宪法法庭112年宪判字第17号判决/许大法官志雄提出，谢大法官铭洋、杨大法官惠钦加入之协同意见书

宪法法庭112年宪判字第17号判决协同意见书
许志雄大法官提出
谢铭洋大法官、杨惠钦大法官加入

医疗法第84条规定：“非医疗机构，不得为医疗广告。”（下称系争规定）禁止医疗机构以外之任何个人及团体为医疗广告。由于原因案件之原告为医师，且声请人台北高等行政法院地方行政诉讼庭德股法官仅就系争规定适用于医师部分，认侵害医师受宪法第11条言论自由、第15条职业自由及第7条平等保障之基本权，声请解释宪法，故本号判决将审查范围限定于系争规定有关禁止医师为医疗广告之部分，从而宣告其“与宪法第11条保障言论自由之意旨不符，于此范围内，应自本判决公告之日起，失其效力。”对此，本席敬表赞同，惟认为在据以审查之宪法上权利、审查基准之择定理由，以及审查基准之运作等方面，尚有值得探讨之处，爰提出协同意见书。

一、据以审查之宪法上权利

系争规定涉及言论自由（表现自由）、职业自由及平等权之侵害问题，本号判决完全针对言论自由加以审查，至职业自由及平等权则未予置喙。基于下述理由，本席认为此一作法尚属允当。在人权体系中，言论自由具有“优越地位”（preferred position），受高度保障，其规制立法之合宪性应从严审查，不待赘述。关于职业自由之规制立法，我国宪法审查实务基本上采取“三阶段理论”（司法院释字第649号解释参照）。若系职业活动之规制，亦即关于从事工作之方法、时间、地点等执行职业自由之限制，则立法者具有广泛之裁量权，仅受宽松之审查。而关于平等权，差别待遇如非以“可疑类型”或“准可疑类型”为区别指标，原则上应采宽松审查之合理性基准，亦即该差别待遇之目的如系为追求公益，且所采手段与目的之达成间具合理关联，即与平等权之保障意旨无违。

系争规定禁止医师为医疗广告，固与医师职业自由之规制有关，但其属职业活动之规制，甚至系周边而非核心部分（医疗行为）之规制，依据前揭“三阶段理论”，应采宽松审查基准。关于平等权方面，系争规定就医疗机构与医师乃至其他个人或团体所为差别待遇，非以“可疑类型”或“准可疑类型”为区别指标，参照前述，同样应宽松审查，以采取合理性基准为宜。反之，言论自由部分，多数意见参照司法院释字第414号、第577号及第794号等有关商业言论之解释，认应采取实质关联性基准，亦即为中度审查（理由第17段及第18段参照）。与职业自由及平等权部分相比，言论自由部分既然应采取较严格之审查基准，则以之为审查焦点，顺理成章。况言论自由部分之审查，已获致系争规定违宪之结论，自无庸续为职业自由及平等权部分之审查。

二、审查基准之择定

医疗广告属商业言论范畴，本号判决以中度基准审查系争规定对医师为医疗广告之规制，就基准之择定结果而言，堪称妥适。惟何以采取此等基准，多数意见所述理由及论证恐未尽周延，有待补充。

诚然，对于商业言论内容规制之违宪审查，如司法院释字第414号、第577号及第794号解释所示，过去大法官迭采实质关联性基准。多数意见谓：“系争规定系限制医疗广告之主体，与前开大法官解释，系针对立法者对于言论内容之限制所为阐释，二者虽有不同，然系争规定所禁止者，仍与言论自由之限制有关，故前开大法官所阐释之审查标准，亦可援用于本件。”（理由第18段参照）。惟同系（商业）言论自由之规制，亦可能因规制事项、型态及面向之不同，而异其审查基准。例如，关于言论时间、场所及方法之规制，其审查基准通常较言论内容之规制宽松。而商业言论之事前审查，司法院释字第744号解释称：“化妆品广告之事前审查乃对言论自由之重大干预，原则上应为违宪。系争规定之立法资料须足以支持对化妆品广告之事前审查，系为防免人民生命、身体、健康遭受直接、立即及难以回复危害之特别重要之公共利益目的，其与目的之达成间具直接及绝对必要关联，且赋予人民获立即司法救济之机会，始符合宪法比例原则及保障言论自由之意旨。”则采严格审查基准，可资参照。

本席认为，医疗具有高度专业性，医疗广告是否属实，有无虚伪夸张等情事，常非一般人所能判断。国家为确保民众权益，就医疗广告施以较其他商业言论严格之规制（医师、律师、会计师及建筑师等专门职业人员采资格制，其职业选择自由严格受规制，应系出于相同考量），尚属必要。基此，医疗广告似可适用较其他商业言论宽松之审查基准。然系争规定全面禁止医师为医疗广告，其规制手段严厉，著眼于此，无宁应采比一般商业言论内容规制严格之审查基准。两相权衡，采取中度之实质关联性基准，可谓稳健之作法。

三、审查基准之运作

比例原则源于德国，无论在审查项目、重点或密度要求方面，均与美国违宪审查基准论有别。二者于我国宪法审查实务上并存，且近年来出现混用或融合之现象，值得关注。

申言之，比例原则之内容包含适合性（规制手段应有助于目的之达成）、必要性（有多种同样能达成目的之手段时，应选择对人民权益损害最少者）及比例性（规制手段所造成之损害不得大于达成目所获致之利益，或称相称性）三项审查。适用比例原则时，须同时决定审查密度，亦即究竟采取较宽松或较严格之审查。因此，比例原则至少须与审查密度搭配，始能成为完整之审查基准。依美国违宪审查基准论，基本上分为严格审查基准、中间审查基准（实质关联性基准）及合理性基准三种。严格审查基准要求立法目的系为追求必要不可或缺之公益，且所采手段限于必要最小限度范围。中间审查基准要求立法目的具重要性，且规制手段与目的间存有实质关联性。至合理性基准，仅要求立法目的正当，手段与目的有合理关联，亦即无恣意或显不合理情形。

近年司法院解释及宪法法庭判决于适用比例原则，为高密度审查时，除要求立法目的系为追求特别重要公共利益外，亦就适合性、必要性及比例性逐一详加审查（宪法法庭112年宪判字第11号判决参照）。然为中密度审查时，则要求目的须为追求重要公益，所采手段与目的之达成间须具有实质关联，而未就适合性、必要性及比例性逐一审查（司法院释字第766号解释及宪法法庭111年宪判字第9号判决参照），实际上与实质关联性基准无异。为低密度审查时，类皆5表明目的如属正当（追求公共利益），且其所采取之手段与目的之达成间具合理关联，即与宪法第23条比例原则无违，同样未就比例原则之三项内容审查（司法院释字第750号、第768号、第788号与第809号解释及宪法法庭111年宪判字第19号、112年宪判字第7号与112年宪判字第16号判决参照），运作模式与合理性基准如出一辙。要之，以比例原则为高密度审查时，尚维持比例原则之正规操作；而为中密度或低密度审查时，业已变调，可谓假比例原则之名，行美式中间审查基准（实质关联性基准）或合理性基准之实。

本号判决一方面承认系争规定之立法目的合宪，理由在于：“系争规定若仅为医疗广告行政管理方便之目的，准许医疗机构为医疗广告而禁止医师为之，固难认系为追求重要公共利益。惟系争规定尚有维护国民健康之目的，从而仍可认为系为追求重要公共利益，与宪法尚无抵触”（理由第20段及第26段参照）。另一方面表示：“系争规定为达到维护国民健康之目的，与所采禁止医师为医疗广告之手段间，难认有何实质关联”，从而认定违反宪法第23条比例原则（理由第26段参照）。其以实质关联性基准审查，获致违反比例原则之结论，运作方式显然顺应前述趋势。