宪法法庭112年宪裁字第146号裁定/尤伯祥提出之部分不同意见书
| 宪法法庭112年宪裁字第146号裁定部分不同意见书 尤伯祥大法官提出 |
本席认本件裁判宪法审查之声请具宪法上重要性，且为贯彻声请人选举权及平等权所必要，此部分应予受理，爰提出部分不同意见书如下。
一、本件声请是否具宪法上重要性或为贯彻声请人基本权所必要之审查方法：
本件声请若涉及有待宪法法庭阐明之宪法问题，并因宪法法庭作成判决而生超越原因案件个案之通案性利益，即可谓有宪法上之重要性；又，宪法法庭于111年宪判字第8号判决指出，当各级法院对于作为裁判基础之法律之解释与适用，系基于对基本权意义及保护范围错误之理解，且该错误将实质影响具体个案之裁判；或于解释与适用法律于具体个案时，尤其涉及概括条款之适用，若有应审酌之基本权重要事项而漏未审酌，或未能辨识出其间涉及基本权冲突，致发生应权衡而未权衡，或其权衡有明显错误之情形，即可认定构成违宪（宪法法庭111年宪判字第8号判决理由第30段参照，同旨可见112年宪判字第11号判决理由第94段）。准此，若本件确定终局裁定即最高行政法院112年度抗字第397号裁定（下称确定终局裁定）于解释作为裁判基础之法律即行政诉讼法第298条第2项：“于争执之公法上法律关系，为防止发生重大之损害或避免急迫之危险而有必要时，得声请为定暂时状态之处分。”（下称系争规定）时，有上述误解基本权意义、漏未审酌基本权重要事项、应权衡基本权冲突而未权衡或权衡明显错误等情形，并因而作成驳回声请定暂时状态之裁定，则不免将对声请人所欲保全之选举权及其他相关基本权造成难以回复之重大损害，从而本件裁判违宪审查之声请，即可认为系贯彻声请人基本权所必要而受理之。
二、确定终局裁定解释系争规定时未充分审酌与选举权相关之重要事项，也漏未审酌平等权，对声请人之选举权造成难以回复之重大损害：
（一）选举权不仅是投票权而已，也是被平等对待的前提，更是其他基本权经由民主程序获得确保与实现的最重要后盾。系统性剥夺部分选举权人投票之机会，必然动摇民主之基础：
宪法第17条所保障之选举权，乃民主国家中人民最基本之政治参与权利之一，透过人民选举赋予民意代表或各级政府首长行使国家权力之正当性。选举权保障符合法定资格之选举人，均得于公平、公正、公开之选举中参与投票。鉴于选举为民主国家中，公民参与政治最重要之管道，亦系彰显主权在民，落实民意政治与责任政治所不可或缺之手段（司法院释字第721号解释理由书第3段、宪法法庭112年宪判字第18号判决理由第16段参照），应受高度保障（宪法法庭112年宪判字第11号判决理由第61段参照）。选举权虽系具有防御功能之自由权，但其实现高度仰赖基本权之给付功能，有赖国家建立选举制度，以提供行使选举权所必要之组织、程序与其他周边条件（例如得以平等接近国家资讯及媒体之程序）[1]。选举制度的建立，依宪法第130条：“中华民国国民年满二十岁者，有依法选举之权，除本宪法及法律别有规定者外，年满二十三岁者，有依法被选举之权。”及宪法第23条之法律保留原则，固应由立法者以法律为之，且立法者就此原则上享有一定立法形成空间，但仍应符合宪法第7条保障平等权暨宪法第129条所定普通、平等、直接及无记名投票之原则。公职人员选举罢免法（下称公职选罢法）及总统副总统选举罢免法（下称总统选罢法）既系立法者为建构选举权行使之制度而制订之法律，则不仅其规范内容必须符合上开宪法上原则，而且中央及各地方选举委员会（下合称选委会）依这两部法律办理选举时，也必须落实上述原则。
申言之，不仅在法律上，也在事实上保障所有公民参与政治机会的平等，是真正落实民主制度（原则）的基础与前提。在法律上或事实上剥夺一部份公民参与政治的机会，不仅是歧视，而且更根本地腐蚀、动摇了民主的基础。一个自诩为民主的国家，即使在宪法上肯认所有公民的投票权，但若部份有选举权之公民因为法规或事实上之因素，直接或间接地被系统性地排除在选举以外不能投票，则不仅导致选举产生之政府是否能谓已充分获得被统治人民之同意而具备足够的民主正当性，产生疑问，而且使这些空有选举权而实际上不能行使的公民，实际上无异被剥夺了选举权，进而在民主政治中“失语”，难期其他公民投票选出之民意代表愿为其代言进而维护、争取权益。没有选举权或虽有选举权却因为系统性因素而不能行使的公民，其实是次等公民。选举权不仅是被平等对待的前提，也是其他基本权得以经由民主程序获得确保与实现的最重要后盾，正是从民主制度运作的历史经验中所能提取的最宝贵教训（故，公民与政治权利国际公约第25条揭示凡属公民均应在选举权普及而平等之前提下，有权利及机会于真正、定期之选举中投票）。
准此，形式上有选举权而被系统性排除在投票人口以外的公民，即使与其他能够行使选举权之公民在法律形式上平等地享有投票权，但实际上其选举权已遭剥夺，进而实质地遭到歧视，不能期待其权益能经由民主程序确保与实现。
（二）于国家对选举权被系统性剥夺之状态漠然以对，毫无改善作为之情况下，人民得请求国家排除其选举权所受侵害：
前述选举权之系统性剥夺，若系因国家之行为所致，则无论该等行为是立法或行政行为，既已侵害人民之选举权，选举权遭剥夺之人民，自得本于基本权之防御功能，请求国家排除侵害；选举权之系统性剥夺纵非因国家之行为，而系由于事实上之障碍所致，基于基本权之程序保障功能，国家仍应尽速采取能有效排除该等事实上障碍之措施，使人民得以行使其选举权。虽然立法者就选举制度之建立享有一定之形成空间，并于其所制定之选举相关法律授予办理选举之行政机关或宽或窄之行政裁量权，但若国家对于改善这种系统性剥夺选举权之状态漠然以对，毫无作为，进而已可预见这种选举权遭到系统性剥夺之状态，并无可能改善，则堪认无论是立法或行政裁量均已缩减至零，应即就其权限所及采取行动，以使选举权遭到系统性剥夺之人民得以行使选举权，从而尽速终结此种违宪状态。此际，国家对于人民所为排除对其选举权侵害之请求，不得以国家就人民投票权之行使方式享有立法或行政裁量权作为抗辩之理由。
（三）声请人之选举权遭到系统性剥夺，其为排除对其选举权之侵害，得请求国家于监狱内设置投票所或其他使其得于系争选举投票之必要作为：
收容于监狱及看守所之受刑人（下称监所受刑人），其行使选举权之资格虽然未为刑法、公职选罢法及总统选罢法排除，但由于公职选罢法及总统选罢法规定除投票所工作人员、返国行使选举权之选举人外，选举人应于户籍地投票所投票[2]，且中央及地方选委会历来办理选举时，从未于监所设立投票所，而矫正机关复否定赴户籍地投票所投票系目前监狱行刑法容许之受刑人外出事由[3]，以致监所受刑人无论户籍是否设于监所内，均因其不被允许外出投票、监所内复未设投票所、选罢相关法律未就监所受刑人采取不在籍投票等原因，迄今不曾有于各项选举投票者。因此，监所受刑人是一群形式上享有选举权，但因上述因素而实际上被系统性地排除在投票人口以外的公民。
上述对于监所受刑人之系统性排除，不能认为是因执行自由刑而限制受刑人人身自由所生之当然附随效果。盖从立法者于94年2月2日删除刑法第36条第3款：“三、行使选举、罢免、创制、复决四权之资格。”之规定，即可见得立法者为兼顾预防犯罪及受刑人再社会化之理想，不再以剥夺受刑人参政权作为褫夺公权之效果，以使监所受刑人得行使参政权[4]。立法者既已明确表达为符受刑人再社会化之目的，应使受刑人得以行使参政权之立场，则自无可能将受刑人不能投票当作是执行刑罚而限制人身自由之当然附随效果。从而，所有监所受刑人的选举权已因国家之行为（具体而言，不仅是由于立法者未建立通讯投票制度，而且选委会未本其设置投票所之职权与监所主管机关协力于监所内设置投票所，至少让户籍设在监所之受刑人得在符合普通、平等、直接、无记名及公开原则之条件下投票，也是原因）而遭到系统性的剥夺，并因此同时遭到系统性的差别待遇。如此系统、广泛侵害选举权与平等权之状态，显然有违宪嫌疑，应受严格审查[5]。
在本件声请之原因案件前，于110年间即曾有两名在监执行之受刑人，为排除其选举权遭受系统性剥夺之侵害，向高雄高等行政法院起诉请求高雄市选委会在监狱内设立投票所以供其行使投票权。其请求与本件声请之原因案件如出一辙，该案被告高雄市选委会虽不否认受刑人享有投票权，也未主张法律上有何禁止受刑人行使投票权之规定，但以受刑人之投票系不在籍投票，须待选罢法有明文规定后始得据以办理作为答辩理由，也与桃选会及中选会在本件声请之原因案件中的辩解雷同。110年9月6日高雄高等行政法院110年度诉字第1号判决驳回原告之诉，该件原告之上诉复于112年5月30日遭最高行政法院110年度上字第673号判决驳回。于该案诉讼进行过程中，复有111年地方公职人员选举及宪法修正案公民复决，尚未解除隔离之严重特殊传染性肺炎（COVID-19）之确诊者，依中选会之规定不得进入投票所投票及参观投票。监察院因此发动调查，查得中选会为因应疫情变化，曾在111年3月18日研提“开放居家隔离与居家检疫者投票方案研析报告”，该报告所提方案四即系引进通讯投票，并明确指出须修改选罢法始能引进。中选会决议该报告准予备查后，并无据该报告推动修法引进不在籍投票之作为[6]。嗣于本件声请之原因案件审理过程中，中选会及桃选会仍以不在籍投票须修改选罢法始得办理为由，主张声请人有关桃选会应以在台北监狱设置投票所以外之其他适当方法让其行使选举权之请求不能成立。综上可见，中选会显然既不愿让受刑人在监狱内投票，也无意推动修法引进通讯投票以作为监所受刑人行使选举权之方法。进而，堪认国家对于监所受刑人选举权遭到系统性剥夺之现象，始终漠然以对，无意改善而毫无作为，进而已可预见监所受刑人若不得本于基本权之防御作用请求国家排除对其选举权之侵害，此种选举权遭系统性剥夺之现状即无可能改善。因此，本件声请人为排除对其选举权之侵害，得请求国家采取于台北监狱内设置投票所或其他使其得于系争选举投票之必要作为。
虽然通讯投票或其他不在籍投票方法之引进，须待立法，但至少选委会仍得于公职选罢法第57条第1项及总统选罢法第53条第1项规定之授权范围内，于台北监狱内设置供受刑人投票之投票所[7]，让户籍设于监狱内之受刑人得以行使投票权。虽然由于监狱的特性，设置于监狱内之投票所在落实普通、平等、直接、无记名及公开等原则上，必然遭遇许多事实上之困难，例如如何使投、开票之过程始终处在公众得以共见共闻之状态，并能兼顾监狱之维安？如何兼顾受刑人之戒护与受刑人投票自由意志之确保？但衡诸监所受刑人之选举权已遭长期系统性剥夺，且各项法定公职选举定期举办，对受刑人选举权之侵害将不断发生，选委会与监狱自应发挥行政权之积极、主动特性，协力解决相关事实上困难，况考诸国外于监狱内设投票所之事例所在多有[8]，这类事实上困难并非不能克服，而且也非必须有法律授权始得进行[9]。应一并叙明者，系虽然设置在监狱内之投票所仅能满足让设籍在监狱内之受刑人行使选举权之需求，其他受刑人仍因不在籍投票之欠缺而不能行使其投票权，但这种权利行使的不平等是立法不作为所致，国家不能以监所受刑人之选举权应一体行使、不得有差别待遇为由，拒绝采取先让户籍设在监狱内之受刑人得以投票之措施。
（四）声请人于系争选举之选举权，因确定终局裁定驳回其定暂时状态之声请而受难以回复之重大损害：
台北高等行政法院112年度全字第50号裁定准许声请人之先位请求，命桃选会于本案诉讼确定前应暂先准予于台北监狱内设置系争选举之投票所或其他适当方法，供声请人行使于系争选举之投票权。该裁定于112年10月12日作成，距系争选举之投票日尚有3个月，桃选会仍有馀裕与监狱协力解决在监狱内设投票所将遭遇之事实上困难。确定终局裁定于同年11月16日废弃台北高等行政法院之裁定，改为驳回声请人第一审先位及备位声请之裁定。声请人于同年月29日就确定终局裁定向宪法法庭声请裁判宪法审查及暂时处分，斯时距系争选举之投票日仅馀44日。宪法法庭纵尽速准许其定暂时状态之声请，所馀时间仍显不足以让桃选会克服在台北监狱内设投票所将遭遇之事实上困难。因此，确定终局裁定作成后，声请人不能于系争选举投票，即成定局。声请人于系争选举之选举权，因确定终局裁定驳回其定暂时状态之声请而受难以回复之重大损害。
（五）确定终局裁定疏未考量与选举权之意义与内涵有重要关系之事项：
确定终局裁定于解释系争规定时，对于选举权之行使，须仰赖国家（主要是立法者）建立制度、设定程序，方足以实现，公职选罢法及总统选罢法形成之选举制度，系在公众得见闻之公开场域设置投票所，透过不特定多数人公众监督选务，兼有保障选举权人投票与不投票自由之效应，并使前往投票所之选举人可在无顾忌之自由环境下，以无记名方式投票（秘密投票）。投票时间一截止，即在公众得监督开票过程之公开、透明前提下，于各投票所就地完成开票，以确保每张以自由意志投入票匦之选票，自始至终受到公开、公平、公正与公众监督之保障等节，固有正确之掌握。惟，确定终局裁定基此理解，认为矫正机关收容人等各种特殊情况选举权人应如何及以何种程序保障其以自由意志行使选举权，乃至包括立法者将如何看待并预防在类此封闭管制场所发生妨害选举权公开及公平竞争之特定行为，而为周全之保障，核属立法通盘考量之裁量范畴，进而否定声请人得依公职选罢法第17条第1项及第57条第1项暨总统选罢法第2条、第13条第1项及第53条第1项等规定，请求在其户籍所在之台北监狱设置投票所，因而认为无法形成声请人本案胜诉可能性较高之心证，则显然完全没有考量以下与选举权之意义与内涵有重要关系之事项：
- 如前所述，选举权不仅是投票权而已，也是被平等对待的前提，更是其他基本权经由民主程序获得确保与实现的最重要后盾。于部分选举权人投票之机会遭到系统性剥夺之情形，民主之基础必然动摇，也可能会影响选举产生之政府的正当性。确定终局裁定只看到选举权是“民主宪政制度下之产物，非人民与生俱来之权利，其行使须赖国家（主要是立法者）建立制度，设定程序，方足以实现”，不免低估了选举权在基本权清单中的重要性，也轻忽了不能行使选举权对其他基本权的实现与保障所造成之不利影响。尤其监狱是高度封闭性之场所，受刑人之人身处于国家权力之彻底支配下，其权利保障不可能仅倚赖事后之司法救济，毋宁国会对于矫正机关之监督可能更为全面而有效。剥夺了受刑人之选举权，必然会严重减损借由国会监督落实监狱人权之力道。
- 监所受刑人之选举权遭到长期的系统性剥夺，实际上是一群已遭到系统性歧视的公民，但确定终局裁定对声请人所受歧视，完全无视。
- 无论是立法者或选委会均对于如此严重侵害人权之现象，始终漠然以对，无意改善而毫无作为。随各种法定公职选举定期举办，对于监所受刑人之选举权的侵害势必一再发生。于本件声请之原因案件中，于台北监狱设置投票所以使声请人得以行使投票权，是桃选会职权范围内可为之选项，而在系争选举已公布投票日之情况下，若不采此选项，则声请人于系争选举之选举权必然无法行使，因此桃选会就是否采取这各选项，裁量权其实已缩减至零，亦即其不能坐待立法，而任令声请人之选举权遭到侵害。确定终局裁定就桃选会裁量权是否已缩减至零，完全没有论及，即遽谓不能形成声请人本案诉讼胜诉可能性较高之心证，自属疏未考量此等与选举权在本件个案中之意义有关之重要事项。
- 声请人本即有权在系争选举投票，因此，纵令其于系争选举投票后，本案诉讼败诉确定，亦不生影响于其投票之效力，更不会因此原因而导致选举无效。确定终局裁定以声请人若本案败诉确定，或将衍生选举无效之结果，可见若准许声请人定暂时状态之声请，对系争选举结果之公共利益所造成之重大损害，远高于未准许其声请而其事后获胜诉所生之个人损害等理由，驳回其声请，显亦系基于监所受刑人之选举权须经本案诉讼胜诉始得行使之误会，核属对选举权意义之错误理解。
（六）本件声请系贯彻声请人选举权所必要：
就西方民主制度发展的历史观察，20世纪之前没有投票权或虽有投票权而实际上不能行使的穷人、有色人种与妇女，尚能经由集会、游行所表达的公开抗议，让其他人民注意到他们被歧视的处境，使他们所受歧视成为整个国家的良心问题，进而成为促成改变的政治动力。但监所受刑人不可能以相同方式发声，囹圄之内囚禁的其实是民主制度中最容易被忽视的群体之一。除了司法诉讼，他们事实上几乎别无其他管道得以争取行使选举权的机会。如前所述，立法者及选委会既均无意排除声请人与其他监所受刑人之选举权所受到之系统性侵害，且声请人为其于系争选举之选举权寻求司法救济之努力，亦已遭确定终局裁定挫败，可见除非宪法法庭受理其声请并于判决中指出声请人有权请求国家排除其选举权所受系统性侵害，否则其选举权势必在系争选举乃至日后其他选举一再被剥夺，因此堪认本件声请系贯彻声请人乃至其他监所受刑人之选举权所必要。
三、本件声请具有宪法上重要性：
本件声请虽仅有一名声请人，但如前所述，所有监所受刑人均处于选举权遭到系统性剥夺之状态。人权遭到如此规模之严重侵害，自属有宪法上重要性之问题，宪法法庭现在就应面对，不应坐待声请人之本案诉讼败诉，用尽法律救济途径后再行处理，而容任于此期间对监所受刑人之选举权的一再侵害。
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