宪法法庭112年宪裁字第146号裁定/黄昭元提出，许志雄加入之协同意见书
| 宪法法庭112年宪裁字第146号裁定协同意见书 黄昭元大法官提出 许志雄大法官加入 |
一、本裁定不受理之理由：声请“显无理由”
[编辑][1] 本件声请及其原因案件：本件声请人林祐良系于法务部矫正署台北监狱服刑中之受刑人，于2023年8月11日向台北高等行政法院（下称北高行）起诉（112年度诉字第962号选举事件），于先位声明中请求桃园市选举委员会应于其所在之台北监狱内，设置第16任总统、副总统及第11届立法委员选举之投票所，使声请人得于2024年1月13日行使前开选举之选举权（备位声明，略）（下称行政法院本案诉讼）；声请人又同时依行政诉讼法第298条第2项规定，就上开先位声明请求定暂时状态处分（下称行政诉讼之定暂时状态处分），使声请人得及时行使其选举权，从而提前满足其本案诉讼之请求。关于上开定暂时状态处分之请求，先经北高行112年度全字第50号裁定准许，再为最高行政法院112年度抗字第397号裁定（下称系争确裁）以无理由驳回确定。声请人主张系争确裁抵触宪法保障之选举权及平等权，向本庭声请裁判宪法审查，并同时依宪法诉讼法（下称宪诉法）第43条声请暂时处分。至声请人提起之上开行政法院本案诉讼，迄本裁定公告日（2023年12月15日）止，仍在北高行审理中，尚未有任何判决。
[2] 就声请人之上开裁判宪法审查声请部分，本裁定系依宪诉法第32条第1项以“显无理由”而不受理，同时驳回其暂时处分之声请。在宪诉法施行后，本庭适用宪诉法第32条第1项规定，明示以声请“显无理由”而不受理声请者，本裁定应该是第3件。[1]在解释上，宪诉法第32条第1项所定“显无理由”应该是指声请在程序上合法，但在实体上明显无胜诉希望者。然于具体个案究应如何解释及适用“显无理由”，由于迄今本庭相关裁定不多，仍有待累积更多个案始能厘清其具体意涵及可能之适用类型。
[3] 就何谓“显无理由”，本裁定在理由二最末特别阐释：
是人民声请裁判宪法审查，如就所争执之确定终局裁判对其裁判基础法律之解释、适用所持见解，未能具体论证究有何悖离何等宪法基本权利之重要意义，其声请即属显无理由。
依上述理由，本裁定似乎是将显无理由当成是简化版的无理由，也可说是本庭对于声请书所持实体理由之概略审查。过去在大审法时期，大法官常以“未具体指摘”为由而不受理声请案，这和上述理由所称之“未能具体论证”，似乎是异曲同工的罐头理由。
[4] 其次，宪诉法第32条第1项所称“显无理由”，应该也是本庭行使选案权之依据及展现。因为所谓“未能具体论证”，固然包括不著边际的空泛主张，但也可能已涉及实体评价（包括理由不够充分、不具说服力等），其间确有一片灰色地带，而容有受理之可能。换言之，基于选案权，本庭亦可受理本件声请，再以实体无理由而驳回。
[5] 按本庭不论是以显无理由而裁定不受理或以实体无理由而判决驳回，对本件声请人而言，都是败诉，结果类似。但如先受理本件声请，再以实体判决驳回本件声请，则本庭判决就系争确裁所持法律见解，尤其是就“宪法选举权之保障范围是否包括声请人（受刑人）得请求在监所设置投票所之给付请求权”此一宪法争点，势必发生实体确定力。由于本件声请之标的仅系个案裁判，而非（也无）具一般效力之法规范，本庭纵令宣告系争确裁合宪，此项实体判决亦仅会对声请人发生拘束力，有如一般法院判决之仅拘束个案两造当事人，而不必然发生宪诉法第38条之对世拘束力（这点仍待厘清）。又宪诉法第42条有关变更判决之规定，虽系就法规范宪法审查及机关争议案件所为之规范，而未包括裁判宪法审查案件之判决，但在实务上，本庭今日如对本件声请作成实体驳回之判决，将来如有其他声请人另就相同宪法争点声请本庭判决，后者声请其实仍相当于要求本庭变更本裁定之见解，因而会是更困难的挑战。就此而言，本庭今日以显无理由而不受理本件声请，如和受理后的实体无理由判决相比，本裁定反而还保留了未来其他声请人就相同宪法争点（受刑人投票权问题）声请本庭判决之实体裁判空间。
[6] 再者，由于本件原因案件之行政法院本案诉讼（即北高行112年度诉字第962号选举事件），目前仍在北高行审理中。由于本件声请暂时处分之标的、及本件声请裁判宪法审查部分所涉实体主张和争点，和上开行政法院本案诉讼其实完全相同，如果本庭受理本件声请，并进而为实体判决，不论判决结果是违宪或合宪宣告，势必限制甚至阻断北高行就同一争点及主张，再为实体审理之自主空间，使其只能重复本庭之判断。就此而言，本裁定于形式、概略审查后，选择以罐头理由式的“显无理由”而不受理本件声请，且有意不就本件声请所涉实体争点进而为具体评断，实亦有为北高行及未来最高行政法院保留自主审判空间之制度考量。
[7] 最后，由于声请人所争取之总统及立委选举投票日（2024年1月13日），距本裁定公告日（2023年12月15日）已不到一个月。在如此短的期间内，纵令本庭准许本件暂时处分之声请，亦难以实际执行，且徒然引发政治争议。又如驳回暂时处分之声请，而受理裁判宪法审查之声请，亦难免猜疑。何况日后本件原因案件（即行政法院本案诉讼）之裁判确定后，如对声请人不利，声请人仍有再次声请本庭判决之机会。届时在无选举时间压力的情形下，本庭反有更充裕的时间审理并为判决。
[8] 虽然本件裁判宪法审查部分之声请，纯就其实体争点而言，确有宪法重要性，也确有受理之价值，但综合上述以及本意见书后述第9至12段之考量，本席仍支持本裁定以显无理由不受理本件声请。
二、本件应否受理之其他程序争点：宪法法庭与一般法院之审判权区隔
[编辑][9] 依宪诉法第59条第1项规定，人民需先依法定程序“用尽审级救济程序”，始得就所受不利确定终局裁判，声请裁判宪法审查，或并声请法规范宪法审查。又本庭111年宪判字第8号判决于其理由第13至14段确曾认“宪法诉讼法第59条第1项之确定终局裁判，包含本案及非本案裁判”，亦即得包括如本件声请人据以声请之“定暂时状态裁定”等保全程序之非本案裁判。惟本席认为：本件声请之系争确裁与其本案诉讼裁判间关系，和111年宪判字第8号判决所受理之暂时处分裁定与其本案诉讼裁判间关系，二者实有明显不同，并会影响本庭是否应受理本件声请之程序判断。
[10] 暂且不论本席原系反对受理111年宪判字第8号判决之声请案，就111年宪判字第8号判决一案而言，该判决所受理并审查的暂时处分裁定（最高法院111年度台简抗字第13号民事裁定）系以“命母亲交付未成年子女于其父亲”为其核心标的，而其本案诉讼则系改定亲权诉讼（由父母共同行使负担改为一方行使负担对未成年子女之权利义务），二者标的有别。上开暂时处分裁定确定后，声请人就该裁定，不论是在程序上或实体上，均确已用尽审级救济，且无任何民事法院就相同事项或标的仍在审理中，或可依通常救济程序续为审判。
[11] 然就本件声请而言，本件裁判宪法审查所据以声请之系争确裁，系以声请人之行政法院定暂时状态处分请求为其标的，此与本件暂时处分声请之标的其实相同，更和声请人在行政法院本案诉讼之请求也相同。换言之，在宪法法庭系属的本案（裁判宪法审查）及暂时处分声请，声请人在行政法院的本案诉讼（北高行112年度诉字第962号选举事件）及其定暂时状态处分程序（系争确裁），上述四个诉讼程序之标的或请求事项其实都相同，都是请求法院命桃园市选举委员会在监所设投票所，使声请人得以投票的保全程序处分。就此请求事项而言，声请人之行政法院本案诉讼目前仍在北高行审理中，明显尚未用尽审级救济。故本庭如迳自受理本件裁判宪法审查，这无异是容许声请人在无任何一审级之法院判决的情形下，即可不尽其审级救济程序，而迳自飞越声请。又如前述，本庭如受理本件裁判宪法审查之声请并为实体判决，对于审理相同请求事项之行政法院本案诉讼而言，这无异是由本庭实质取代北高行而迳自为第一审本案判决，而不止是第四审的问题。
[12] 本席认为：宪诉法第59条第1项所称用尽审级救济程序之解释，除了要求在程序上要先穷尽审级救济而有确定终局裁判外，是否也应考量声请人所声请之事项或标的，在一般法院是否仍有同一声请人就相同事项或标的仍有本案诉讼在进行中，有如本件原因案件之行政法院本案诉讼，以适度维持宪法法庭与一般法院间的审判权区别。否则，明文容许本案判决先取的行政诉讼法第298条第2项之定暂时状态处分程序，恐将成为宪诉法第59条第1项用尽审级救济程序要求的破口，并使本庭除了第四审的帽子外，又再进入第一审的多重宇宙空间。虽然本席对于上述问题尚未有定论，然正因为有此顾虑，因此本席最后仍选择支持本裁定以显无理由而不受理本件声请。
三、本件裁判宪法审查所涉之“宪法上权利”
[编辑][13] 宪诉法第59条第1项，人民声请裁判宪法审查的要件之一，应主张其所受不利确定终局裁判侵害其宪法上权利。在本件声请，声请人系主张其选举权及平等权受到系争确裁之侵害，二者确为声请人之宪法上权利，因此在形式上本件声请应已符合上述“宪法上权利”声请要件之要求。
[14] 不过，声请人在其原因案件，即行政法院本案诉讼，系以要求在监所设置投票所的给付请求权为其权利基础，而提起一般给付之诉（先位声明部分）。然系争确裁认为声请人并不享有上述给付请求权，因此认其本案胜诉可能性低，从而驳回其定暂时状态处分之请求。就本件声请而言，本庭就系争确裁是否违宪之判断，势必会触及上述给付请求权是否为宪法选举权保障范围之实体判断。
[15] 就此，本裁定于理由三（三）说明：
就声请人认确定终局裁定对宪法选举权与选举制度之关联认识错误，且未审酌宪法第129条之普通选举之意涵等主张而言，核其所陈，实系以其有请求该管机关为其设置投票所供其投票之权利为立论前提，并以其就宪法选举权保障意涵与效力之主观理解，争执确定终局裁定就宪法第17条选举权之保障意旨、立法者据以形成选举制度之宪法关联之见解，及所为公、私益衡量之决定，整体观之，难谓声请人客观上已提出具体论证以实其说，是声请人此部分之主张，亦显无理由。[粗黑体为本席所加]
[16] 上开理由实已涉及本件声请之关键实体争点：对身为受刑人之声请人而言，宪法所保障之选举权是否包括声请人主张之“于特定监所内设置投票所之给付请求权”？就此关键争点，本裁定虽然也认知并说明声请人就其主张之宪法选举权，“实系以其有请求该管机关为其设置投票所供其投票之权利为立论前提”，但上述理由就只是很抽象、笼统地指出：“整体观之，难谓声请人客观上已提出具体论证以实其说”，而未就其主张进行实体有无理由之具体评价。
[17] 本席认为：由于本裁定系以显无理由而不受理本件声请，因此上述未进入实体评价的抽象理由，仍属必要的节制，否则将与实体无理由之驳回判决难以区别。不过，从上述所引理由亦可推知本裁定对于上开给付请求权之存在，不管是就现行选举法规之解释适用（包括行政裁量是否收缩到零之法律解释问题）或宪法选举权之保障范围（宪法解释问题），应该都是采取较为负面的质疑立场，因此才会据以认为本件声请显无理由。
四、司法与立法的功能区别
[编辑][18] 本席之所以支持本裁定不受理本件声请的另一个考量是：司法与立法的功能区别及角色分工。核心顾虑在于：解决受刑人事实上无法投票所涉的制度规划、及其解决方案之具体适用范围等问题，是否适合由法院自为决定？
[19] 选举权固然是民主国家之重要宪法权利，但这项权利之性质，一般认为是后于国家的权利，而非先于国家的固有防御权。再者，选举权之具体内涵，也与一国选举制度密切相关，尤其是有关选举种类、程序和投票方法等重要事项，多仍有待立法规划并决定。宪法第130条规定：“中华民国国民年满20岁者，有依法选举之权…”，明文承认并授权立法者就选举事项享有形塑选举制度内容的权限。在解释上，至少就涉及选举程序和投票方法等部分，立法者应享有相当宽广的形成空间，法院原则上也应尊重其决定。
[20] 我国立法就选举权之行使，系以选举权人至户籍所在之投票所亲自投下纸本选票为其投票方法，此属立法者就投票方法之制度形成及原则决定，司法应予尊重。因此是否另采通讯投票、移转投票等不在籍投票的各种方式，或改采机器或电子投票、非纸本选票等其他选票形式，就权力分立而言，原则上应属立法权限及其政策选择，而非司法所得决定之宪法问题。
[21] 其次，不论是整体选举制度的修正或如本件所涉受刑人投票方法的规范设计，也须同时考量一国民主制度的历史演进及公众信任，而不能只诉诸抽象的理念或任意比照援引外国法。我国为新兴民主国家，自1980年代中期开始自由化（如解严）及1990年代初期开始民主化（如国会全面改选等），迄今不过30多年，目前是否已属民主巩固国家，于理论或实务，均仍有待观察及考验。又就公众信任而言，我国人民对于现行由“选举权人至户籍所在之投票所亲自投下纸本选票”之投票方法，虽有各种抱怨，但整体而言，仍有相当之信任。此项公众信任，系在历经过去各类选举弊端（包括大规模作票、买票、选务不中立等）的惨痛教训后，一点一滴的逐渐累积形成，成之不易。如声请人主张的“在非公开场所之监所设置投票所”，是否能得到国人之公众信任，这是需要谨慎评估和模拟试验的事项，而不是概念问题。就权力分立而言，本席认为这适合也应该由政治部门进行评估后决定，而非本庭。
[22] 再者，事实上无法行使选举权的我国受刑人，并不限于户籍设于监狱的约1,700位受刑人（如声请人），也包括户籍不在监狱的受刑人（约49,000人）。据统计，后者约占目前在监受刑人总人数之96.7％[2]。如将在看守所收容的受收容人纳入，户籍不在监、所的受收容人（包括受刑人）之总人数必然更高。就此等户籍不在监所之受收容人，本件声请所主张的“在监所设置投票所供其行使选举权”的方法，显然不是适当的解决方式。且如声请人律师在说明会时，答复本席询问所承认者：受刑人并无请求戒护外出投票的宪法上权利，且受刑人无法外出投票这部分的事实上限制，仍属受刑人因在监所服刑所受人身自由限制的当然、附带效果，并不违宪。对于户籍不在监所的受收容人而言，他们既无权请求戒护外出投票，又无从适用本件声请所主张的“在监所设置投票所供其行使选举权”的解决方法，其宪法选举权势必要另寻保障方法，且必然需要立法者之全盘规划并另行立法。本件声请主张毋须新的立法，依据现行法即可设置投票所，从而解决受刑人事实上无法投票的“违宪状态”，不仅超越相关选举法律之立法计画，也显然是过于简化的主张，甚且反会造成受刑人间的不平等：户籍在监狱的受刑人中仅有约3.3％能投票，其馀96.7％仍然不能。这个问题，还是需要由立法者全盘规划，而非本庭透过本件声请之判决即得以解决。
[23] 更进一步而言，立法者如拟处理这个问题，仍然还有许多问题需要评估、决定，例如：（1）有选举权之受刑人范围：是否承认所有受刑人在法律上均仍有选举权？或明文排除特定犯罪之受刑人（如触犯贿选及其他妨害选举罪、内乱外患罪者等[3]）？或排除宣告一定刑期以上之受刑人？（2）行使选举权之方式：包括设置特定投票所、通讯投票、移转投票等不同方式，且应并同其他同属事实上无法投票者，[4]全盘考量，整体规划或渐进实施；（3）适用之选举类型：究竟应限于全国性选举[5]（如总统副总统及立法委员选举）？还是当然及于各类地方选举（包括县市长、县市议员、乡镇市民代表、村里长等选举）。在在都是立法者必须面对的问题，而不是开放与不开放的选择而已。
[24] 以适用的选举类型而言，规模越小的区域选举，越会有在地连结的实际要求，因此受刑人参与投票之可能影响及争议也会越大。例如在监有户籍受刑人之人数多于户籍地之村里一般选民人数时，恐怕反而造成该地选民之疑虑。这也是立法者需考量的因素。
[25] 又本庭112年宪判字第11号判决理由第69段也曾阐释：
查区域选举，无异于一个政治社群之选举，无论目的在选出足以反映该地区民意之民意代表，或处理该区域行政事务之行政首长，一般民主国家多以法律对选举权设定住民资格限制，亦即以有在该选举区实际居住作为与该选举区之连结因素，用来确认政治社群之成员范围，并只允许社群成员参与投票，作成集体决策。其理据是惟有实际居住当地始可发展与其他社群成员休戚与共之网络，进而表达对政治社群之认同，此正是人民自我治理之民主原则之体现。若允许未实际居住之他者可以参与投票，则政治社群成员投票影响力势遭稀释，所称政治社群成员自我治理之民主原则也将逐步遭破坏，终至形骸化，从自治变他治而从根瓦解。
[26] 按受刑人因人身自由受限制，原则上必须生活在监所之封闭空间内（暂不论低密度、无围墙的外役监等特殊机构）。因此受刑人与监所所在之当地社区及其政治社群，实际上并无实质互动，亦难以发生对该选区之政治认同。让受刑人参与此等小规模选区之选举，固然成全了受刑人之投票权，但是否也同时稀释了当地选区其他选民之实质政治影响力，甚至破坏该选区之集体政治认同？这也是立法者在规划选举制度时需要权衡者，而不能只是高谈阔论受刑人之选举权。
[27] 次按，民主选举的实施有其实质讨论思辩的重要层面，这也是民主的核心价值，而不只是投出一张选票。如何确保受刑人在监所的封闭空间内，仍有接受选举相关资讯、参与民主思辩讨论之可能，甚至还有候选人及政党能否及如何向监所内的受刑人进行选举宣传等问题。这些都是立法规划和行政执行层面的难题，而不只是提供受刑人有在投票日排队投票的一日权利，就是实现宪法选举权，实现民主。
五、结语
[编辑][28] 铁窗之内，当然有宪法，受刑人也仍有其宪法权利。但就如同铁窗外的宪法权利，不总是全有全无；铁窗内的宪法权利，也仍应考量权利类型、性质等因素，而不会是全有权无的概念式论断。各种不同类型、性质的宪法权利是否都必然、彻底穿透铁窗，而不得有任何减损，且须与铁窗之外的权利保障程度均必然完全相同？本席反复思索，仍未能有一般性答案，在方法上，本席目前暂定的保守立场是：这只能也必然要考量具体脉络，而后为一次一案的决定。就本件声请所涉及的受刑人在事实上无法行使选举权之争议而言（不是泛指受刑人选举权的所有争议），套句 Hamlet 的自白，本席仍认为这个问题在原则上是：To vote, or not to vote, that is a policy question! 虽然本席也会支持立法者应就所有在事实上无法行使选举权者之情形，全盘检讨改进。然对于声请人和其他受刑人而言，他们所面临的挑战则是要说服法官：To vote, or not to vote, that is aconstitutional question!
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