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宪法法庭112年宪判字第17号判决/黄大法官昭元提出之协同意见书

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一、本判决结论及本席立场

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[1] 本判决宣告医疗法第 84 条:“非医疗机构,不得为医疗广告。”(下称系争规定)关于禁止医师为医疗广告部分违宪,并立即失效。对此“部分违宪”[1]及“立即失效”之主文宣告结论,本席敬表赞同。就理由部分,本席也支持以言论自由为本判决据以审查之宪法权利,另也赞成本判决之采中度审查标准。然就系争规定所涉之宪法权利、中度审查标准的选择及适用等方法论层面的几个重要问题,则有以下协同意见。

二、本判决据以审查之宪法权利

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[2] 系争规定禁止非医疗机构为医疗广告,固与医疗广告之管制有关,但并非对医疗广告内容或时间地点方式之限制,而系对医疗广告“主体”之限制或区别,也就是对表意人资格之限制或区别(speaker-based restriction/distinction)。就所限制之主体而言,涉及医疗机构与非医疗机构之区别及差别待遇,而与平等权保障有关;就所限制的事项(医疗广告)而言,则涉及商业言论及职业自由的限制。因此系争规定所涉及的宪法权利包括平等权、言论自由和职业自由三者,本判决则仅以言论自由为据以审查的宪法权利。

(一)平等或言论自由?

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[3] 就系争规定表面的限制而言,上开主体的区别显然是其限制的核心所在,亦即医疗机构以外之人,包括医师、其他医事人员(如护理师、物理治疗师等)和一般人民(自然人、法人及人民团体),均受系争规定之限制,而不得为医疗广告。然本判决考量本件系法院声请,其原因案件仅涉及医师因医疗广告受罚之情形,非医疗机构亦非医师之其他人民与原因案件无涉,故认系争规定限制上开其他人民之规定部分,并非声请人就原因案件于裁判上所应适用之法律,因此将之排除于本判决审理范围之外。[2]从而本判决完全未审查系争规定关于限制医师部分是否违反平等权,也未审查系争规定限制非医疗机构亦非医师之其他人民(包括其他医事人员及一般人民)部分是否违反平等权或其言论自由。[3]

[4] 就此,本席认为:系争规定有关限制“非医疗机构亦非医师之其他人民”部分,确非声请人所应适用之法律,将之排除而不予审查,尚可理解。然本判决仍然回避了以平等权审查医师与医疗机构之区别及差别待遇是否违宪的争点,亦即同属医疗法第 9 条所定义,且都符合同法第 85 条规定之相同内容的医疗广告,为何医疗机构得为,而医师一律不得为之?

[5] 先就平等审查所应选择的审查标准而言,由于医师与医疗机构之分类,并不涉及嫌疑或准嫌疑分类,就此而言,本件之平等审查本应会采用宽松标准。然如进一步考量系争规定所干预之权利类型或事务领域,亦即医疗广告所涉之商业言论自由,则本件之平等审查仍有采用中度标准之可能。按医疗广告之性质为商业言论,就此种言论类型之内容管制,向来大法官解释均采中度标准予以审查。[4]系争规定区别医师与医疗机构,就是否得为医疗广告而有差别待遇,其平等审查应该也以采用中度标准较妥。至于依中度标准所为之目的及手段审查,其结论应该和依言论自由来审查不会有实质差异。

[6] 按上述医疗广告主体之区别,如从言论自由来看,亦即针对表意人身分之限制。以后者为审查之基础及架构,其审查重点应该和平等审查无异,且更能凸显问题之所在:为何需要保障医师得为医疗广告之言论自由?医师所为医疗广告对医疗资讯市场、病患权益之贡献为何?由于本件不论是以平等或(商业)言论自由为权利基础,其审查标准及合宪与否的结论应该相同,故本席仍然支持本判决之仅以言论自由为权利基础来审查系争规定。

(二)言论自由或职业自由?

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[7] 就系争规定禁止医师为医疗广告而言,系争规定确实也干预了医师之职业自由,更精确的说,干预了医师执行职业之自由。但本判决仍仅以言论自由为据以审查之宪法权利,并未同时援引职业自由为权利基础。

[8] 就此,本席认为:除上开主体限制外,系争规定所直接管制之行为或事项客体,系医疗广告(言论),而非医疗行为本身。就医师之职业自由而言,医疗广告显然并非其医疗业务或行为之核心,而较属于医师执行职业之延伸性宣传行为。以职业自由来评价系争规定的合宪性,不仅难以连结医师职业自由之核心保障(未见其利),且其审查标准只会是宽松标准,反倒可能导致合宪之结论(反有其害)。故本席支持本判决之仅以言论自由为权利基础,来审查系争规定。[5]

三、本判决对中度审查标准之选择

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[9] 由于系争规定系对医疗广告之管制,而医疗广告系以“招徕患者医疗为目的”(参医疗法第 9 条),因此本判决将之定位为商业言论,并延续过去大法官解释就商业言论内容管制所采之中度标准,据以审查系争规定(参本判决理由第 16 至18 段)。

[10] 按向来大法官解释以中度标准审查有关商业言论之立法管制,均系对于商业言论之内容管制(参司法院释字第 414号、第 577 号、第 623 号[6]及第 794 号解释)。而本判决所审查之系争规定,有如前述,系对“谁”得为医疗广告之主体限制,亦即针对表意人身分之限制,而非针对医疗广告内容之管制,是否当然或必然适用中度标准予以审查,在方法论上容有进一步研究之必要。

[11] 有关言论管制的司法审查,我国释宪实务[7](如释字第 445 号解释)及宪法学说[8]所参考、继受的美国法“双轨理论”(Two-Track Theory),系依规范管制的客体为何,区别为“针对言论内容”(content-based)或“非针对言论内容”(或直译为“内容中立”)(content-neutral)的管制,而采取不同的审查标准。至系争规定所涉的“针对表意人身分”(speakerbased)之管制,则难以迳自归于上述双轨理论之任一分类,也未必当然属于内容管制,并应严格审查。[9]

[12] 宪法言论自由不仅保障表意的内容,也保障表意人。在有些情形,政府之所以采取针对表意人身分之管制,其动机其实是要隐藏或取代对该等表意人言论内容之直接管制,而其效果往往也与针对言论内容的管制无异。[10]又因为表意人身分常即代表或再现特定立场,此时甚至还可能构成观点歧视,或是对特定弱势或政治上无力(politically powerless)群体之排挤压迫,[11]而应受到严格审查。在有些情形,针对表意人身分的管制,亦可能属于对言论市场的结构性管制,而非针对言论内容的直接镇压或对特定言论内容的偏好,例如限制未成年人或外国人不得提供政治献金等,则未必要严格审查。是就言论管制的违宪审查而言,针对表意人身分的管制究应采取何种审查标准?是否应考量表意人在各该言论市场的相对实力及地位,而区别保障程度?例如容许国家对于某些表意人(如享有操纵言论市场实力的社群媒体平台等)得为较大之管制;[12]或仍应循类型化之方法,依情形(如所连结的言论类型)而选择严格或中度标准?[13]实仍为有待研究之未定难题。

[13] 本席认为:由于针对表意人身分之管制,除系对人之分类及差别待遇外,其效果也常构成针对言论内容之间接或直接管制,于此情形原则上可参照所涉言论内容管制之审查标准,而采中度以上的审查标准。以本件而言,由于系争规定禁止医师所为之医疗广告,其性质属商业言论;又参照立法资料,立法者应无内容偏好或观点歧视之动机,系争规定之适用结果亦不致产生类似效果。因此本判决比照商业言论内容管制之审查,而选择中度标准予以审查,应属适当。

[14] 就此,本判决理由第 18 段也先辨明本件系属医疗广告之主体限制,并非内容限制,再以“二者虽有不同,然系争规定所禁止者,仍与言论自由之限制有关,故前开大法官所阐释之审查标准,亦可援用于本件。”为由,而采中度审查标准。其理由虽稍嫌简略,但其结论仍可支持。

四、本判决对中度审查标准之适用

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(一)中度审查标准的内涵

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[15] 不过,即使援用商业言论内容管制之中度标准,本判决就针对表意人身分管制所适用的中度标准之内涵,是否仍完全相同?这是另一个值得讨论的问题。按所谓中度标准只是一个类型化标准的总称,基本上是个框架性的概念,并不当然只有“重要公益目的、实质关联手段”这两个抽象、笼统的要求。法院于不同的案件类型,于必要时,仍得进一步具体化,而发展出更具操作性的标准。

[16] 例如释字第756号解释就受刑人对外投稿内容之事前审查,亦采取中度审查标准,要求“其限制之目的仍须为重要公益,且手段与目的间应有实质关联”。[14]然该号解释就其所采之中度标准,则更进一步发展出下列 4 项具体的操作标准[15],尤其是针对手段部分:“(1)在目的部分,投稿内容必须是会“对于监狱秩序及安全可能产生具体危险”,才可禁止。在手段部分,则有 3 项,分别是(2)对于受刑人表现自由所造成之损害,不得超过限制措施所欲追求目的之利益;(3)是否另有限制较小之其他手段可资运用;(4)应留给受刑人另行投稿之足够机会,亦即是否还留下足够的表意机会给受刑人。”[16]

[17] 再以商业言论内容管制所适用的中度标准而言,大法官在释字第 794 号解释统整历来相关大法官解释,于解释理由书第 11 段提出以下的具体操作标准:(1)广告之商品或服务须为“合法交易”;(2)广告内容须非虚伪不实或不致产生误导作用[17];(3)管制目的须为追求重要公益,并承认“保障消费者获得真实而完整之资讯”和“保护国民健康”,均为重要公共利益;(4)其管制手段须与上述目的之达成间具有实质关联。[18]本判决理由第 17 段所引用者,大致同旨。

[18] 上述(1)在本件没有问题,(2)属于内容管制的问题,于本件也无从适用。因此需要讨论是系争规定之目的是否符合(3)所要求的重要公益,及(4)其手段(禁止医师为医疗广告)与其管制目的间是否具实质关联。

(二)目的审查

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[19] 先就目的审查而言,本判决首先认定“系争规定之目的有二:其一系为避免医师为医疗广告,造成管理上之困难,其二则系避免不当广告而维护国民健康。”(参理由书第 25 段),再认第一目的违宪、第二目的合宪,从而认为系争规定之目的合宪(参理由书第 26 段)。

[20] 就中度审查标准要求的重要公益而言,上述第一目的所涉之行政管理方便或减省行政成本、促进行政效率等类似目的,在程度上都只能算是合法或正当(legitimate)目的,虽可通过宽松标准之审查,[19]但尚不足以满足中度标准所要求的重要公益,[20]这也是中度标准和宽松标准在目的审查方面的区别之一。就此,本席赞成。

[21] 然本判决另认系争规定亦有“避免不当广告而维护国民健康”之第二目的,则恐有问题。本席认为:所谓不当广告主要应指医疗广告之内容而言,然系争规定系对医疗广告主体之管制,也就是针对表意人身分之管制,尚非针对医疗广告内容之管制。就系争规定限制非医疗机构亦非医师之一般人民或其他医事人员为医疗广告之部分,确可认上述第二目的为其目的,且属重要公益而可符合中度标准之要求。[21]但本判决在理由书第 9 段既已明白说明:“因本判决之原因案件所涉及者,为系争规定禁止医师为医疗广告之违宪审查,故本判决仅就此部分为论述。”自毋庸也不应再将上述第二目的列为本判决所审查之系争规定(有关限制医师为医疗广告部分)之立法目的。[22]

[22] 其次,系争规定区别医疗机构与医师,仅容许前者为医疗广告,并限制医师不得为医疗广告,就此区别及限制而言,依立法资料观之,其目的也显然不是维护国民健康,而是主管机关所强调的行政管理方便。因此所谓促进国民健康,应该不会是系争规定有关限制医师为医疗广告部分之立法目的。

[23] 故就系争规定有关限制医师为医疗广告部分,本席认为其目的仅为行政管理方便,尚非重要公益,不符中度标准之要求,其立法目的即已违宪。

[24] 就目的之审查附带一言者,有谓国家或可以“维护医师的职业形象”为规范目的,从而限制医师为医疗广告。此种目的之背后想法可说是:医疗广告过于商业,而医师有强烈的专业和公益形象,实不应从事广告行为。换句话说,医师袍可以有令人敬畏的福马林味,但不应有令人嫌恶的铜臭味。

[25] 本席认为:此种源自传统医师形象及角色预设的规范目的,恐怕是过于古老的浪漫想像及期待,多半也是一种“为了你好,所以要限制你”的片面好意,而不免流于家长主义的强制施恩(实为限制)。纵使系争规定之立法者当时确实出于此意,这也不会是合宪目的。[23]

(三)手段审查

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[26] 再就手段审查而言,本席赞成本判决之违宪结论,尤其是理由书第 28 段所示:“…是以系争规定之立法目的为维护国民健康,与所采全面禁止医师为医疗广告之手段间,难认有实质关联性。…”

[27] 按中度标准就手段部分所要求的“须与目的之达成间具实质关联”,并不要求系争手段必须是最小侵害手段或别无其他更小侵害手段,然至少不得逾越达成目的所需之程度;有时则会就手段限制所造成之损害,与其目的效益间,进行权衡(类似德国法狭义比例原则之操作),只有当后者大于前者时,始足以通过实质关联性的检验。此亦即中度标准与严格标准在手段审查部分的区别,也是中度标准更具个案衡量性(ad hoc balancing)的特征。

[28] 以本件而言,系争规定系“全面禁止”医师为任何医疗广告,并非只是限制医师所为医疗广告之内容(不论是正面表列或负面限制的范围),也不是限制医师所为医疗广告之方式(如得刊载之媒体型态等)或数量等。此等全面禁止的管制,不仅未留下足够表意空间,甚至是全面镇压医师为医疗广告的表意机会。况医师本为医疗服务的主要和直接提供者,以医师为医疗广告之主体,不仅能提供充分且正确之相关医疗资讯供患者参考,且更有利于医疗资讯之公开及传播。纵认现代医学治疗由于技术、设备、团队人力支援等因素,大型医疗机构(如医学中心、区域医院及地区医院)已经崛起,并逐渐扮演更重要的角色(例如在外科、急重症、罕见疾病等治疗及检验项目方面),而有个别医师所无法发挥的机构功能,因此亦有容许医疗机构得独立为医疗广告之需要及实益。然医疗机构仍不可能完全取代医师之医疗角色,二者间应该是互补或相互支援,而各有其独立为医疗广告之必要及利益。故即使以上述“维护国民健康”的第二目的而言,此种全面禁止医师为任何医疗广告的限制手段,恐怕反会损害,而非促进,上述第二目的之达成。如果再考量目前网路言论之即时、普遍、方便、低成本等特性,系争规定之限制显为不切实际的过时手段。

五、结语

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[29] 就争点及结论而言,本件是相对单纯的案件。但在方法论上,则有其理论面的挑战,包括:(1)究应以平等或言论自由审查本件?(2)针对表意人身分之限制,如何决定其审查标准?是否或如何与传统的双轨理论整合?(3)在本件,就医疗广告所适用之中度标准能否发展出更具体的操作标准?此外,本判决留而未深论的问题还有:(4)医疗广告之定位及保障是否要与一般的商业广告有所区别?[24]尤其是就医疗广告之内容管制(非本件争点),其审查标准是否会有不同?[25]

[30] 再者,本判决宣告系争规定违宪后,在实务上,也可能会有其外溢效果。按我国现行法规对于医事人员之广告,系依各类医事人员而分别以各该专法规范,其管制架构则与系争规定类似:容许相关医事机构,但禁止医事人员为相关医事广告,也是针对广告“主体”之限制。[26]本判决对系争规定之违宪宣告,是否会冲击各该医事法规对其他医事广告之类似限制,亦有待观察。制度系采中度标准而认合宪,然释字第 744 号解释就化妆品广告的事前审查则采严格审查标准而认违宪。是就不同事务领域商品或服务所为商业言论(商业广告)之内容或程序管制,法院仍有微调或修正审查标准的空间。

脚注

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  1. 医疗法第84条同时也限制非医师之其他医事人员及一般人民不得为医疗广告,但本判决仅审查医师不得为医疗广告的规定部分是否违宪,而未同时审查其馀部分之规定。
  2. 本判决理由第 9 段:“…因本判决之原因案件所涉及者,为系争规定禁止医师为医疗广告之违宪审查,故本判决仅就此部分为论述。”
  3. 对于既非医疗机构又非医师之其他人民而言,医疗并非其职业,因此系争规定不致干预其他人民之职业自由,而仅会有是否违反平等权及言论自由的问题。
  4. 参司法院释字第 414 号第 577 号第 794 号解释。
  5. 比较:本判决,蔡宗珍大法官协同意见书(主张以职业自由为本件据以审查之宪法权利)。
  6. 司法院释字第 623 号解释就“促使人为性交易之讯息”,亦定位为商业言论,并采取中度标准予以审查(参上开解释文第 1 段)。惟因认该等性交易广告之言论“系促使非法交易活动”,虽然在目的审查方面,仍要求须为追求国家重大公益,但就手段审查部分,似乎只要求“合理之限制”即可(参上开解释文第 2 段、理由书第 2 段)。
  7. 参司法院释字第 445 号解释。
  8. 林子仪,〈言论自由的限制与双轨理论〉,收于:李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集编辑委员会(编),《现代国家与宪法—李鸿禧教授六秩华诞祝贺论文集》,台北:月旦,页639-708(1997);另收于:林子仪,《言论自由与新闻自由》,台北:元照,页 133-196(1993/1999);林子仪,〈言论自由导论〉,收于:李鸿禧(等合著),《台湾宪法之纵剖横切》,台北:元照,页 103、156-160(2002)。
  9. See Turner Broadcasting System v. FCC, 512 U.S. 622. 645 (1994) (“So long as they are not a subtle means of exercising a content preference, speaker distinctions of this nature are not presumed invalid under the First Amendment”).
  10. See Citizens United v. FEC, 558 U.S. 310, 340 (2010) (“Speech restrictions basedon the identity of the speaker are all too often simply a means to control content”).
  11. 例如在以色列与阿拉伯冲突时,仅管制其中一方的表意。
  12. See Asaf Wiener, A Speaker-Based Approach to Speech Moderation and First Amendment Analysis, 31 STANFORD LAW & POLICY REVIEW 187 (2020.)
  13. Cf. Citizens United v. FEC, 558 U.S. 310 (2010) (适用严格审查); Sorrell v. IMS Health Inc., 564 U.S. 552, 562-571 (2011) (“§4631(d) imposes a speaker and content-based burden on protected expression, and that circumstance is sufficient tojustify application of heightened scrutiny”). Sorrelle 一案判决就同时构成表意人及内容管制时,认应适用中度或严格标准而加强审查。See Hunter B. Thomson, Whither Central Hudson - Commercial Speech in the Wake of Sorrell v. IMS Health, 47 COLUMBIA JOURNAL OF LAW AND SOCIAL PROBLEMS 171 (2013).
  14. 司法院释字第 756 号解释理由书第 13 段:“…监狱对受刑人言论之事前审查,虽非原则上违宪,然基于事前审查对言论自由之严重限制与干扰,其限制之目的仍须为重要公益,且手段与目的间应有实质关联…”。
  15. 参司法院释字第 756 号解释理由书第 13 段:…系争规定三之规定中,题意正确部分涉及观点之管制,且其与监狱信誉部分,均尚难谓系重要公益,与宪法第 11 条保障表现自由之意旨不符。另监狱纪律部分,属重要公益。监狱长官于阅读受刑人投稿内容后,如认投稿内容对于监狱秩序及安全可能产生具体危险(如受刑人脱逃、监狱暴动等),本得采取各项预防或管制措施。然应注意其措施对于受刑人表现自由所造成之损害,不得超过限制措施所欲追求目的之利益,并需注意是否另有限制较小之其他手段可资运用,且应留给受刑人另行投稿之足够机会(例如保留原本俾其日后得再行投稿,或使其修正投稿内容后再行投稿等),而不得仅以有碍监狱纪律为由,完全禁止受刑人投寄报章杂志。系争规定三有关“受刑人撰写之文稿,如……无碍监狱纪律……者,得准许投寄报章杂志”,就逾越上述意旨部分,亦与宪法第 11 条保障表现自由之意旨有违。
  16. 参司法院释字第 756 号解释,黄昭元大法官部分协同部分不同意见书第 22 段。
  17. (1)和(2)的两项要求其实也可看成是对管制手段的要求:对于促使非法交易、内容虚伪不实或有误导作用的广告,予以处罚的事后管制方式,就会是与其目的之达成间,具有实质关联的手段。
  18. 司法院释字第 794 号解释理由书第 11 段:“…商品广告所提供之讯息,其内容须非虚伪不实或不致产生误导作用,并以合法交易为目的而有助于消费大众作出经济上之合理抉择者,始受宪法第 11 条言论自由之保障。国家为保障消费者获得真实而完整之资讯,避免商品广告或标示内容造成误导作用,或为增进其他重要公共利益目的(如保护国民健康),自得立法采取与上述目的之达成间具有实质关联之手段,限制商品广告(本院释字第 414 号、第 577 号及第744 号解释参照)。”
  19. 司法院释字第745号解释理由书第 5 段:“…是以系争规定一及二只采定额扣除,除有减轻薪资所得者税负之考量外…,系为求降低税捐稽征成本,其目的尚属正当。…”本席按:上开解释系采宽松标准审查,参上开解释理由书第 3 段:“…此等分类及差别待遇,涉及国家财政收入之整体规画及预估,固较适合由代表民意之立法机关及拥有财政专业能力之相关行政机关决定。惟其决定仍应有正当目的,且其分类与目的之达成间应具有合理关联,始符合量能课税要求之客观净值原则,从而不违反宪法第 7 条平等权保障之意旨。”
  20. 司法院释字第760号解释理由书第 9 段:“…次按容训量仅系基于纯粹行政成本之考量,难谓重要公益。…”本席按:上开解释采中度标准审查(当时称为“较严格之审查”),参上开解释理由书第 5 段:“…鉴于应考试服公职权为广义之参政权,涉及人民参与国家意思之形成及公务之执行,与公共生活秩序之形塑密切相关,对此权利所为之差别待遇,原则上应受较严格之审查,除其目的须为追求重要公益外,所采差别待遇与目的之达成间亦须有实质关联,始与宪法保障平等权之意旨相符。”
  21. 参司法院释字第 794 号解释理由书第 11 段:“…国家为保障消费者获得真实而完整之资讯,避免商品广告或标示内容造成误导作用,或为增进其他重要公共利益目的(如保护国民健康),自得立法采取与上述目的之达成间具有实质关联之手段,限制商品广告…。”
  22. 如果要审查系争规定限制“既非医师又非医疗机构的其他人民”不得为医疗广告的规定部分是否违宪,则可以维护国民健康为其目的,来支持合宪宣告之结论。因为既非医师又非医疗机构之其他人民(包括其他医事人员),并非医疗行为(服务)之合法提供者,国家法律禁止其为医疗广告,具有防杜密医、避免虚伪不实、误导性医疗广告,从而维护国民健康之正面效益,此当然足以构成重要公益。
  23. 美国最高法院在 Bates v. State Bar of Arizona 一案判决曾认为所谓广告会损害律师专业及其公共形象之理由,并非政府得以禁止律师广告之合宪目的。See Bates v. State Bar of Arizona, 433 U.S. 350, 368-372 (1977). 上开判决见解于国家以类似理由禁止医师广告的情形,亦可参考。See generally ERWIN CHEMERINSKY, THE FIRST AMENDMENT, 285-287 (2d ed. 2021).
  24. 参本判决,许志雄大法官提出、谢铭洋、杨惠钦大法官加入之协同意见书,页3。
  25. 如果就医疗广告内容管制继续维持一般商业言论所适用的前述(1)广告之商品或服务须为“合法交易”、(2)广告内容须非虚伪不实或不致产生误导作用的两项具体标准(参本意见书前述第 17 段),则医疗法第 85 条就医疗广告内容之正面列举性管制,第 86 条之负面禁止规定(如第 2、4、5 款等),是否当然合宪,实有讨论馀地。反之,如果考量医疗广告内容涉及医疗专业知识,其表意人为医师专业人员,广告目的另具有维护国民健康之重要公益,而不只是招徕患者之经济利益等因素,亦可能就医疗广告或其他类似之专业人员广告(如其他医事人员、律师等),容许国家对医疗广告之为更严密的内容或程序管制;或在中度标准的框架下,另定或修正上述具体标准;即使仍适用中度标准,亦可能有不同的适用结果。例如释字第 414 号解释就药物广告的事前审查
  26. 参,例如,护理人员法第 18-1 条第 2 项:“非护理机构,不得为护理业务之广告。”物理治疗师法第 28 条第 2 项:“非物理治疗所,不得为物理治疗广告。”

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