宪法法庭112年宪判字第18号判决/吕大法官太郎提出，许大法官宗力、张大法官琼文、黄大法官瑞明、詹大法官森林、黄大法官昭元加入之部分不同意见书
| 宪法法庭112年宪判字第18号判决部分不同意见书 吕太郎大法官提出 许宗力大法官、张琼文大法官、黄瑞明大法官、詹森林大法官、黄昭元大法官加入 |
壹、本席基本立场
本判决主文第1项宣告公职人员选举罢免法（下称选罢法）第69条第1项（下称系争规定），排除立法委员、县市长选举以外公职人员选举的重新计票，抵触平等权保障，违宪；主文第2项前段，宣告台湾高等法院112年度选抗字第1号民事裁定（下称台高院裁定）违宪，废弃之，本席均敬表赞同。但就本判决未并将台湾新竹地方法院111年度选声字第1号裁定（下称新竹地院裁定）废弃，并发回台湾新竹地方法院（下称新竹地院），则难赞同，爰就此部分提出不同意见。
贰、选举纷争，应尽速解决
选举是人民透过集体的意思，推选出行使国家权力的行政首长或民意代表的行为。选举结果的纷争，不但是候选人之间的纷争，也隐含不同选民支持各候选人的之间的纷争，若不及时处理，可能导致纷争规模扩大并激化对立。加上民选的行政首长或民意代表，都有其任期，拖延一日解决纷争，就减损一分选举的实效。因此，迅速而明确的解决选举纷争，是选举制度设计上应有的考量。在此考量下，当事人的程序利益，必须作一定程度的退让，例如请求救济时限的缩短、减少救济的审级及禁止再审等（选罢法第118条第1项、第120条第1项、第127条第1项、总统副总统选举罢免法第102条、第104条第1项及第110条规定参照）。
参、宣告违宪、废弃、发回—裁判宪法审查三部曲
一、裁判宪法审查的立法意旨，在使宪法保障人民权益的网络，更加绵密、深透、有效
中华民国111年1月4日施行的宪法诉讼法（下称宪诉法），除原有的法规范宪法审查外，增加裁判宪法审查类型。立法意旨在使宪法规范贯串至个案裁判，个案当事人权益可及时受宪法保护。申言之，修法前，大法官只能针对确定终局裁判适用的抽象法规范进行审查，不审查具体裁判所涉的宪法争议，各法院裁判在解释法律及适用法律时，误认或忽略了基本权利重要意义，或是违反了通常情况下所理解的宪法价值等等司法权行使有违宪疑虑的情形，都无法处理。虽然从71年司法院释字第177号解释起，将解释的效力及于声请解释的个案，73年司法院释字第185号解释进一步阐释，声请人得依据该解释提起再审或非常上诉，74年司法院释字第193号解释，扩大至声请人以同一法令抵触宪法疑义而已声请解释的各案件，亦可依据解释提起再审或非常上诉，逐步扩张大法官解释个案救济的机能。但无论如何，声请人还是必须另外提起再审或非常上诉，才能获得真正救济，对于人民权益的保护，仍嫌迂回周折。再者，只要法规范不违宪，即使依据该法规范所作成的裁判违宪，也不受宪法审查，法院裁判成了不受宪法控制的国家权力，形成宪法保护网的漏洞。宪诉法增设裁判宪法审查制度，立法目的无他，即在使宪法保障人民权益的网络，更加绵密深透，权利救济流程更简化有效。宪诉法第62条第1项前段规定：“宪法法庭认人民的声请有理由者，应于判决主文宣告该确定终局裁判违宪，并废弃之，发回管辖法院。”便是为了落实这样的目的所为设计。
二、“发回管辖法院”与“发回原法院”并不相同
应特别注意者，一般诉讼事件，基于审级制度的设计，于上级法院将原判决废弃后，因为该案件仍未完成其审级程序，必须就该案件继续审理，故除由该上级审法院自为变更判决外，有时须将案件发回“原法院”或发交“与原法院同一审级”的法院，继续其应有的审级程序（民事诉讼法第478条第2项、刑事诉讼法第401条、行政诉讼法第260条第1项及第263条之3第1项规定参照）。发回与发交之间，实务上系以发回“原法院”为常态，例外情形（例如原法院已不能行使职权，或发回原法院恐影响公安或难期公平，或前经发回后，原法院仍坚持己见，不依发回意旨审判等）始发交与原法院同一审级的其他法院。
然而，声请裁判宪法审查，必须是该原因案件已穷尽审级救济的裁判确定案件（宪诉法第59条第1项规定参照），宪法诉讼并非针对该原因案件具体事实认定及法律适用，重启另一审级的审判，宪法法庭亦非该原因案件终审法院的上级审。因此宪法法庭于废弃确定终局裁判后，应将该原因案件发回何一法院，再行处理，当然不必再循一般审级程序，发回原法院或发交与原法院同审级的其他法院。
宪诉法第62条第1项规定宪法法庭得将原因案件“发回管辖法院”，而非如一般诉讼程序规定为“发回原法院或与原法院同审级的法院”，实寓有深意。所谓“管辖法院”，应指就该原因案件有事务管辖权的法院，未必仅限于裁判被废弃的“原”法院。从法条文字使用“管辖法院”而有别于一般诉讼程序的“原法院”或“与原法院同级的其他法院”，可知其不同。现行法律普遍使用的“管辖法院”，均指有处理该事务权限的法院，包含就该事务有管辖权的同级法院（有时对于同一事务数同级法院都有管辖权），以及得审理该事件的不同审级的各审级法院，亦非作成某一裁判的“原法院”。必也如此解释宪诉法第62条第1项所称的“管辖法院”，才能贯彻宪法法庭为将宪法意旨有效的落实于该原因案件而发回的目的，也才能厘清宪法法庭并非基于审级监督，督促下级审法院应如何裁判的角色。
三、德国法的参考
我国有关宪诉法第62条第1项所定的宣告裁判违宪、废弃裁判及发回管辖法院，应如何运作，因裁判宪法审查制度甫经实施，相关案例累积及学说讨论不多，参考外国的经验，有其必要。依宪诉法第62条第1项立法理由，该条系参考德国联邦宪法法院法第95条第2项规定而来，因此，德国法下实务如何运用该规定，应值一探。德国联邦宪法法院法第95条第2项的规定，又与同法第90条第2项第1句及同法第95条第1项之规定有关，因此结合上开相关条文，较能窥其全貌。
按德国联邦宪法法院法第90条第2项第1句规定：“对于上述侵害（按：指基本权利或基本法所规定的权利，遭受公权力侵害）如有其他法律救济途径时，仅于穷尽其他法律救济途径时，始得提起宪法诉愿。”第95条第1项规定：“若宪法诉愿有理由，应于裁判中确认，基本法何条之规定被何种作为或不作为抵触。联邦宪法法院亦得同时谕知，任何重复实施遭指摘之措施，亦抵触宪法。”第2项规定：“若针对裁判提起之宪法诉愿有理由，联邦宪法法院应废弃该裁判，在第90条第2项第1句之情形，应将案件发回管辖法院。”上开第90条第2项第1句、第95条第1项及第95条第2项的解释与运用，在德国联邦宪法法院运用的实际情形，司法院委请国内学者专家翻译、111印行的“德国联邦宪法法院法逐条释义”（Bundesverfassungsgerichtsgesetz Handkommentar, 3. Auflage 原著者为 Christofer Lenz, Ronald Hansel），就此亦有详细说明。就与本件有关的论述，可摘述其重点如下：
（一）提起宪法诉愿，通常是针对终审法院，如前审裁判也对声请人不利，且该诉讼最终结果仍须事实审为事实的认定，为法律的终审法院无法为判断时，也可以将前审裁判“一并”列为审查标的并进行审查（第609页，边码第182至第183），若依第95条第1项规定确认为违宪时，应列举为抵触基本法的行为（第859页，边码13）
（二）废弃的裁判前提必先宣告违宪，但受违宪宣告的裁判，未必全部废弃。若有数个裁判依第95条第1项第1句遭确认违宪，则联邦宪法法院不必将被成功指摘违宪之全部裁判废弃。虽然依同条第2项规定将裁判废弃，其前提在于，裁判依第1项第1句被确认违宪。但是，不应该倒过来以“任何遭确认违宪的裁判皆应被废弃”的方式，将第1项第1句规定的确认与第2项规定的废弃划上等号。在数个遭受确认违宪的裁判中，对于其中的个别裁判不予废弃，此一权能，来自联邦宪法法院的形成馀地，而该形成馀地乃联邦宪法法院在将案件发回专业法院时所享有（第862页，边码25）。
（三）发回管辖法院比单纯废弃更具有重要性，宪法法院在决定应发回哪一法院时，有裁量权，可以不顾一般法律规定的土地管辖或事务分配，发回其他有事务管辖权的法院。当案件被认为若发回具有事务及土地管辖权的法院或依事务分配有管辖权的审判庭，不能得到合于事务本质的处理，则尤其会考虑发回其他法院或其他审判庭（第863页，边码27及28）。
（四）宪法法院裁量的标准，是依据违宪类型及诉讼经济，应仅在除去违宪的必要范围内为之。程序基本权的侵害，案件应发回首次对诉愿人的程序基本权造成侵害的审级，在实体基本权遭侵害时，选择第95条第2项规定的管辖法院，取决于专业法院的新判断是否必须作其他进一步的事实确认。若就是此种情形，或至少不能排除这种情形，则案件应发回除法律审查外亦有权对新事实进行确认的审级，所以通常不会发回法律审上诉法院。反之，若基于确定的事实基础，仅须重新以联邦宪法法院的指示为据作成法律上的决定，则应当发回终审法院，并且相应地，应当仅废弃终审法院的裁判。这有益于诉愿人的利益尽可能快速获得终结程序的裁判（第864页至第865页，边码30、31及32）。
四、宣告违宪、废弃原裁判与发回原属不同的三件事
宪诉法有关裁判宪法审查制度，几乎移译自德国宪法诉愿制度，参考前述德国实务运作，可知宪诉法第62条第1项前段规定，应分成“宣告裁判违宪”、“废弃裁判”及“发回管辖法院”三段解读，始能完整理解裁判宪法审查制度的精髓。申言之，“宣告裁判违宪”，除了宣告原因案件的裁判所持抽象的法律见解，已违反宪法的意旨外，也有借此避免其他裁判采相同或类似违宪见解的机能。至于宣告“废弃”裁判，目的在使该违宪的裁判失其效力，解脱该裁判对于原因案件的拘束力。至于“发回管辖法院”，则系指示原因案件解脱原裁判的拘束后，应由哪一法院接著处理后续问题。
上述三项宣告，虽然彼此间有一定关联，先有违宪宣告，再有废弃裁判，才有发回管辖法院的问题，但仍有不同目的。因此，其宣告的对象，也未必须完全一致。换言之，在经数审级而有数不同裁判存在的原因案件，宪法法庭未必要宣告所有裁判都违宪，宣告违宪的裁判，也未必是必须废弃的裁判，废弃裁判后发回的法院，更未必是作成该裁判的原法院。要发回何一管辖法院，再行审理，宪法法庭应有裁量权，裁量标准则就违宪类型、诉讼经济、除去违宪必要范围及尽量使法院能自我除去违宪等因素，综合考量，选择能为合于事务本质处理的法院为发回后的管辖法院。
肆、本件应并将新竹地院裁定宣告违宪并废弃，发回新竹地院
一、由管辖的新竹地院实施重新计票才符合事务本质
法院认为声请重新计票应准许者，应依声请查封全部或一部分投票所的选举人名册及选举票，就查封的投票所于20日内完成重新计票（即系争规定），无庸如一般诉讼事件的证据保全，应以裁定准许，再依证据调查程序实施证据保全（民事诉讼法第371条第1项及第368条第2项规定参照）。故若管辖的地方法院准许为重新计票时，重新计票程序由该地方法院实施之，固无问题；即使该地方法院驳回重新计票的声请，经声请人提起抗告，抗告法院认应准许重新计票者，亦仅能将原法院驳回声请的裁定废弃，而不必为准许重新计票的裁定。且抗告法院所审查者仅为原法院驳回重新计票声请的裁定是否合法、适当而已，至于准许重新计票后应如何进行计票，也属于原地方法院的职权，非抗告法院所能取代（即使在诉讼事件的证据保全程序，除非该事件已系属于上级审，否则也不会由上级审代下级审法院为证据保全的实施）。
事实上，一旦法院准许重新计票，即应依声请查封全部或一部分投票所的选举人名册及选举票，就查封的投票所于20日内完成重新计票（即系争规定），考量投票所地缘接近性、短期内必须完成计票所需人力等因素，由横跨数地方法院辖区为设计的高等法院或分院，亦非适合实施重新计票的法院。因此，不论从法律规定的解释、实际操作的便利性及纷争解决的效率性等观点，重新计票程序，均应由管辖的地方法院为之。
二、本判决应并将新竹地院裁定宣告违宪并废弃
（一）新竹地院裁定亦属违宪
本件新竹地院裁定以系争规定未包含乡民代表选举的重新计票，为立法者有意省略，非法律漏洞，不违反平等原则及比例原则，因而驳回声请人的声请。经声请人提起抗告后，台高院裁定亦持相同理由，认抗告无理由而驳回。系争规定既因违反平等原则经本判决宣告违宪，则新竹地院及台高院裁定，以系争规定并未违反平等原则为理由，驳回声请人的声请及抗告，所持的法律见解当然亦属违宪。
（二）原因案件经数个不同审级裁判时，应宣告违宪者，有时不限于最终的裁判
如前述，本件重新计票的实施，应由新竹地院为之，始合于事务本质。新竹地院所持不利于声请人的法律见解既属违宪，自应受违宪的宣告。本判决就何以仅针对台高院裁定为违宪宣告，不及于新竹地院裁定，并未说明理由，或系认为新竹地院裁定并非最终裁定，故不在宣告违宪之列。
然而，于裁判宪法审查制度施行前，大法官仅能就确定终局判决所适用的法规是否违宪进行抽象审查，而非针对裁判本身是否违宪进行审查。因此，原因案件所历经的裁判如何，本非重点，哪一法规的适用，最终造成声请人实质不利，而该法规是否违宪，才是重点。因此，若当事人上诉或抗告至最高法院，经最高法院以未具体表明上诉理由而从程序上驳回（刑事案件以不合程式判决驳回，民事及行政诉讼事件，以不合法裁定驳回），纵使形式上最高法院裁判为该事件最后裁判，但释宪实务上向来不以该最高法院裁判为确定终局裁判，而是以实质适用对声请人不利法规的最后一次裁判，为确定终局裁判。此一权宜解释，目的无他，即在符合当事人声请释宪的真正目的，并发挥当时制度下大法官释宪功能。于裁判宪法审查制度下，大法官所审查者，是针对裁判本身，制度目的亦在使宪法意旨深透至每一个案，并防止其他裁判亦采相同或类似的违宪见解的机能，与旧制时期重在审查抽象法规范者，自有不同，难依旧制下作法，据为解释运作新制的依据。
应值一提者，在实施裁判宪法审查新制后，宪法法庭的判决，也有因应新制而采改弦更张的见解出现。例如宪法法庭112年宪判字第11号判决一案中，最高法院虽以上诉不合程式为理由，从程序上驳回上诉，但因最高法院于判决中已实质肯认原法院所采见解，而宪法法庭于判决中亦确认原法院所采见解为违宪见解，故宪法法庭一并宣告最高法院的见解亦同属违宪。又因该案件仅为法律见解问题，无须另依事实判断，且无应由下级审法院立即处理的急迫性，适合由最高法院发挥其审级监督功能，于普通法院体系内自行调整见解，故仅于判决中确认该将下级审判决违宪，无一并废弃该下级审判决废弃之必要（若废弃下级审判决，则最高法院即无审查对象，案件必须发回下级审法院）。
（三）不宣告新竹地院裁判违宪并废弃，剥夺大法官裁量发回法院的职权
实施裁判宪法审查之后，审查的对象除裁判所适用的法律外，尚包含该裁判本身所持的法律见解。而宣告裁判违宪的目的，系在确认该裁判不符合宪法的意旨，如下级审所持的法律见解，为上级审所援用，而该上级审裁判所持的法律见解经宣告违宪者，该持相同见解的下下级审裁判，岂有不违宪之理？何况就本件而言，台湾高等法院并非法律审，无统一各下级审法院法律见解之制度功能，如仅宣告台高院裁定违宪，一来无法实现统一合宪见解之目的，二来台湾高等法院亦不适合进行重新计票工作，发回台湾高等法院只是徒增审级的周折而已，不利选举纷争的迅速解决。又宪法法庭若不宣告新竹地院裁定违宪，即不能将其废弃，该违宪的裁定依然存在，将导致宪法法庭仅能将原因案件发回台湾高等法院，再由台湾高等法院废弃新竹地院裁定，并发回新竹地院，其结果无异剥夺宪法法庭选择如何发回的职权。是以本判决应并宣告新竹地院裁定违宪并废弃之，方能落实裁判宪法审查的立法目的。
三、本件应发回新竹地院再行处理
如前所述，宪法法庭就发回何一法院再行审理，应有其裁量权。就本件原因案件言，重新计票的实施，并非单纯法律见解的问题，而是须动用相当的人力、物力，故由新竹地院为之，才符合处理事务的本质，而非由跨越不同辖区的台湾高等法院为之。故发回新竹地院始为正办，发回台湾高等法院是选择了迂回解决纷争途径，绕了不必要的路，违背了选举结果纷争应迅速解决的基本法理。
