖第一级毒品者，处死刑或无期徒刑；处无期徒刑者，得并科新台币一千万元以下罚金。”其中关于死刑、无期徒刑之法定刑规定，系本于特别法严禁毒害之目的而为之处罚，乃维护国家安全、社会秩序及增进公共利益所必要，无违宪法第二十三条之规定，与宪法第十五条亦无抵触。
关于意图贩卖而持有毒品罪之肃清烟毒条例第七条第一项、毒品危害防制条例第五条第一项暨“贩卖”之司法实务见解声请解释部分，前者为起诉事实所未记载，此有在卷之起诉书正本可稽，既不在起诉之列，当不属审判之范围，声请人复未说明其如何系属于审理该等案件所应适用之法律，自非得以之为声请解释之对象；至于后者贩卖一词，概念上究应为如何之阐释，乃见解之问题，非属法律本身适用抵触宪法之疑义，均不符合本院释字第三七一号解释之意旨，应不予受理，附此叙明。
大法官会议主席 施启扬
大法官 翁岳生
刘铁铮
吴 庚
王和雄
王泽鉴
林永谋
施文森
孙森炎
陈计男
曾华松
董翔飞
杨慧英
戴东雄
苏俊雄
相关附件
[编辑]抄台灣台北地方法院法官陳志祥聲請書
壹 目的
一 按憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務。法官於審理案件
時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者
，得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法
律為違憲之具體理由，聲請司法院大法官解釋，司法院釋字第三七一
號解釋著有明文。
二 本院審理八十七年度重訴字第十四號被告許○群、翁○誠、林○金、
張錦鏜煙毒案件（下稱本案）及八十七年度訴字第九九八號被告林景
華煙毒案件（下稱林案），認為其所應適用之前肅清煙毒條例（下稱
前條例）第五條第一項、第七條第一項、毒品危害防制條例（下稱本
條例）第四條第一項、第五條第一項，分別有牴觸憲法第七條、第十
五條、第二十二條及第二十三條規定之疑義，且有立法疏漏之情事，
業已分別裁定停止其訴訟程序。
三 依前述釋字第三七一號解釋，聲請司法院大法官解釋憲法，以求宣告
前條例第五條第一項、第七條第一項、本條例第四條第一項、第五條
第一項之規定因違憲而無效，並請宣示立法院應迅速補充立法，以資
救濟。再者，司法實務上對何謂販賣之見解明顯錯誤，關係本案被告
張錦鏜之罪責，亦請一併闡明之。
四 本案被告四人均在羈押中，本院遂於八十七年六月六日，以北院義刑
精八七重訴一四字第一七七一八號函，詢問司法院大法官書記處：被
告在押之案件，可否優先受理解釋？如不裁定停止訴訟程序，可否聲
請解釋？其理由略以：被告在押之案件，法官認為應適用之法律有牴
觸憲法之虞時，依司法院釋字第三七一號解釋，似須裁定停止訴訟程
序，再聲請大法官解釋。如此，在押被告因訴訟停止而無法獲得審理
，已有剝奪其訴訟權之虞；而其等候解釋期間，又須不斷延長羈押，
勢將影響人權；如因而被迫將應羈押之被告釋放，以便裁定停止，有
時未必妥適。本院推原該三七一號解釋意旨，認為既可裁定停止而聲
請解釋，更可不裁定停止而聲請解釋云云。司法院大法官書記處於八
十七年七月十五日，僅以（八七）處大三字第一二五三五號函稱：依
該院大法官第二七八九次全體審查會決議，各級法院依該院釋字第三
七一號解釋聲請解釋憲法者，如係被告羈押中之案件，原則上應優先
審理云云，並未答覆如不裁定停止訴訟程序，可否聲請解釋。為此，
本院只得兩案一併裁定停止，一起聲請解釋，以符合該三七一號解釋
意旨。被告既在羈押中，尚祈大法官速為解釋！
五 被告張錦鏜所涉非法吸用化學合成麻醉藥品罪部分，業經判決確定；
而被告許○群、翁○誠、林○金是否涉有行使偽造護照罪，以及兩案
是否涉有懲治走私條例罪嫌部分，不在聲請解釋範圍內，均併此而說
明之。
貳 疑義
一 本案被告許○群、翁○誠、林○金三人，涉嫌於八十六年十二月六日
，自在泰國之「阿源」委託來台之泰國船員「阿強」處，取得海洛因
五大件（每件約七百公克）並存放台北市名邑飯店後，於同月七日，
由被告林○金、翁○誠取來兩大件，交付被告許○群，由被告許○群
持至台北市大亞飯店，以新台幣一百六十八萬元之價格，將之售與他
人。同月九日，被告翁○誠、林○金取來另三大件，存入台北市新光
三越百貨公司地下樓儲物櫃，再由其二人把風，而由被告許○群出面
，以新台幣二百五十五萬元之價格，將之售與被告張錦鏜。被告張錦
鏜持鑰匙至該儲物櫃取出該三件海洛因時，為法務部調查局人員當場
查獲。檢察官認為被告四人均犯前條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌
。林案被告林景華涉嫌於八十七年二月至同年四月二十日之間，連續
四次自大陸地區廈門經香港或澳門，搭機至桃園中正機場入境；每次
均將二兩至四兩毒品海洛因夾藏於內褲，而運輸入境，並持至台北市
開封街交付他人。同年五月十三日，在開封街而為警查獲。檢察官認
為被告涉有前條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪嫌。
二 本院審理兩案結果，認為被告許○群、翁○誠、林○金三人固涉有前
條例第五條第一項之販賣毒品罪嫌；惟被告張錦鏜似涉有前條例第七
條第一項之意圖販賣而持有毒品罪嫌；被告林景華似亦涉有前條例第
五條第一項之運輸毒品罪嫌。蓋前條例業經修正為本條例，並於八十
六年十月三十日經立法院三讀通過，而於被告行為後之八十七年五月
二十日公布施行，並於同月二十二日生效在案。前條例第五條第一項
販賣毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑；其第七條第一項意圖販賣而
持有毒品罪之法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣
三十萬元以下罰金。而本條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其
法定刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以
下罰金。其第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為無
期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。經比
較新舊兩條例結果，以舊法即前條例之規定有利於被告。被告行為後
法律已有變更，自應適用前條例。兩條例既須經過比較適用，則其相
同罪名之規定，自應一併聲請解釋，蓋其合憲與否，應有相同之結果
。其次，檢察官之所以認為被告張錦鏜買入海洛因即犯有販賣毒品罪
嫌，諒以司法實務奉行不渝之「所謂販賣，不以販入後復行賣出為必
要」之見解而為其論據。此一荒謬見解侵害人權數十年而迄今未變。
在判例制度尚存之今日，自有聲請大法官併為解釋或闡明之必要。
三 兩條例販賣或運輸毒品罪之法定刑，均為死刑或無期徒刑，較之殺人
罪之死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑為重；兩條例意圖販賣而持
有毒品罪之法定刑，均為無期徒刑或十年以上有期徒刑，並得併科罰
金，遠比預備殺人罪之二年以下有期徒刑為重。此種超重刑之立法，
是否違背罪刑相當原則，而非止於立法者形成自由（Gestaltungsfr-
eiheit）之問題？此乃本院疑問之所在。本院如依法定刑量刑，被告
不是被判死刑，便是無期徒刑，將是過量之處罰。因此，其所應適用
之前述條文，均有違憲之虞。為此而聲請解釋。
四 本聲請案係前條例及本條例之前述規定分別涉有牴觸憲法第七條、第
十五條、第二十二條及第二十三條之疑義，屬於司法院大法官審理案
件法第四條第一項第二款所謂之「關於法律有無牴觸憲法之事項」。
五 大法官於七十四年間所為之釋字第一九四號解釋，固稱「戡亂時期肅
清煙毒條例第五條第一項規定：販賣毒品者，處死刑，立法固嚴；惟
係於戡亂時期，為肅清煙毒，以維護國家安全及社會秩序之必要而制
定，與憲法第二十三條並無牴觸，亦無牴觸憲法第七條之可言」云云
；惟查：該解釋既以戡亂時期而作為合憲解釋之理由，則在戡亂時期
早已終止之今日，時空已有不同，其合憲理由恐已不存。再者，本件
聲請案並非針對修正前販賣罪之唯一死刑而為，其範圍尚包括兩條例
之意圖販賣而持有罪，其刑罰則包括死刑、無期徒刑及有期徒刑，亦
與前聲請案不同。何況，前聲請案之聲請理由及該解釋之理由，均未
針對各項憲法原則（Verfassungsgrundsatz）而論，其解釋實屬理由
不備。因此，大法官自應針對本聲請案再為解釋，併此說明之。
參 理由
一 立法者形成自由不可違背各種憲法原則
孟子曰：「離婁之明，公輸子之巧，不以規矩，不能成方圓；師曠之
聰，不以六律，不能正五音：堯舜之道，不以仁政，不能平治天下。
」（註一）立法者在行使立法權時，固有相當程度自由形成法律之裁
量（Ermessen）空間；惟仍須符合各種憲法原則始可，並非可以任意
為之。申言之，立法者之立法裁量或立法形成，唯有在憲法原則之規
範下，始有其自由可言，不能使其形成自由凌駕於憲法原則上；申言
之，其裁量必須本於理性抉擇，始得謂其合憲法；否則，以為立法萬
能而任意為之，乃裁量濫用（Ermessensfehlgebrauch） ，違背恣意
禁止（Willkuerverbot）原則，自難免其為違憲之立法。
（一）比例原則
憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩
序公共利益者，均受憲法之保障。」是為人權概括保障規定。其第
二十三條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自
由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不
得以法律限制之。」其除外規定，為公益原則。其法律限制，為法
律保留原則（Prinzip des Gesetzesverbehalt）。 其必要二字，
為必要原則，實乃比例原則（der Grundsatz der Verhaeltnisma-
essigkeit in Weiteren Sinne, The concept of proportionali-
ty）之規定。比例原則要求行政、立法及司法行為，其手段與所欲
實現之目的間，應有合理比例關係，不得不成比例。當今，已是防
止國家權力濫用之「法治國家原則」（Rechtsstaatsprinzip,Der
Grundsatz der Rechts staat lichkeit）之一。
德國學者 Fleiner之名言曰：「警察不能以大砲打麻雀。」（Die
Polizei soll nicht mit Kanonen auf Spatzen schiessen）（註
二）孔子曰：「割雞焉用牛刀！」
（註三）而莊子曰：「以隋侯之珠，彈千仞之雀，世必笑之。」（
註四）其理亦同。
凡此，足為比例原則之最佳註腳。
比例原則之內涵有三：（一）適當性原則（Prinzip der Geeigne-
theit ）。其意指所採取之手段必須適合其所追求之目的，始得謂
之正當，而具有適當性。申言之，以法律為手段而限制人民權利，
可達到維護公益之目的時，其立法手段始具有適當性。（二）最小
侵害原則（Erforderlichkeit, der geringstmoegliche Eingriff
,Prinzip der geringstmoeglichen Eingriffes.）。 其意指所採
取之手段能達成目的，且無其他具有相同效力而不限制基本權之更
佳手段時，始可謂其侵害最小，而具有必要性；申言之，於適當性
原則獲肯定時，在達成立法目的有各項手段時，應選擇對人民權利
侵害最小之手段，其手段始具有必要性，亦稱為必要性原則。（三
）比例性原則（Verhaeltnismaessigkeit in engerem Sinne,
Proportionalitaet） 。其意指欲達成一定目的所採取手段之限制
程度，不得與達成目的之需要程度不成比例，亦即必須符合一定比
例關係始可。申言之，其立法手段固可達成立法目的，惟其法益權
衡結果，仍不可給予人民過度之負擔，造成人民權利過量之損失。
依據適當性原則之要求，國家刑罰權之行使，應限於必要之干預；
能以其他手段而達成目的時，則應放棄刑罰。此由於刑法係以刑罰
為其反應手段，屬於規範社會共同生活秩序之最後手段。若以其他
手段亦能有效防止不法行為時，不應使用刑罰手段。唯在以其他手
段未能有效防止不法行為時，始得使用刑罰。此謂之刑罰之「最後
手段性」。在符合適當性原則時，立法者對於數手段之選擇，仍須
符合最小侵害原則及比例性原則；既不能以立法形成自由為詞，而
選擇侵害較大之手段；當其選擇該手段後，亦不能以立法形成自由
為由，而使規定嚴苛，以致形成對人民權利之過量侵害，使其目的
與限制程度不成比例。
再者，法律係社會規範之一，刑罰僅係多種社會控制手段之一而已
，並非唯一手段，且係輔助手段，屬於治標而已。因此，刑罰具有
輔助性，是為刑罰之「謙抑原則」。欲收預防犯罪之效果，必須廣
為運用刑罰以外之制度，即教育、道德、宗教、緩刑、假釋、保護
管束或其他各種保安處分，始克竟其功（註五）。若其他社會控制
手段不施，未能防範犯罪於未然，反而藉由擴張刑罰之立法，欲求
遏止犯罪，使得原本針對犯罪「後」始加以處罰之刑罰手段，由於
誇大其預防功能，而將之前移至犯罪「前」即加以處罰，使得被告
一有行為之危險時，即要受罰，實與行為刑法原則相違。危險犯（
Verletzungsdelikte）之立法，尤應注意！德國法學家耶林（R.
von Jhering 1818-1892 ）謂：「刑罰如兩刃之劍，用之不得其當
，則國家與個人兩受其害。」（註六）可不慎乎！明乎此，自然不
會迷信所謂「刑罰萬能觀」，以為刑罰足以治癒所有犯罪，更以為
死刑足以遏止所有之重罪，動輒以刑罰為手段，隨意賦予死刑甚至
唯一死刑，以求對抗任何犯罪，卻不思由其他治本方法著手，以求
防止犯罪在先。因此，在立法上，對於何種行為應予犯罪化，應依
後述之法益觀點而慎重考量。否則，輕易動用刑罰，破壞其最後手
段性，使刑罰不再謙抑，而變成工具，人民動輒得咎，「刑罰不中
，則民無所措手足」（註七）。
（二）法益原則
比例原則在刑事立法上，可以導出法益原則，蓋任何行為要加以犯
罪化，必有其「法益」（Rechtsgut, bein juridigue ）考量。法
益係法律所保護之利益，亦為刑法存在之正當根據。刑事立法之核
心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益
保護，無刑法可言；亦即無法益受到破壞或危險，則無刑罰之必要
。 行為如未造成「法益侵害」（Rechtsgutverletzung）或「法益
危險」（Rechtsgutgefaehrdung），則無將之犯罪化之必要。申言
之，對於法益造成侵害或危險之行為，始具有應刑罰性，而得立法
加以犯罪化，是為法益刑法之基本原則，是為法益原則。
法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自
由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，
其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。
此五種傳統法益，稱之為「個人法益」（Individualrechtsgueter
）。與之相關者，在個人法益之外，尚有一般法益即「超個人法益
」（ Ueberindividualistische Rechtsgueter）。 所謂超個人法
益，係指超出個人以外之法益，其本質僅係多數個人法益之集合。
例如內亂罪之法益，應認係多數個人法益（生命、身體、自由、名
譽、財產）之集合；而國內學者慣稱之為國家法益。又如刑法第一
百四十九條之妨害秩序罪，其本質係危及多數人之居住自由安全性
，則本罪之法益本是個人自由法益之集合；惟國內學者慣稱之為社
會法益（註八）。
法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑
合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化，是為法益
權衡原則，亦即立法必要原則；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑
度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性，是為法益相當原則，
亦即立法相當原則。法益相當原則，指法益破壞與刑罰賦予必須相
當，亦即犯罪與處刑必須相當，與後述立法上之罪刑相當原則相同
。申言之，在有「入刑化」之必要時，始得賦予該刑種；具有相當
性時，始得為該級刑度之訂定。必須與其法益位階為合理而相當之
規範，以免產生不合理之法定刑。依前者，可以導出一基本刑事立
法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則，立法者任意行
使其刑罰立法權之結果，勢必使得刑事法充斥「無法益之犯罪」（
rechtsgutsloses Delikt）。
（三）罪刑相當原則
比例原則在刑事立法上及司法上，可以導出罪刑相當原則。立法上
罪刑相當原則係指行為經犯罪化後，考量其侵害何種法益，應該賦
予何種刑罰種類；而在賦予自由刑或財產刑時，其刑度應在若干之
間，始得使其責任與其刑罰具有相當性而得相適應。理論上，應注
意法益位階，重所當重，輕所當輕；使罪得其刑，而刑當其罪；不
得任意賦予刑種，或任意增減刑度，使得罪重而刑輕，或罪輕而刑
重，亦稱之為立法比例原則。漢書云：「法無二門，輕重當罪。」
（註九）正是此意。
司法上罪刑相當原則，要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所
當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或
輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性，亦稱之
為司法比例原則。例如在實質上一罪或裁判上一罪而僅論以一罪時
，應酌情而為必要之加重，其罪責與刑罰始具有相當性。再如刑法
第三百三十七條之侵占遺失物罪，係專科罰金之罪；而收受贓物罪
，得處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金；如係收受他人
侵占之遺失物，因贓物罪之罪責並未超越侵占遺失物之罪責，故在
量刑時，侵占罪既僅得處以罰金，就收受贓物罪亦僅得選科罰金，
其罪責與刑罰始具有相當性，而符合罪刑相當原則。地藏十輪經云
：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕
治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」（註十）其此之謂也！
（四）平等原則
憲法第七條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級
、黨派，在法律上一律平等。」是為平等權。此一平等權之規定，
可以導出「相同之情況，應為相同之處理；不同之情況，應為不同
之處理」之平等原則，或稱差別待遇禁止（Differenzierungsver-
bot ）原則。申言之，人民得因其情況相同而要求為相同之處理或
規範，亦得因其情況不同而要求為不同之處理或規範。更進而言之
，即在相同情況下，人民亦得因其情節不同，而要求有彈性之規範
，以便為不同之處理。若其刑事立法不分輕重而只有死刑，並無其
他刑罰種類可供選擇，法官無法依其不同情況而為不同之量刑，則
是違背平等原則；若其立法只有死刑或無期徒刑可供選擇，因其彈
性過小，法官無法依照刑法第五十七條各款審酌，以便依據不同之
罪責而量處不同之刑罰，亦難認其符合平等原則。
（五）生命權保障原則
以法益位階觀之，生命、身體、自由、名譽和財產五種個人法益，
以生命法益位階最高。茲憲法第八條既由人身自由而論，顯然生命
權係超越憲法而存在，「生命權絕對保障原則」本係憲法原則，無
待乎憲法明文。因此，對於非侵害他人生命法益之行為而賦予相對
死刑，自屬違背生命權絕對保障原則，而為違憲之立法。退而言之
，若依司法院大法官審理案件法第四條第二項規定，解釋之事項，
以憲法條文有規定之事項為限，則觀之憲法第十五條規定：「人民
之生存權、工作權及財產權，應予保障。」依自然法觀點，所謂生
存權，以生命權存在為其前提，生命權自然包括於生存權內（註十
一）。準此，生命權保障原則亦為憲法原則無疑。再退而言之，至
少憲法第二十二條其他「權利」亦無排除生命權之理。因此，立法
對生命權之限制，仍應受憲法第二十三條之規範。準此以觀，立法
賦予死刑之規定是否合憲，即有商榷餘地。
憲法第二十三條係規定：在四種情況所必要時，始得對於自由權利
加以「限制」。如認為生命權係權利之一，亦因生命權之性質無從
加以「限制」，自亦不得逾越憲法之規定而加以「剝奪」。因此，
死刑既係生命權之剝奪，無論其為絕對死刑或相對死刑，均屬違憲
之立法。更退而言之，縱認為憲法第二十三條之「限制」包括「剝
奪」，仍不得違背罪刑相當原則。申言之，在侵害生命法益之行為
，始得立法賦予相對死刑之刑罰效果，亦即只有在殺人及其結合犯
，才可能具有剝奪行為人生命之必要性。進而言之，在非侵害生命
法益之絕對死刑，不合罪刑相當原則，固然違憲；在非侵害生命法
益之相對死刑，其理亦同；而在侵害生命法益之絕對死刑，不但剝
奪司法官之裁量權，為立法權侵害司法權，有違權力分立原則（
Prinzip der Gewaltenteilung ），而且，亦不合罪刑相當原則，
仍屬違憲。唯有在侵害生命法益之相對死刑，始得認係不違憲之立
法。一言以蔽之，在認為「剝奪」亦屬「限制」之前提下，亦僅在
殺人及其結合犯，賦予相對死刑之立法，方可認其不違憲；否則，
俱為違憲之立法。
以美國規定為例，其聯邦最高法院曾於一九七二年六月間，在其
Furman v. Georgia 一案中，認為死刑為憲法（美國憲法增補條款
第八條、第十四條）所禁止之「殘酷及異常之刑罰」（cruel and
unusual punishment），而認定其違憲。其後，雖於一九七六年七
月，在 Gregg v. Georgia 一案中改變態度，認為對殺人罪處以死
刑並不違反憲法；惟仍在其判決主旨中強調「對任何殺人罪事件均
以死刑為絕對法定刑之法律即為違憲」（註十二）。一九七七年七
月二日，復在判決中對於死刑存廢提出四項原則：１、各州法律仍
可沿用死刑，處以殺人犯。２、法律制度務必詳細規定，使法院於
決定死刑之前，能充分考慮對被告有利與不利之案情因素，不能輕
率地科處死刑。３、對死刑者無周全法律規定及保護，得視為違憲
而無效。４、凡規定殺人罪列入「唯一」死刑之條文時，因未載明
上列供法院審核輕重之條款，均屬違憲（註十三）。申言之，其最
高法院仍認唯一死刑係絕對違憲，無論其侵害之法益如何；在相對
死刑中，亦僅侵害生命法益之故意殺人罪，始得處以死刑。以此推
知其最高法院一貫立場有二：（一）唯一死刑違憲。（二）未侵害
生命法益之相對死刑違憲。其前後爭論只在侵害生命法益之相對死
刑是否違憲而已。
（六）人性尊嚴原則
德國基本法（Grundgesetz） 第一條第一項規定：「人性尊嚴不可
侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務（Die
Wuerde des Menschen istun-tastbar, Sie zu achten und zu
schutzen ist Verpflichtung aller staatli-chen Gewalt. ）。
」依國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴（die Wuer-de
des Menschen, Menschenwuerde, human dignity ）不可侵犯。尊
重及保護人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。既係義務
，即非權利，行政、立法、司法機關並無選擇自由。例如，在立法
上，對身體法益之危險犯，若以剝奪生命作為處罰手段，則是過量
之處罰，不但違背法益原則、罪刑相當原則、平等原則、生命權保
障原則，乃立法機關欠缺尊重及保護人性尊嚴，更是違背人性尊嚴
原則。司法上，法官如未依刑法第五十九條減輕其刑，乃司法機關
違背憲法義務，其判決乃侵害基本權之違憲判決甚明，屬於判決不
適用法則，為當然違背法令。更進而言之，對未侵害生命法益之犯
罪，而立法賦予死刑，或對於未侵害生命法益之犯罪行為人，而判
處死刑，均為違背人性尊嚴原則，不免其為違憲之立法或判決。
二 販賣或運輸毒品罪不須死刑或無期徒刑
（一）就法益觀點言之
漢文帝時，齊太倉令淳于公有罪當刑，其女緹縈上書曰：「死者不
可復生，刑者不可復續。」文帝為之動容，下詔除肉刑（註十四)
。死刑係生命刑，將剝奪行為人之生命。身體刑（Koerperstrafe,
Leibesstrafe,corporal punishment）既因不人道而為現行刑法所
不採，生命刑又有何存在之理由？而無期徒刑係指終身自由刑，為
終身監禁，亦即行為人有被永久隔離於社會時，才有必要施以無期
徒刑。在立法上，如非罪大惡極之犯罪，有何必要賦予此種嚴厲之
刑罰？何況，在廢除死刑之國家，無期徒刑係最高之刑罰，非至罪
大惡極，尤其不會輕率立法賦予之。
依法益原則觀之，製造、運輸或販賣毒品行為所直接危及者，不過
個人之身體法益，對於高位階之生命法益尚無直接危險，何況實害
！申言之，將製造、運輸及販賣毒品行為犯罪化，實係「危險犯」
（Verletzungs delikte ），並非「實害犯」（Gefaehrdungsdel-
ikte）之立法，有防患於未然之意。由於少量毒品即有大量危險，
製造、運輸、販賣毒品所危及者，係不特定之多數人，則其犯罪化
之立法固亦有據；然則，製造、運輸之後，必以販賣為最後目的，
而販賣毒品乃必須買受者自願配合，亦即需要相對人協力始得完成
之行為。因此，縱基於一般預防之觀點而認應予重罰，亦不應有剝
奪其生命法益之相對死刑以及使之永久隔離社會之無期徒刑！何況
，如前所述，立法剝奪個案裁量之司法權，實亦有違權力分立原則
（Prinzip der Gewaltenteilung ）。以最高位階之生命法益言之
，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖
罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備
犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則
未曾設預備犯而加以犯罪化。上述各預備罪，或為一年以下有期徒
刑，或為二年以下有期徒刑，均屬輕罰。準此以觀，製造、運輸或
販賣毒品之行為，對於他人之身體而言，只有危險，並無實害；對
於他人之生命而言，既無危險，更無實害，處以有期徒刑已足，立
法又何必以死刑及無期徒刑代之？製造、運輸或販賣毒品罪之法定
刑，在八十一年之前，係唯一死刑；現行規定係死刑或無期徒刑，
並無有期徒刑可供法官選擇。然則，觀之刑法第二百七十一條第一
項之殺人罪，係直接侵害他人生命法益之實害犯，其處罰不過死刑
、無期徒刑或十年以上有期徒刑，仍有有期徒刑可供選科。如此，
在未侵害生命法益之製造、運輸或販賣毒品行為，處以死刑或無期
徒刑，其法理何在？是兩條例關於製造、運輸、販賣毒品罪，其立
法罪刑輕重失衡，已然可見。其刑罰種類之賦予，實為過量之威嚇
，遠悖報應理論之要求，不合罪刑相當原則。
其次，觀之二十四年施行之刑法，其第二百五十七條第二項之販賣
或運輸海洛因罪之刑罰，不過三年以上十年以下有期徒刑而已，並
無死刑或無期徒刑之規定；乃四十四年施行之前條例，其製造、運
輸、販賣毒品罪之刑罰，竟為唯一死刑；遲至八十一年修法時，始
改為死刑或無期徒刑。今本條例沿之，仍為死刑或無期徒刑。該罪
死刑或無期徒刑之刑罰所欲保護者，竟是身體法益，並非生命法益
；其所欲防止者，竟是法益危險行為，並非法益實害行為。相形之
下，可知以死刑或無期徒刑而處罰製造、運輸或販賣毒品之行為，
實為過量之處罰，不合法益相當原則甚明。因此，根本之道，在回
歸刑法，處以有期徒刑即為已足。
（二）就刑罰理論言之
按刑罰之目的何在？向有報應理論與預防理論之對立。後者又可分
為一般預防理論與特別預防理論二者。主報應理論者強調：刑罰之
輕重應與罪責之輕重成比例。主一般預防理論者認為：刑罰之目的
不在報應，而在嚇阻他人，以儆效尤，使他人知所警惕，而不敢觸
犯法律。主特別預防理論者認為：刑罰重在教育，以促使犯罪行為
人能夠再社會化，成為社會中有用之一員，以達社會防衛之目的。
先就報應理論言之，刑罰係以與犯罪相等之痛苦，來報應犯罪之不
法，以達抗制犯罪之目的。申言之，刑罰以其具有痛苦性之本質，
來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責。社會得以實
現正義，而行為人得以贖罪。是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕
重成比例」。中共修正新刑法第五條亦規定：「刑罰的輕重，應當
與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。」（註十五）準此
，對比前述刑法第二百七十一條第一項侵害他人生命法益之殺人罪
，其法定刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。而本條例僅有
侵害他人身體法益危險之運輸或販賣毒品罪，其法定刑竟為死刑或
無期徒刑，可見本條例刑罰種類之賦予，為過量之處罰，不合報應
理論之要求，更不合比例原則之要求。次就一般預防理論言之，以
死刑或無期徒刑而處罰販賣毒品之行為人，係以剝奪
生命法益或終身行動自由之手段，而處罰僅有侵害他人身體法益危
險之行為人，以作為威嚇他人之手段，其為過量之威嚇甚明。立法
目的欲求嚇阻他人犯罪，結果必然適得其反，製造、運輸、販賣毒
品之行為，其處罰較重，而殺人之行為，其處罰較輕，顯與常人之
法感有違。如此一來，製造、運輸或販賣毒品者殺人，自亦在所不
惜，不但使得刑罰之邊際嚇阻效用喪失， 而且造成殘忍化效應（
Brutalization Effect）（註十六），亦即嚴刑峻罰逼得製造、
運輸或販賣毒品者可能輕率殺人，徒然使得人民之生命法益隨時
陷於不保！
一般預防理論之堅信者或稱：販賣毒品者將促使施用毒品者為購買
昂貴之毒品而無所不作，更犯他罪，故應重罰云云；然則，君不見
開設賭場可以使人一夕之間傾家蕩產？其危害較之製造、運輸或販
賣毒品尚且為烈；惟依刑法第二百六十八條之賭博罪，其處罰不過
三年以下有期徒刑，尚屬輕罪；未曾立法賦予無期徒刑，遑論死刑
！準此以觀，製造、運輸或販賣毒品罪又何必賦予死刑或無期徒刑
？復就特別預防理論言之，死刑為極刑，實係完全放棄教育刑而給
予犯人再社會化之機會。其不能達成特別預防之目的，自不待言。
何況，其立法手段既不能達成立法目的，自難謂合乎適當性原則。
其次，縱認為其人罪不可赦，必須永久隔離於社會，則依前述最小
侵害原則之要求，在追求任何合憲之目的時，應採取侵害人權最小
之手段，故在多種可以達到永久隔離之立法手段中，無期徒刑已足
達其目的，無須以死刑或唯一死刑行之。因此，無論相對死刑或絕
對死刑，均不能認係侵害最小之方法，仍與比例原則有違，不能認
為合憲。至於無期徒刑，理論上係欲使犯人永久隔離社會，又如何
施以再教育而求其再社會化？易言之，有再社會化之可能時，有何
處以無期徒刑之必要？是否處以長期有期徒刑即為已足？
（三）就刑事政策言之
反毒一項，全國各界皆應努力，原非司法所能獨力負擔。司法反毒
之重點，固在於嚴懲製造、運輸或販賣毒品之行為。然而，若教育
不施，海防不設，緝毒不力，徒憑嚴刑峻罰而繩之何益？其實，如
同法務部數年前提出「危害治安治罪暫行條例」一般，以為對特定
犯罪一律處以死刑，即可改善治安，均係治亂世用重典思想之產物
。該條例經學者反對，法務部乃將之撤回。何故？依犯罪學原理，
有人即有犯罪。犯罪何嘗因重典而停止？治重罪用重典，治輕罪用
輕典，始為法治國家之常態，不應動輒立法加重刑罰，甚或濫用死
刑或無期徒刑。君不見現行立法及司法對於擄人勒贖未撕票者濫用
死刑結果，只有造成更多撕票？
我國古代法家往往迷信「治亂世用重典」，此一觀念相沿迄今，未
受現代法治觀念洗禮者，也往往不能明瞭法治真諦。韓非子云：「
行刑重其輕者，輕者不至，重者不來；此謂以刑去刑。」可為適例
。事實上，輕罪而重罰，輕者固然不至，而重者往往接踵而來。尤
其，在已犯輕罪之際，往往不惜再犯重罪，反正輕重等罪。舉例言
之，如果立法規定罵人者死，則在罵人之後，進而傷人乃至殺人，
自亦在所不惜，何故？輕罪而重罰，階段嚇阻功能盡失，已無邊際
效用。我國現行刑事法體系，尤其刑事特別法，其立法並未使罪責
與刑罰相當，反而輕罪而重罰者比比皆是，所以者何，立法者濫用
刑罰之一般預防功能，以為重刑可以嚇阻所有犯罪也！
何況，「治亂世用重典」亦經不起歷史考驗：漢興，高祖初入關，
約法三章曰：「殺人者死，傷人及盜抵罪。」（註十七）改朝換代
之際，猶止於規定殺人者死，並未規定傷人及盜亦死，治亂世何嘗
用重典？再觀之現行懲治盜匪條例第二條第九款已規定意圖勒贖而
擄人者，處唯一死刑；未殺人而處以唯一死刑，可謂治太平世用超
重典；然則，十年來之擄人勒贖案件不惟未減，反而大增（註十八
），治安何嘗改善？由此可知：「治亂世用重典」云云，不過想當
然耳之迷信而已。更何況，一九八九年，聯合國之死刑問題報告亦
指出，「無法找到科學上之證據，以證明死刑比終生監禁更具嚇阻
作用」（註十九），則迷信死刑有何必要？香港立法局於一九九一
年六月二十六日，通過廢除死刑之動議案：「有見及防止及消滅罪
行所需，以保持香港為一個高標準、現代化及保障人權的社會，本
局要求政府強化警備以對付罪行，以及動議立法局廢除死刑，而以
終身監禁取代。」（註二十）一九九三年四月二十一日，香港立法
局終於一九九二年刑事罪行（修訂）（第三號）條例，正式廢除死
刑（註二十一）。觀其動議理由所要求者，亦僅「強化警備」一項
而已。由此可見，強化警備以提高破案率，使得有罪必罰，歹徒無
所遁形，始為得計。申言之，提高刑事追訴之確實性才是對於犯罪
具有威嚇力，最高之破案率才是最好之刑事政策（註二十二）。一
言以蔽之，抓得到比判得重更為重要。
日前，聯合國在荷蘭海牙成立永久國際刑事法庭之草案，規定凡犯
下種族滅絕、戰爭罪行、反人性罪行及侵略等國際社會最關切罪刑
者，將在此起訴而受審，其最重刑期為無期徒刑，並無死刑規定（
註二十三）。在全球刑事政策皆朝人性化走向時，獨我國尚陷於「
治亂世用重典」之泥淖中而不能自拔。主其事者不但不作正確示範
，反而推波助瀾，忽而要引進新加坡之鞭刑，忽而要引進美國加州
之三振刑（註二十四），以為以暴制暴，便可改善治安而天下太平
，未免一廂情願。殊不知無罪而受罰，或輕罪而重罰，則重罪將如
何處罰？如此，徒然使得刑罰架構為之紊亂，人民無所措其手足而
已！
三 販賣或運輸毒品罪最多處以長期徒刑已足
司法院釋字第二六三號解釋稱：若有情輕法重之情形，裁判時本有刑
法第五十九條酌量減輕其刑之適用。最高法院亦認「適用第五十九條
酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌」（註
二十五）。觀之刑法第五十七條已將「犯罪所生之危險或損害」一項
列於第九款。而刑法第五十九條係規定「犯罪之情狀」可憫恕，並非
規定「犯罪之行為」可憫恕，則其情狀自然包括各種量刑考量情狀在
內。雖有謂該條所謂可憫恕者，必須客觀上值得同情，量處最低度刑
仍嫌過重者，始足當之；然則，如前所述，就比例原則觀之，或就法
益原則觀之，或就罪刑相當原則觀之，或就其他憲法原則觀之，製造
、運輸、販賣毒品之行為，並無賦予或處以死刑或無期徒刑之必要。
準此以觀，行為人將受過量之處罰，其處罰乃罪不至死之死刑，或罪
不至此之終身監禁，此非可憫恕，何謂可憫恕？準此，再參以人性尊
嚴原則，法官依刑法第五十九條而減輕其刑，實乃法定義務，並非裁
量權。然則，並非人人信念如此，減與不減在人，則被告之幸與不幸
，在法官一念之間！因此，宣告死刑與無期徒刑違憲，改為有期徒刑
，始為正途；否則，至少應將有期徒刑與之併列，以供法官選擇，可
免刑罰過苛之弊端。
其次，我國有期徒刑係二月以上十五年以下，遇有加重時，僅得加至
二十年。由於十五年與無期徒刑之間，相距過大，若處以十五年覺得
太輕，處以無期徒刑又覺得太重時，將造成量刑上之困難。若處以十
五年，則為重罪而輕判，被告將逃避部分罪責；若處以無期徒刑，則
為輕罪而重判，被告將受到額外處罰。兩者皆有違罪刑相當原則。由
於歷史因素所影響，即鴉片戰爭陰影使然，法官認為製造、運輸或販
賣毒品為罪大惡極者不在少數，被告因而被處以死刑者亦不在少數，
被處以無期徒刑者尤為多數，六年來，已達七百餘人（註二十六）。
此七百餘人處以有期徒刑已足，卻被處以無期徒刑，屬於遭受過量之
處罰。不必永久隔離於社會者，卻被宣告應永久隔離於社會。其中，
諒有部分被告係因法官覺得處以有期徒刑十五年太輕，而又無長期自
由刑可供選擇，乃被迫選擇處以無期徒刑。否則，單是煙毒案件，六
年間有七百餘人被判處無期徒刑，寶島罪人何其多！豈真全部罪刑相
當？不免令人存疑！
查刑法之立法係在二十四年間，當時之平均人壽尚短，故有期徒刑以
十五年為其上限。觀其立法理由，係考慮當時「人生平均年齡不過四
十一、二齡」；惟六十餘年後之今日已然不同，平均人壽已近八十歲
，已近立法當時一倍。因此，有期徒刑必須延長，是為法與時轉，使
法官在量刑上有其空間，庶幾被迫性之無期徒刑可以避免！申言之，
縱認製造、運輸或販賣毒品之危險性高，對象為不特定人，有重罰之
必要，長期徒刑實已足夠，根本不須無期徒刑，何況死刑！易言之，
必須與社會永久隔絕者，始服無期徒刑；必須長期教化始能再社會化
者，則服長期徒刑。如此，刑罰位階及其規範始能漸趨常態。至於有
期徒刑應延長至如何程度，較為合理，當可委諸立法者之形成自由，
自不待言！
四 意圖販賣而持有毒品罪更不須長期徒刑
如前所述，販賣毒品罪之不必至死刑或無期徒刑，只須處以有期徒刑
已足。準此，觀之兩條例之意圖販賣而持有毒品罪，其法定刑均為無
期徒刑或十年以上有期徒刑，則其罪責尚不必至無期徒刑，乃舉重明
輕之當然解釋。然則，其有期徒刑是否應至十年以上？觀之下述，即
知不然：
已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，得按既遂犯之刑減輕
之。依刑法第六十五條規定，無期徒刑減輕後，為七年以上有期徒刑
。縱認為兩條例關於販賣毒品罪之死刑或無期徒刑不違憲，惟因意圖
販賣而持有毒品行為，尚未至著手販賣，其罪責較之販賣毒品未遂罪
還輕，尚不必至七年以上有期徒刑，何況十年以上！因此，兩條例關
於意圖販賣而持有毒品罪之十年以上有期徒刑，不合法益原則，亦不
合罪刑相當原則，不失為違憲之規定。反之，如認為兩條例關於販賣
毒品罪之死刑或無期徒刑違憲，則更應比例降低其意圖販賣而持有毒
品罪之刑度，始合法益原則及罪刑相當原則，自不待言。
五 販賣不以販入後復行賣出為必要乃謬見
司法實務上對販賣二字之見解，可謂怪異之至，認為「所謂販賣，不
以販入後復行賣出為必要」（註二十七）云云，造成行為人不過意圖
販賣而持有毒品，尚未著手販賣，連販賣未遂罪都未構成，卻被判處
販賣既遂罪之刑。惟查立法者既未使用「買賣」二字，而使用「販賣
」二字，則此一見解，已是明顯錯誤，並非法律問題仁智之見而已。
申言之，此乃司法者曲解立法者之意思，任意變更犯罪構成要件，再
以悖離罪刑法定原則之解釋方法，加以曲解，而侵害人權。數十年來
如此，迄今未變，令人遺憾！此一見解，分別有中文及法律上之誤會
：在中文上，販賣乃同義複詞，販者，賣也。販賣即是賣，買與賣係
相對名詞。實務上以「販入」表示「買入」，出於以為「販賣」乃「
買賣」之誤會所致。在法律上，就罪責程度觀之，販賣、意圖販賣而
持有、轉讓、施用、持有之行為，分別成立販賣罪、意圖販賣而持有
罪、轉讓罪、施用罪、持有罪。此在本條例或麻醉藥品管理條例皆然
。其罪責程度，由高而低排列，刑罰規範甚為完整而井然有序。然則
，此誤見一出，造成販賣未遂罪無從適用，而意圖販賣而持有罪幾遭
架空；為此，實務上遂有認為意圖販賣而持有罪，係指「意圖販賣而
販入以外之原因而持有並另行起意販賣」者而言；其扭曲立法意旨在
先，復以迂迴之解釋以免該罪成為具文，何苦至此？實則，由於「意
圖販賣而非法持有」與「非法持有」，其基本之持有行為相同，所不
同者，前者具有販賣之主觀不法要素及責任意思而已。正因此故，立
法加以犯罪類型化，為獨立犯，用以規範買入而尚未賣出之情形，是
為原則；所謂「意圖販賣而販入以外之原因而持有並另行起意販賣」
，充其量為該款適用之例外情形而已，並非該款適用之原則。至於實
務上認為販賣罪與轉讓罪「犯意各別」，而依數罪併罰原理，論以二
罪，亦屬誤解，蓋就行為本身觀之，有牟利意思而持有並轉手而取得
對價，是為販賣；無牟利意思而持有並轉手，無論取得對價與否，皆
為轉讓。申言之，持有行為、轉讓行為均為販賣行為在客觀上之基礎
行為、當然行為、部分行為、低度行為。在成立販賣罪之際，低度之
轉讓行為如同持有行為，已為高度之販賣行為所吸收，自難將其販賣
行為割裂，將其中部分行為另行論以轉讓禁藥之罪責。何況，君不見
持有故意與販賣故意亦屬各別，何以高度之販賣行為可以吸收低度之
持有行為，而不能吸收低度之轉讓行為？可見可否吸收，應就行為本
身而論，不應論及行為以外之主觀不法要素或責任意思，併此說明之
。
若在麻醉藥品管理條例，其販賣罪係五年以上有期徒刑，前述錯誤見
解尚未見其嚴重性；惟在前條例或本條例之販賣毒品罪，其法定刑乃
死刑或無期徒刑；在八十一年前條例修法之前，乃唯一死刑，則其謬
見侵害人權之嚴重性可想而知。考績制度、辦案成績制度、裁判書送
閱制度、判例制度，加之案牘勞形使人習焉而不察，實為主因；惟因
司法體系保守難改，唯賴大法官併為解釋，以資澄清，始克有濟！
肆 結論
日前，見報載八十三年間走私毒品海洛因二公斤來台之被告吳來旺，
最高法院已判決其死刑確定（註二十八），頓時心中感慨萬千，不該
死者而死之，此非殘民以逞而何？未料，八十七年八月二十日，司法
周刊及法務通訊同時刊載被告已於上月二十三日執行槍決，讀之心中
戰慄，難以自已！數十年來，類此事件竟然層出不窮。其殺不辜者，
豈非視人命如草芥？
觀之該案最高法院判決死刑之理由，竟是「販賣之毒品數量甚鉅，嚴
重危害國人健康」。海洛因二公斤豈是數量甚鉅？對身體（健康）法
益之危險犯，竟以剝奪生命作為處罰手段，根本是過量之處罰，明顯
違背比例原則，違背法益原則，違背罪刑相當原則，違背平等原則，
違背生命權保障原則，違背人性尊嚴原則，是為侵害基本權之違憲判
決甚明。法官未依刑法第五十九條減輕其刑，乃違背憲法義務，屬於
判決不適用法則，為當然違背法令。然則，最高法院檢察署檢察總長
竟未提起非常上訴，以資救濟！法務部長竟未依刑事訴訟法行使最後
審核權，率爾批准執行死刑，豈有求其生而不得乎（註二十九）？一
念之間決人生死者，豈真無動於衷乎？季康子問政於孔子曰：「如殺
無道，以就有道，何如？」孔子對曰：「子為政，焉用殺？子欲善，
而民善矣！」（註三十）古之人為政不用殺，今之人為政焉用殺？以
殺止殺，不但難止殺，唯恐以殺止殺殺不止！至少，如非以殺不足以
止殺，充其量只能在殺人及其結合罪上，立法始可採用相對死刑；若
非侵害生命法益之罪而賦予死刑甚或唯一死刑，何如「殺其麋鹿者，
如殺人之罪」（註三十一）？豈是合理！若謂販賣毒品者該死，則殺
人、強盜、強姦、販賣人口、職業賭博、販賣槍砲者，難道不該死？
然則，現行法之各該罪，均有有期徒刑可以選科，既未規定唯一死刑
，亦未規定死刑或無期徒刑，甚至若干罪只規定有期徒刑。蓋未殺人
而處以死刑，剝奪其生命，如同掘坑於境內，陷人民於死地，與苛政
猛於虎何異？
其次，無期徒刑必須有永久隔離社會之必要時，始得為之，惟我國刑
事法上無期徒刑何其多！如非殺人或其結合罪，有何必要立法賦予之
？至少，如前所述，其罪須至應與社會永久隔絕者，始服無期徒刑；
如只須長期教化即可再社會化者，服長期徒刑即可，何必動輒以無期
徒刑相加？不當立法不斷，全面減刑再三，監獄教化不彰，假釋審核
不實，才是治安敗壞主因。今治安敗壞而不求病因，徒以重刑欲求改
善，何異緣木求魚？一味加重其刑，社會只有更加混亂，人民未蒙其
利，先受其害，殆可預期。以本聲請案而言，其運輸或販賣毒品者，
罪不必至死，亦不必至終身監禁，依現行有期徒刑論罪科刑即為已足
；倘認為所犯該罪之輕重不一，有期徒刑之十五年上限尚有不足，則
立法延長有期徒刑即可，亦不必至無期徒刑，何況死刑！苟能如此，
重所當重，輕所當輕，使得被告罪得其刑而刑當其罪，再配合假釋或
減刑濫用之禁止，使得假釋門檻隨之提高，並經嚴格審核程序，無期
徒刑應不適用一般假釋，只可依特別程序或經由特赦為之，使得受刑
人不再輕易縱之而去，社會或可漸趨法治常態。如其不此之圖，任由
過重之刑侵害人權，欲求國家長治久安，雖堯舜不能！
伍 註釋
註一：語出「孟子」離婁篇。
註二：見 F. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltung-
srechts,S. 404. 引自林錫堯著「西德公法上之比例原則」，
司法周刊第九十八期，司法周刊雜誌社，七十一年十二月，第
二版。其意係指打麻雀用彈弓或鳥槍即可。
註三：語出「論語」陽貨篇。
註四：語出「莊子」讓王篇。其全文為：莊子曰：「今且有人於此，
以隋侯之珠，彈千仞之雀，世必笑之；是何也？則其所用者重
，而所要者輕也。」引自陳志祥著「論罪刑相當原則」，台灣
基隆地方法院檢察署印行，八十二年七月初版，第五十六頁。
註五：見張甘妹著「刑事政策」，三民書局股份有限公司，八十年一
月修訂再版，第十二頁。
註六：見林山田著「刑罰學」，台灣商務印書館股份有限公司，八十
一年二月修訂第一次印刷，第一二六頁至第一二七頁。
註七：語出「論語」子路篇。
註八：見陳志龍著「法益與刑事立法」，自版，七十九年初版，第一
四○頁及第五十二頁。參註四陳志祥著「論罪刑相當原則」，
第十頁及第十一頁。
註九：見漢朝班固撰、謝瑞智今譯「漢書刑法志」，自版，八十年八
月一日初版，第九十頁。
註十：釋迦牟尼佛語，出自「大乘大集地藏十輪經」卷第三，唐三藏
法師玄奘譯，財團法人佛陀教育基金會出版部，七十九年十二
月再版，第九十頁。
註十一：見張治安著「中華民國憲法最新釋義」，八十四年十月第三
版，政大書城，第九十四頁。
註十二：引自曾錦源著「公法上比例原則之研究」，私立輔仁大學法
律學研究所碩士論文，七十七年十二月，第一○四頁。
註十三：見鄧海波著「從人的求生慾論死刑之存廢」，法律評論第四
十五卷第三期，法律評論雜誌社，六十八年一月，第二十二
頁；亦見張平吾著「台灣地區執行死刑現況及相關問題之探
討」，警政學報第十五期，中央警官學校警政研究所，七十
八年，第一一一頁。
註十四：見註九漢朝班固撰、謝瑞智注譯「漢書刑法志」，第四十八
頁；並參楊鴻烈著「中國法律思想史」，台灣商務印書館股
份有限公司，五十三年版，第一九五頁。
註十五：一九九七年十月一日施行之中華人民共和國刑法，引自聯合
報八十六年三月十八日第九版，趙秉志著「大陸新刑法典鳥
瞰」。
註十六：見彭聖斐著「論死刑之存廢－以死刑存置論與死刑廢止論之
各論爭點為中心」，全國律師，八十六年十二月十五日出版
，第五十二頁。
註十七：見註九班固撰、謝瑞智注譯「漢書刑法志」，第四十五頁。
註十八：見聯合晚報，八十七年七月二十二日，第三版。據統計八十
七年一月至同年五月，擄人勒贖案件共有三十八件，大約四
天一件。
註十九：見張香華編「生或死」，國際特赦組織（Amnesty Interna-
tional,簡稱 A.I.）在台舉辦「死刑存廢」會談實錄，星光
出版社，八十年五月，第七十五頁。
註二十：見「廢除死刑運動在香港」，國際特赦組織香港分會一九九
一年八月通訊。
註二十一：見八十二年四月二十二日聯合報，引自律師通訊第一六五
期，台北律師公會，八十二年六月五日，第五頁。
註二十二：「最高的破案率是最好的刑事政策」係法務部前部長廖正
豪語，載法務通訊第一八二九期第三版，八十六年五月二
十二日，廖正豪著「全面打擊犯罪建立祥和社會（下）－
法務部部長在總統府國父紀念月會專題報告講詞」。
註二十三：見中國時報，八十七年七月十八日，第十三版。
註二十四：三振刑，指對於重大犯罪之再犯者，加倍處刑，三犯者，
處以無期徒刑，使之「三振出局」；見民生報，八十七年
四月十九日，第二十版。其實，刑法累犯之設，係將被告
前次已受處罰之行為再次評價而再次處罰，已有違憲之爭
，何況三振刑！參陳志祥著「三振刑殺雞用牛刀」，刊於
聯合報，八十七年四月二十四日，民意論壇版。
註二十五：最高法院七十年五月十六日七十年度第六次刑事庭長會議
決議參照。
註二十六：依法務部、教育部、行政院衛生署編著「反毒報告書」，
由法務部發行，八十七年五月，第二十三頁記載：八十一
年至八十六年，因煙毒案件而遭判處死刑確定者共有六人
，遭判處無期徒刑確定者共有七七二人。
註二十七：最高法院六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭
推總會議決議參照。以「販入」作為「賣出」而判決者，
不知凡幾；法官之裁判書類或檢察官之檢察書類中，以「
販入」二字而表示「買入」者，更是俯拾皆是，實乃司法
奇觀！
註二十八：見自由時報，八十七年七月九日，第六版。
註二十九：見北宋司馬光著「資治通鑑」，引自註四陳志祥著「論罪
刑相當原則」，第一六六頁。其全文為：歐陽觀為推官，
留心讞獄，嘗夜閱文書，屢廢而歎，妻問之，曰：「此死
獄也，我求其生不得！」其妻曰：「生可求乎？」曰：「
求其生而不得，則死者與我兩無憾也！矧求其生而有得耶
！」亦可參歐陽修著「瀧岡阡表」，其文句類此。
註三十：語出「論語」顏淵篇。
註三十一：語出「孟子」梁惠王下篇。其全文為：臣聞郊關之內，有
囿方四十里；殺其麋鹿者，如殺人之罪，則是方四十里，
為阱於國中；民以為大，不亦宜乎！
此 致
司 法 院
聲 請 人：台灣台北地方法院法官 陳志祥
中華民國八十七年九月九日
相关法条
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中华民国宪法 第 8、15、23 条 ( 36.12.25 )
毒品危害防制条例 第 4、5 条 ( 87.05.20 )
