宪法法庭113年宪判字第7号判决/部分不同意见书 (蔡宗珍)
| 宪法法庭113年宪判字第7号判决部分不同意见书 蔡宗珍大法官提出 朱富美大法官加入 |
蔡宗珍大法官提出
朱富美大法官加入
本席认本判决审查之标的均无违宪疑虑，对本判决主文除第一项关于89年7月19日修正公布之教师法第35条第项规定未违反授权明确性原则，及第六项不受理部分外，馀第二项至第五项均不赞成，对判决理由亦难以苟同，爰提具不同意见书如下。
一、本件原因案件事实背景、争点及法院判决理据
本件原因案件肇因于具合格教师证之声请人获聘担任新北市立某高级中学106学年度之代理教师后，不服该校办理其叙薪时，不予采计其前曾任教于某国立高中及新北市立某高中之职前约2年代理教师年资之通知（“叙薪通知书”），经提起申诉及再申诉均遭驳回，进而向改制前台湾新北地方法院行政诉讼庭提起行政诉讼，以上开新北市立某高中为被告，请求撤销（新北市政府）申诉评议、教育部再申诉评议及“原处分”（即上开“叙薪通知书”），并请求被告重新核发106学年度叙薪通知，并补发106全学年度薪资差额等，经该庭以声请人之诉均属无理由，予以驳回。声请人再向台北高等行政法院提起上诉，该院108年度简上字第48号判决（下称确定终局判决）终以上诉无理由，予以驳回确定。
由上述争讼过程与内容可知，本件核心争议在于声请人作为具合格教师资格但非未获聘专任教师者，其于新北市所属高中担任代理教师之薪资计算，是否应采计其职前代理教师年资；换言之，声请人对其担任代理教师职务之新北市所属高中，是否有应采计其职前代理教师年资之薪资请求权。确定终局判决对此予以否定之主要理据，可归纳如下：
1. 自宪法第108条第1项第4款、第109条第1项第款、第110条第1项第1款、地方制度法第18条第款第1目、第19条第4款第1目及教育基本法第9条等规定综合以观，中央政府系就教育制度之规划设计、属全国性教育事务之执行及涉及中央教育经费之分配与补助等事项有其权限，其馀事项，除法律另有规定外，权限系归属地方，尤其是涉及各级学校教育之实施，即条文所谓之兴办及管理者，系属地方自治事项；
2. 自教师待遇条例相关规定观之，代理教师非专任教师，就待遇部分，立法者有意与专任教师为不同处理；
3. 行为时教师法第35条第2项规定，有关代理教师权利、义务，包括待遇在内，系授权由中央主管机关教育部以办法规定之（修正后之规定亦同）。教育部依此授权所订定之“中小学兼任代课及代理教师聘任办法”（下称聘任办法），其第9条第1项并未就代理教师之职前年资是否并列计薪予以规定；至教育部依据聘任办法第9条第2项规定，所发布之“中小学代理教师待遇支给基准”亦未就代理教师之职前年资是否比照专任教师为规定。因此，代理教师之职前年资应否并计，依聘任办法第12条规定，得由各该主管教育行政机关订定补充规定，以为处理依据；
4. 本件所涉高中所属主管教育行政机关，即新北市所订定之“新北市代理教师叙薪基准表”，乃地方政府基于教师法第35条第2项授权订定之聘任办法第12条之授权订立之自治规则，其中备注3所注明：“代理教师按所具学历、资格叙薪（如有职前年资不予采计）”，其规定并无违法情事，亦未抵触上位规范，自得为不采计声请人职前代理教师年资之合法依据；
5. 况代理教师与专任教师之教学任务、工作执掌不同，就其职前年资为不同之合理差别待遇，尚无违反平等原则。
综上以观，确定终局判决驳回声请人诉请补发采计其职前代理教师年资后之薪资差额，其主要理由应在于中小学具合格教师资格之代理教师（下称系争代理教师）之职前代理教师年资，是否于核计薪资时予以采计一事，教师法及其授权订立之法规均未有规定，而由于此一事项非属宪法第条第1项第4款所定应由中央立法并执行之“教育制度”事项范围，因此得由地方政府依地方制度法等相关规定，以自治规则予以规定；因此，本件声请人代理教职所在之学校依所属新北市政府所订定之“新北市代理教师叙薪基准表”之规定，不予采计声请人之职前代理教师年资，并未违法。
以上判决理路存有以下几点颇值得商榷之处，也由此埋下本件宪法诉讼审查标的与论理脉络混淆不清之病因：
1. 本件确定终局判决及原审判决似有意对诉讼类型模糊以对，究竟原因案件诉讼系属针对违法处分之撤销诉讼（以学校发给声请人之“叙薪通知书”为所谓“原处分”），抑或请求补发薪资差额之一般给付诉讼（行政诉讼法第8条规定参照），上开判决均未直接论及，甚至未见引用声请人与学校间之具体聘约，而论究声请人主张被告（被上诉人）新北市政府教育局应采计其职前年资之主张，究竟有无得以附丽之请求权基础。其结果，本件确定终局判决驳回声请人之诉（上诉），诉讼标的究竟为何，令人莫衷一是。
2. 确定终局判决似因应声请人之主张而大篇幅讨论中央与地方分权事项，进而得出本件争议涉及的是地方自治事项，似乎因此树立稻草人般之无谓论理争议（详下述）。
3. 正因法院认定本件争议涉及地方自治事项，因此虽明确认定聘任办法并未规定代理教师职前年资之采计，但经由系争规定二及本于地方制度法相关规定，地方政府可订定自治规则予以规范，系争规定三及四即属此所谓“自治规则”。也是于此脉络下凭空出现系争函一至三之“争议”。
二、本判决受理审查之标的
本件声请案属111年1月4日宪法诉讼法修正施行前即已系属而尚未终结之法规范宪法审查声请案，无涉裁判宪法审查。其获受理之审查标的胪列如下：
1. 89年7月19日修正公布之教师法第35条第2项规定：“……代理教师之权利、义务，由教育部订定办法规定之。”（下称系争规定一）。
2. 依系争规定一之授权所订定之中小学兼任代课及代理教师聘任办法第12条规定：“本办法未尽事宜，得由各该主管教育行政机关订定补充规定。”（103年8月18日修正发布版；下称系争规定二）。
3. 新北市政府依系争规定二所订定之“新北市立高中职及国民中小学兼任代课及代理教师聘任补充规定”第10点第1项规定：“代理教师依起聘时所具学历及聘任资格叙薪。”（100年11月23日修正发布，113年6月24日更改法规名称，本规定内容不变；下称系争规定三）。
4. 新北市政府订定之“新北市政府教育局所属公立学校暨幼儿园代理教师叙薪基准表”备注3前段规定：“代理教师按所具学历、资格叙薪（如有职前年资不予采计）”（下称系争规定四）
5. （1）教育部105年1月26日台教人（二）字第1050009778号函、（2）105年4月1日台教人（二）字第1050044815号函，其中有关公立中小学代理教师除未具各该教育阶段、科（类）合格教师证书者，不得比照正式教师叙薪及采计职前年资提叙薪级外，馀均由各该教育行政机关自行订定叙薪标准之说明（下分称系争函一、二）；（3）105年11月3日台教授国字第1050121014号函，关于“……具合格教师资格之代理教师得比照正式教师叙薪及采计职前年资提叙薪级。考量各地方政府财政状况不一，爰本案回归由各地方政府秉权责订定相关规范……”之说明（下称系争函三）。
三、本席就本判决审查标的之法律上意见
（一）系争规定一至四均未违宪，更无违反宪法第108条第 1项第4款规定问题
1. 宪法第108条第1项规定之意涵及其展现方式
由于本判决主文二就系争规定二至四及系争函一至三所为违宪宣告，系以宪法第108条第1项第4款规定为据，因此，于进入上开标的之法规范宪法审查前，有必要先行厘清宪法第108条第1项规定之规范意旨及其具体展现方式。
宪法第108条第1项规定：“左列事项，由中央立法并执行之，或交由省县执行之……”，系中央立法并执行，或交由地方执行之事项规定。该条项所列事项，如第4款教育制度，应由中央立法而为全国一致之规范，但得交由地方执行。所谓“执行”，法律上往往是以明定各该法律主管机关之方式表现。例如，高级中等教育法第3条明定：“本法之主管机关： 在中央为教育部；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县 （市）政府。”国民教育法第2条明定：“本法所称主管机关：在中央为教育部；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。”教师法第2条明定：“本法所称主管机关：在中央为教育部；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。”教育经费编列与管理法第2条第2项明定：“本法所称主管教育行政机关：在中央为教育部；在直辖市为直辖市政府教育局；在县（市）为县（市）政府。”上开法律就中央与地方主管机关之规定，基本上系属就各该法律执行权（行政权）之分配，具划分行政管辖性质，各直辖市政府或县（市）政府于其依法主管之范围内，得行使行政管辖机关之权责，包括对所属组织、人员之指挥监督权责，甚至包括执行经费之编列。不同于上开法律将其执行权（部分）交由地方政府之情形，同属教育制度一环之大学制度，系受大学法所规范，而其第3条明定：“本法之主管机关为教育部。”依此，大学法仅以教育部为主管机关，掌理大学法之执行，于此范围内，应属宪法第108条第1项所称由中央立法并执行之情形。
据上可知，凡立法者就宪法第108条第1项第4款所列事项，已制定法律予以规范者，无论其系以中央与各地方政府为主管机关，抑或仅设中央主管机关，均不生违反宪法第108条第1项规定之问题。
附此一提的是，我国宪法就中央与地方分权之规定，并采事项与地方行政区域2种划分标准，地方制度法亦援用此等立法例。以本件所涉教育事项为例，宪法第108条第1项第4款规定，教育制度由中央立法并执行之，或交由省县执行之；第109条第1项第1款规定，省教育由省立法并执行之，或交由县执行之；第110条第1项第1款则规定，县教育由县立法并执行之。依此，立法者就教育制度相关事项采中央立法并交由省县执行模式者，法律中原则上即会明定中央与地方主管机关，建立相应之层级管辖，此时地方主管机关系依法律规定取得行政管辖权。惟该等行政管辖权往往亦与以地方自治行政区域划分而得之地方自治权相重叠，因此，地方政府除以地方主管机关地位执行中央法律外，亦可能就该等同属地方自治事项（例如各级学校教育之兴办及管理），行使自治立法与行政权，此两种权限原则上并不存在互斥性。此亦为地方制度法第30条第1项及第2项明定自治条例与宪法、法律或基于法律授权之法规或上级自治团体自治条例抵触者，自治规则与宪法、法律或基于法律授权之法规或上级自治团体自治条例或该自治团体自治条例抵触者，均无效之法理基础。简要言之，凡属宪法第108条第1项之中央立法，并交由省县执行之事项，往往可能同时为地方自治事项。
2. 代理教师之权利、义务事项，包括代理教师之待遇，受系争规定一及其授权订定之办法所规范，已是中央立法、全国一体适用之事项
系争规定一明定，代理教师之权利、义务，由教育部订定办法规定之。依此，代理教师权利义务事项无论是否属于法律保留事项，现制下业已受到法律规范，立法者并授权教育部订定法规命令具体规定之。就此而言，再行探讨代理教师待遇等相关权利事项是否为法律保留事项，以及司法院释字第707号解释意旨是否本即涵盖代理教师，已无甚实益，甚至有扭曲该号解释标的与意旨之嫌。
再者，教师法本属全国一体适用之中央立法，教育部依系争规定一之授权所订定之聘任办法，包括其中有关代理教师待遇之相关规定，自亦属全国一体适用之法规命令。又，教师法第2条第1项明定：“本法所称主管机关：在中央为教育部；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。”系就教师法规范事项之执行，交由各级主管机关为之，此规定自贯彻于聘任办法所定事项。基此，有关代理教师权利、义务事项既经中央立法规范（包括依法律之授权所订定之法规命令），全国一体适用，其执行并交由包括地方政府在内之各级主管机关为之，于此范围内，自无抵触宪法第108条第项第4款规定可言，亦不生中央与地方立法权限划分问题。
3. 系争代理教师职前年资之采计，非属现制下代理教师法定待遇保障之范围，但并不禁止各学校所属教育主管机关准予采计叙薪
本件争议核心是新北市所属学校[1]具合格教师证之公立中、小学代理教师，于代理教职叙薪时，其职前代理教师年资应否采计问题，涉及系争代理教师之薪资待遇等权利事项，应属系争规定一之规范事项与授权范围。
查教育部依系争规定一之授权所订定之聘任办法，就兼任、代课及代理教师之聘任资格、程序、方式与相关权利义务事项为具体规定。其中，103年版聘任办法虽未如112年修正后之聘任办法，就聘约应约定事项予以明定[2]，惟自第8条所定，“……代理教师除应遵守法令履行聘约……”；第11条第1项及第2项所称“……代理教师在聘约有效期间内”、“……代理教师在聘约存续中……”可知，公立学校代理教师身分之取得及其权利、义务，系建立在其与聘任学校间之聘约上，两者间乃属契约法律关系。
代理教师之待遇，乃其依聘约及相关法令所应享有之权利（聘任办法第7条第2款规定参照）。就此，聘任办法已予以明定。聘任办法第9条第1项第2款明定，“代理教师待遇分本薪、加给及奖金三种”；同条第2项则规定待遇支给基准，由中央主管教育行政机关定之。教育部依此订定“中小学代理教师待遇支给基准”，其中第1点前段明定：“中小学代理教师待遇（包括本薪、加给及奖金）之支给，比照专任教师之规定。”而中小学专任教师待遇之支给，系依教师待遇条例第 8条之规定，以学历起叙。
以上规定构成系争代理教师依聘约对学校所得主张与享有之法定待遇内容。换言之，系争代理教师依聘约所享有之法定待遇，即为比照专任教师之规定，支给本薪、加给及奖金，并以学历起叙；除此之外，即非系争代理教师之法定待遇范畴。上开代理教师待遇之法制规定中既未有系争代理教师职前年资之采计，基于赋予权利规范之“明示其一，排除其他”之属性，未纳入法定待遇之利益事项，包括职前年资采计提叙，自非属全国一体适用之代理教师法定待遇之范围。除非代理教师聘约中就待遇权利事项另有得采计职前年资之约定，或学校所属教育主管机关明文准予采计代理教师职前年资，否则各该代理教师即无从依据聘约及聘约所应符合之法定待遇相关规定，而为职前年资采计之权利主张。就此而言，代理教师之法定待遇规定，并无“应规范而未规范”之规范漏洞可言。
全国一体适用之系争代理教师法定待遇之范围，虽未包括代理教师职前年资之采计，惟法定待遇范围仅属对系争代理教师最低限度之保障。基于教育主管行政机关就所属中小学依法享有之指挥监督权限（包括预、概算编列控制权），及如前所述，地方教育主管行政机关兼为地方自治团体之地方政府，本于其相关教育领域内之自治行政权限，就其所属学校之指挥监督权限（同样包括预、概算编列控制权），其自得明文规定所属学校聘任代理教师时，均采计其职前年资叙薪。理论上，代理教师职前年资之采计叙薪措施，系属代理教师法定待遇外所增加之权益，性质上属授益性给付行政，原则上非法律保留范围，各该教育主管行政机关只要有法定预算依据，即可本于其职权施行，无须另有法律授权依据。
特须强调的是，各该教育主管行政机关系本于其就所属中小学之法定管辖权，而依法行使其指挥监督权限，包括代理教师之进用事项等，至于该等法定管辖权之取得，除教师法外，主要尚基于国民教育法（针对国民中、小学）与高级中等教育法（针对高中），但通常无须另行引用地方制度法关于地方自治权限分配之规定。由此益证系争代理教师职前年资采计叙薪事项均属中央立法并由地方执行之事项，实无从违反宪法第108条第1项第4款之规定。
4. 系争规定二系容许各该教育主管行政机关就代理教师聘任及其权利义务等事项为补充规定，非可直接连结系争代理教师职前年资采计事项，且教育主管机关之概念不同于“地方政府”，其规定与中央、地方权限划分问题无涉
于上开规范前提下，始得适切掌握系争规定二之规范脉络与意涵。如前所述，于代理教师之情形，聘任办法系就其聘任资格、程序、方式与聘约应约定之权利义务事项为具体规定；其中固明定代理教师于受聘期间所享有之权利（第7条规定参照）及所负义务（第8条规定参照），惟不乏以“依法令规定之权益”、“其他法令规定应尽之义务”等概括条款规定者，对此聘任办法中并未有进一步规定或指示。系争规定二所称“本办法未尽事宜，得由各该主管教育行政机关订定补充规定”，即系容许各该主管教育行政机关就此类聘任办法中之概括性或例示性规定，或其他未详尽规定事宜，订定补充规定，俾以为认定其所属学校代理教师之权利、义务具体内容之准据。
此由系争规定三所在之“新北市立高中职及国民中小学兼任代课及代理教师聘任补充规定”内容亦可见一斑：此一以“补充规定”之名，引用系争规定二所为规定之内容，主要系就代理、代课及兼任教师之权益、课务安排等事项为细节性之补充，其中亦不乏重复既有之法令规定者。惟凡各该教育主管机关原即得本于其法定职权，就所属中小学为指挥监督措施之事项，实毋须引据系争规定二即得为之。另一方面，如涉及限制代理教师法定权利或课予其义务之事项，各该教育主管机关亦非可引据系争规定二而为补充规定。由此观之，系争规定二实未授予各该主管教育行政机关就聘任办法相关事项，订定非其法定职权范围内之规定之实质权限，毋宁仅系聘约办法之立法者（教育部）明文容许各该主管教育行政机关就聘任办法之规定，得本于其法定职权而予以具体化或补充之规定，尚难迳谓系争规定二为增加各该教育主管行政机关原所无权限之“授权”规定，自不生再授权问题。严格来说，即便无系争规定二之明文规定，各该主管教育行政机关本于其对所属学校之指挥监督权限，亦非不得订定行政规则（行政程序法第159条规定参照），就聘任办法相关规定之统一解释适用或执行予以规定，或迳为个案监督措施。
此外，聘任办法既系依教师法之授权（即系争规定一）所订定，则系争规定二所称“各该主管教育行政机关”（现行规定已简化为“各该主管机关”，意涵相同），首先应由教师法第2条规定，以及与教师法密切相关之各级学校所涉相关法律所定之各行政管辖机关规定，如针对高级中学之高级中等教育法第3条以及针对国小与国中之国民教育法第2条规定，而为理解[3]，其法律意义实与中央与地方分权关系下之地方政府尚无直接关系。因此，系争规定二所谓“各该主管教育行政机关”，系依代理教师所任教之学校而定，指的是中小学各级学校所属主管机关。以系争代理教师而言，如聘任代理教师之学校为国立高中、国中及小学，则其所属主管教育行政机关为教育部；如直辖市所属高中，其所属主管教育行政机关为直辖市政府教育局；直辖市与县（市）所属中、小学，则为直辖市与县（市）政府等。系争规定二实系容许欲聘任代理教师之中、小学所属主管教育行政机关，包括国立中、小学之教育主管机关教育部、直辖市立中小学之教育主管机关直辖市政府教育局、县（市）立中小学之主管机关县（市）政府，均得就聘任办法规定不足或有必要具体化之处予以补充，在此并不当然涉及中央与地方分权之制度前提，自不生中央或地方权限分配与争议问题，其规定更无僭越中央立法事项可言。
5. 本判决主文第二项前段内容之谬误
本判决主文第二项前段所称，系争规定二“就系争代理教师职前年资提叙事项”，“授权地方政府”订定补充规定，无论是所指称之标的，抑或是“授权地方政府”之说，均大有谬误：聘任办法中根本未规定系争代理教师职前年资提叙事项，何来“就此”“授权”为补充规定？且系争规定二所称各该主管教育行政机关，非指中央与地方分权关系下之“地方政府”，已如前述。此等谬误将本即由中央立法为全国一致规范之高中以下代理教师之聘任及其权利、义务事项，导入根本不存在之中央与地方权限争议，进而引据宪法第108条第1项第4款之中央立法并执行，或交由省县执行之权限规定，宣告系争规定二此一“中央立法并交由省县执行”之法令违宪，此等前所未闻之特异见解，本席实难以理解。
6. 本判决主文二后段针对系争规定三及四部分宣告违宪之谬误
就本件系争代理教师之职前年资采计争议而言，由于聘任办法及“中小学代理教师待遇支给基准”均未规定代理教师职前年资应予采计为其待遇，因此，凡不予采计职前年资之学校，毋宁只是遵循上开代理教师法定待遇规定，而为个案聘约之待遇约定，其所属教育主管机关毋须就此另为补充规定；反之，如欲于代理教师法定待遇之外，准予采计代理教师职前年资叙薪，则相关教育主管行政机关即须订定补充规定（如叙薪基准表）提供代理教师聘约约定之依据。
就本件原因案件争议所涉新北市立某高中而言，新北市政府引用系争规定二订定“新北市立高中职及国民中小学兼任代课及代理教师聘任补充规定”，其中第10点第1项（即系争规定三）仅规定：“代理教师依起聘时所具学历及聘任资格叙薪”，并未规定应采计职前年资；而系争规定四系新北市政府所定代理教师叙薪基准表之备注3前段所载文字（即“代理教师按所具学历、资格叙薪（如有职前年资不予采计）”），更仅是重复系争规定三所定叙薪标准，并注明不采计代理教师职前年资，未定有新规范性内容。由此益见新北市政府并未就代理教师职前年资之采计，订定创设权利性质之补充规定，其所属学校聘任代理教师，自不采计其职前年资以叙薪。系争规定三及四既未有采计代理教师职前年资之规定，则本判决主文二所称，系争三及四之规定“就该职前年资提叙事项，订定补充规定”，因而违反宪法第108条第1项第4款规定，实令人莫名所以。
上述未采计代理教师职前年资之情形，若与准予采计代理教师职前年资之主管教育行政机关之作法两相对照，不难看出后者始须有明确规定以为采计职前年资之依据。以台北市政府教育局为例，该局所订定之“台北市政府教育局所属高级中等以下学校代理教师叙薪基准一览表”，性质上即具有系争规定二所称补充规定之性质，其中注明台北市公立学校代理教师如具代理类（科）别合格教师证书者，得比照正式教师叙薪及采计职前年资提叙薪级。依此，台北市立中小学所聘任之系争代理教师，其职前代理教师年资均得获采计，其聘约中亦必有采计职前年资提叙薪级之直接或间接约定。本判决主文第二项宣告系争规定二就系争代理教师职前年资提叙事项，“授权地方政府订定补充规定”违宪，恐反而冲击如教育部或台北市政府等以补充规定采计系争代理教师职前年资之主管教育行政机关及其所属学校代理教师。换言之，系争规定二经宣告违宪后，引用其规定所订定采计代理教师职前年资之补充规定可能面临判决宣示日起届满1年时失效之怪异窘境（主文第四项参照）。
由此亦可见主文第二项宣告系争规定三及四违宪之荒谬性。系争规定三及四遭宣告违宪，并于判决宣示日起届满1年时失其效力之结果，无非使新北市政府所订定之“代理教师依起聘时所具学历及聘任资格叙薪”规定及“代理教师按所具学历、资格叙薪（如有职前年资不予采计）”之语句违宪失效而已，此与多数意见大法官念兹在兹之首欲达成之目的，即“系争代理教师职前年资应予采计”，究有何干？且令本席百思不得其解的是，为何系争规定三竟会被宣告违宪？更令人感觉荒谬的是，即便系争规定二至四均遭宣告违宪、失效，由聘任办法其馀规定与教育部所定之代理教师叙薪基准表之规定，仍可得出与系争规定三之规范意旨相同之个案处理方式。如此一来，本判决就不存在之“规定”违宪宣告之结果，法律上究竟有何实益？
（二）系争函一至三仅属单纯行政机关之函释，尚不具法规范之属性，不得为法规范宪法审查之标的，本庭实不应受理；且上开函释亦不具“授权地方政府订定补充规定”之内涵与效力，更无法违反宪法第108条第1项第4款规定
本判决对教育部所发布之系争函一至三似乎存有极大误解，须先予厘清。
系争函一系教育部回复高雄市教育局所询，有关教师待遇条例施行后，未具合格教师证书之代理教师起叙标准之疑义。主要回复意见见于说明二：“查本部87年11月30日台（87）人（一）字第87129048号书函略以，未具合格教师资格之代理教师不得比照正式教师叙薪及采计职前年资提叙薪级，系代理教师叙薪之原则。爰公立中小学代理教师除未具各该教育阶段、科（类）合格教师证书者，尚不得比照正式教师叙薪及采计职前年资提叙薪级外，馀均由各该教育行政机关自行订定叙薪标准，所询疑义请依上开规定办理。”此函并以副本发送除高雄市政府教育局外之全国各主管教育行政机关。
系争函二系教育部回复台北市政府教育局所询，有关教师待遇条例施行后，中小学代理教师取得较高学历得否改叙等相关疑义。该函说明二先引用教师待遇条例第5条、第条及聘任办法第2条第3款规定，先行叙明中小学代理教师并非教师待遇条例之适（准）用对象；说明三则于引用教育部94年1月12日台人（一）字第0930175624号函及87年11月30日台（87）人（一）字第87129048号书函内容后，叙明与系争函一说明二完全相同之意旨：“……爰公立中小学代理教师除未具各该教育阶段、科（类）合格教师证书者，尚不得比照正式教师叙薪及采计职前年资提叙薪级外，馀均由各该教育行政机关自行订定叙薪标准。”此函亦以副本发送除台北市政府教育局外之全国各主管教育行政机关。
系争函三则是教育部针对嘉义市政府于105年10月7日召开之“105学年度采‘外加代理教师员额方式推动国小由每班教师员额编制1.65人提升至合理教师员额事项’检讨会议上所提出之临时动议，即上开代理教师叙薪得否比照教育部98年5月7日某号函办理，所为函复。其说明三（一）叙明，自教育部87年11月30日台（87）人（一）字第87129048号书函规定可推得，具合格教师资格之代理教师得比照正式教师叙薪及采计职前年资提叙薪级。考量各地方政府财政状况不一，爰本案回归由各地方政府秉权责订定相关规范……。此函亦以副本发送除嘉义市政府外之全国各主管教育行政机关。
自上述三函之来龙去脉观之，其均系教育部函复某主管教育行政机关之问题，并同时以副本发送其馀主管教育行政机关（包括教育部所属国民及学前教育署），且此三函间均未相互援引（即系争函二并未引用系争函一，系争函三亦未引用系争函一及二），因此，此三函应未依行政程序法第160条第2项规定程序发布，仅属单纯函释，尚非行政程序法第条第1项第2款所称之法令释示性行政规则，其得否为人民声请为法规范宪法审查之客体，已大有问题。况确定终局判决中固曾提及此三函，惟细究其理路，实仅以此三函辅助说明其所认“各地方政府就代理教师订定相关叙薪标准之自治规则，应无抵触中央法规”之见解，尚非据以为判决之法规基础，严格来说，亦非确定终局判决所“适用”之法规范。仅就此而言，系争函一至三实不符受理要件，不应受理。
退万步言，即令受理系争函一至三，此等行政机关本于职权所为一般函释，亦不具“授权”其他主管教育行政机关之效力，自其内容观之，亦未新增法令所无之规范意涵，更无从违反宪法第108条第1项第4款规定。首先，系争函一及二之函复内容，均仅并予叙及“馀均由各该教育行政机关自行订定叙薪标准”；“馀”之情形固然包括系争代理教师之叙薪事宜，但关键所在，应仅为表明各该教育行政机关于不违反聘雇办法与教育部所订叙薪基准表等法令规定之前提下，得各自订定叙薪标准。各该教育行政机关各自订定之叙薪标准，亦无不得与教育部所订叙薪基准表内容一致之理（如新北市政府之情形）。系争函三意旨亦同。是系争函一至三仅教育部作为中央主管机关，就聘任办法所定关于代理教师待遇相关事项之处理，函复提询机关，不具创设新法规之效力，更无以函“授权”提询机关之理！此种情形下，何来本判决主文第二项前段所称，系争函一至三“就高级中学以下学校具合格教师证代理教师之职前年资提叙事项，授权地方政府订定补充规定”之说？再者，系争函一至三既属教师法、高级中等教育法及国民教育法等相关法律之中央主管机关教育部，本于其依上开法律所享有之职权所为，究竟如何违反宪法第108条第1项第4款规定？况前已详析，系争规定一至四均未、亦无从违反宪法第108条第1项第4款规定。是本判决主文第 二项此部分之谬误至为显然。
（三）本判决主文第三项宣告系争函一至三、系争规定三及 四规定，违反宪法第7条平等原则之谬误
本判决主文第三项认系争函一至三、系争规定三及四规定，“（得）不采计具合格教师证代理教师之职前年资，于此范围内”，违反宪法第7条保障之平等原则，其主要理据应该是以系争代理教师（即具合格教师资格之代理教师），与中小学专任教师之职前年资提叙事项间，得采取不同处理方式，“其与目的之达成间，难认有实质关联，其对实质上相同之事物采取差别待遇，并无正当理由”。其所称“实质上相同之事物”，应系以系争代理教师与专任教师相比较，并认系争代理教师与专任教师无专业能力差别，同为全职教育人员，工作实质内容相同，其主要差异仅在于，“合格代理教师尚未获得中小学专任教师之职位”之“形式因素”。其所称“采取差别待遇”，应系指就职前代理教师年资之采计与否一事，专任教师职前年资依教师待遇条例第9条第1项第3款规定予以采计，而依系争函一至三及系争规定三及四之规定，则（得）不予采计系争代理教师职前年资。所谓“无正当理由”，推测其意，应系指专任教师职位之有无仅属形式因素，不得为上开差别待遇之正当理由。
姑且先不论本判决所涉及之系争代理教师，实仅限于新北市所属学校（系争规定三、四规范所及范围），判决主文中出现“（得）”之表现方式，已有逾越审查标的效力范围之嫌，权将此处所涉及之平等审查问题，一般性、抽象性表述如下：中小学专任教师与系争代理教师，就其职前代理教师年资是否获得采计提叙一事，是否违反宪法平等原则。此一乍看下似乎正当之问题，实隐藏一个基本宪法法学之前提性问题：宪法平等保障所植基之差别性比较，是否得跨法规范系统为之？
按专任教师之待遇，系于教师待遇条例中规定，而教师待遇条例明文规定其仅适用于“公立及已立案之私立学校编制内，依法取得教师资格之专任教师”（第5条规定参照），不包括依法取得教师资格之代理教师。代理教师之待遇，如前所言，则系依教师法之授权，于聘任办法中规定。专任教师与代理教师之待遇，因其职位属性（资格）之差异（正所谓有无专任教师职位之别），立法者自始即以不同法规范系统分别考量、分别规定。依此，公立中小学教师是否属专任教师身分，自始为有关专任教师待遇事项立法之前提与目的，紧密连结与影响其具体规范内容之形成，如何可谓仅属——似乎有贬抑之意——“形式要件”？同样地，立法者就代理教师之待遇事项，自始即独立于专任教师待遇立法之外予以规范，正亦是基于代理教师非专任教师，立法者不欲将二者混同规定。若立法者因教师系属专任或非专任之不同，而采不同立法模式，如现制般，并无违反宪法平等保障问题的话，那么专任教师资格之有无，如何可认仅属平等审查上无足轻重之形式因素？因专任教师与非专任教师之不同，而于不同法规范系统中为分别之处理，因而两者整体待遇内容存有差别，基于此一差别基准所形成，于不同法规范体系中所呈现之不同规范面貌与评价，如何能强行加以比较，而得出所谓差别立法之“目的”？又如何属不合理之差别待遇？就此而言，立法者就中小学专任教师与系争代理教师其职前代理教师年资，是否予以采计提叙，采取不同规范模式，亦即专任教师于一定条件下得予采计，代理教师不予采计，但不禁止各主管机关另为采计规定，实无违反宪法平等原则问题。
然而，本判决涉及之问题实较上述问题更为具体、限定。本判决为平等审查之标的，依主文第三项所示，系系争函一至三，及新北市政府所订定之系争规定三及四；其所比较之对象，应系教师待遇条例第9条第1项第3款所定，专任教师职前代理教师年资得予采计之规定。系争函一至三作为单纯函释，并未有相关法令以外之独立规范内容，已如前述，尚无从作为平等审查之标的。而系争规定三“并未”就代理教师职前年资之采计为补充规定，条文内容实仅复述聘雇办法第16条之规定意旨；系争规定四备注栏说明3之文字，亦仅属重申新北市政府未有采计职前年资之规定，因而不采计职前年资之法规意旨，并非因系争规定四该文句，始不采计职前年资；系争规定四并无法规范效力，均已如前述。此种情况下，主文第三项所提到之标的，究竟如何与见于教师待遇条例第9条第1项第3款规定之专任教师职前代理教师年资之采计相比较？已令人费解。
此外，宪法平等原则之保障，系以同一规范主体（规范制定／订定者）为前提，要求该规范主体形成规范时，就其规范之对象或事项，不得有不合理差别待遇；不同规范主体通常涉及不同层级之立法者，其所为不同规范可能涉及法规范位阶效力问题，但恐难直接为平等原则之比较。系争规定三及 四系由新北市政府所订定之行政命令（于此可不论其属何种行政命令），教师待遇条例则为法律，规范主体根本不同，系争规定三及四如何直接与教师待遇条例之规定，为宪法平等审查下之比较，进而得出不同规范主体所为不同属性、不同法规范脉络之法规间存有差异（这不正是常态吗？），因而违反宪法平等原则之结论？况平等原则之要求，系对负有平等对待义务之规范主体，就其权限之行使所为要求；因此，平等审查中之比较对象、事项或范围，须均属该规范主体权限范围内者，始可能追求宪法平等原则之实现。不同规范主体，其权限自有不同，自无从以宪法平等原则课予其同类事物即应为相同之规范，也不当然可以判定应以何一规范主体之决定为标竿。此于给付行政范畴最为显明，也可能出现中央与各地方政府就同类给付行政事项之给付要件、范围等均有不同之情形，其彼此间难以于宪法上相互比较，通常均与平等原则无涉。
本件系争规定三及四，姑不论其内容系未与其应遵守之聘任办法为不同之规定（未就代理教师职前年资另为补充规定），仅以其系新北市政府所为，仅适用于新北市所属学校，且应遵循之上位阶法规范系针对代理教师之聘任办法及其母法（教师法），并不及于专任教师之情形下，要求新北市政府作为（聘任办法补充规定）之规范主体，应以不同规范主体，即法律制定者，所制定之不同事项属性之法规范，即教师待遇条例有关得采计专任教师职前年资之规定，为其平等标竿，积极为相同之采计职前年资之补充规定，此等要求实已逾越宪法平等原则之保障范围。
顺此一提的是，本判决主文第三项宣告系争函一至三、系争规定三及四违反宪法平等原则，应于判决公布之日起届满1年失效（见主文第四项）之宣告，其违宪效果究竟为何，亦令本席困惑不解。详言之，系争函一至三仅属中央主管机关函复地方主管机关之单纯函释，宣告其失效，于法制上实不生任何影响，亦不致改变相关法制状态（即：聘任办法未规定应采计代理教师职前年资，但亦未禁止各该学校主管机关为之）。系争规定三原本即未规定新北市政府所属学校代理教师职前年资应予采计，主文第三项声称其系“规定……（得）不采计具合格教师证代理教师之职前年资”，将条文“未规定”之状态界定为“规定……（得）不采计”，并限期使之失其效力，然即便系争规定三失效，对新北市代理教师法定待遇范围亦不生影响，其所属学校代理教师仍应依全国一致适用之聘任办法所定法定待遇规定支给其待遇，其中并不包括职前年资之采计；新北市所属学校采计其聘任之系争代理教师职前年资，亦欠缺法源依据，理论上亦无从采计叙薪。至系争规定四只是新北市订定之叙薪基准表中备注栏之说明，该文句删除根本不影响代理教师之叙薪，也不会因为系争规定四之文句遭删除，而使得新北市所属学校系争代理教师取得请求采计职前年资之法令依据。那么，本判决主文第三项宣告该等系争函与系争规定违宪，究竟有何意义？如何得出多数意见大法官念兹在兹之期盼，亦即（全国）系争代理教师职前年资均应一律获得采计之结论？
四、结语
本判决多数意见大法官之核心关怀，应系认系争代理教师叙薪时，其职前代理年资均应获得采计，而非如现况般，依代理教职学校所属教育主管机关之决定而有不同，如教育部、台北市、金门县及新竹县所属学校采计其系争代理教师之职前年资，而其他学校，包括新北市所属学校，则均不采计其代理教师之职前年资。本席对此等一般性主张，从政策立场而言，亦衷心支持，乐见有权者采行此一有利于代理教师之政策。然而，问题关键是，从法学与宪法诉讼之立场，此等结论可否由宪法法庭审理本件声请案而得出？换言之，本判决主文第二项至第五项之违宪宣告结果，可否得出“全国各公立中小学聘任具合格教师资格之代理教师，至迟于本判决宣示日起届满1年时，即应一律采计其职前代理年资”之结论？或者，更限定于本件原因案件争议发生地新北市而言，上开违宪宣告，可否得出新北市所属公立中小学聘任具合格教师资格之代理教师，至迟于本判决宣示日起届满1年时，即应 一律采计其职前代理年资之结论？或必须积极订定采计系争代理教师职前年资之法规？基于前述法律分析，答案显然是否定的。就法言法，即便新北市政府或其他地方政府均从善如流，依循本判决“言下之意”而采计系争代理教师职前年资，理论上亦非基于本判决之违宪宣告效力。最终，如欲见到全国各公立中小学聘任具合格教师资格代理教师时，均一律采计其职前代理教师年资之结果，仍须由中央主管机关教育部经过合理政策与经费评估，作成相关政策决定，并据以修正聘任办法，纳入各校得采计代理教师职前年资之规定，始有以致之。宪法法庭无法也不应代行政府之政策评估与决定权！
- ↑ 本件争议系因声请人担任新北市所属某高中代理教师时职前年资未获采计所生，本判决予以审查之法令标的，除全国一体适用之教师法与聘任办法相关规定外，仅涉及新北市政府所订定之规定，严格来说，本件争点实亦仅限于新北市所属学校所聘任具合格教师资格代理教师之职前年资采计问题，实不宜自始混淆为“全国”中小学之系争代理教师。
- ↑ 112年版聘任办法第5条之1明定：“学校聘任兼任、代课及代理教师，应以聘约约定授课、聘期、终止聘约、停止聘约执行、待遇、请假、保险、退休金及其他相关权利义务事项。”是代理教师与学校间所有权利、义务事项，均须于聘约中约定。
- ↑ 于教育行政范畴，行政管辖权之分配上，中央与地方行政机关往往非以或非完全以层级管辖方式呈现，而是表现为平行管辖。以高级中等教育法为例，其第条虽明定：“本法之主管机关：在中央为教育部；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。”第4条第1项规定：“高级中等学校由中央政府、直辖市政府、县（市）政府或由私人依私立学校法设立之。”各校依其设立主体而受其管辖，如国立高中即由中央主管机关教育部管辖，市立高中则分由所属直辖市政府或县（市）政府管辖，各校单位概算自编列于所属主管机关预算项下，包括人事经费。另教师法第2条规定：“（第1项）本法所称主管机关：在中央为教育部；在直辖市为直辖市政府；在县（市）为县（市）政府。（第2项）军警校院及矫正学校依本法规定处理专任教师之事项时，除资格检定及审定外，以其所属主管机关为本法所称主管机关。”其中关于教师聘任及其权利义务事项之主管机关，原则上即系依教师所属学校之设立与主管机关而定，就此而言，亦属平行管辖之性质，每一学校及其教师原则上均系由中央或直辖市政府或县（市）政府之一直接管辖。聘任办法既系依教师法之授权所订定，以教师法为母法，则上开教师法第2条之规定，就聘任办法自亦有其适用。
