宪法法庭113年宪判字第8号判决/部分不同意见书 (吕太郎提出)
| 宪法法庭113年宪判字第8号判决部分不同意见书 吕太郎大法官提出 朱富美大法官加入 |
宪法法庭113年宪判字第8号判决部分不同意见书
吕太郎大法官提出
朱富美大法官加入
法律是社会运作的规则，非想像用的图腾
是来自社会经验的淬练，非书房内的描绘
壹、本席基本立场
本判决认为，死刑制度存废，应由国会立法决定，并不当然违宪；死刑仅得适用于个案以直接故意、概括故意或择一故意杀人既遂的最严重犯罪；侦查中及第三审均应有辩护人为其辩护；死刑科刑应经合议庭职业法官一致决以及第三审亦应经言词辩论等，本席均敬表赞同。但就本判决认为审判中有精神障碍者，不得科处死刑，以及合议庭法官一致决与第三审亦应经言词辩论，均溯及适用，因而将确定终局判决废弃发回部分，则难赞同，爰就此部分提出不同意见书。
贰、不同意见（主文第八项、第十二项至第十四项对精神障碍者审判及废弃发回部分）
一、以审判中被告精神障碍，作为科刑要件，颠覆罪责原则，可能让被告承受如洗三温暖的裁判结果，法院疲于奔命，裁判轻重失衡的不公平（主文第八项）
本判决多数意见，认为：“关于主文第一项案件，法院对于审判时有精神障碍或其他心智缺陷，致诉讼上自我辩护能力明显不足之被告，不得科处死刑。”其理由谓：“于行为时不符合系争规定八所定要件之刑事被告，如经临床诊断并鉴定为有精神障碍或其他心智缺陷情形，即使在表面上看似仍能理解诉讼行为之意义，并能于审判时回答问题，然其理解、整合及处理资讯、理解他人反应并与之有效沟通、从错误及经验中学习改进等逻辑推理、理性思考及判断能力，如已明显减低而不如一般人，自难以期待此等被告能完整理解死刑之课责意涵及刑事诉讼实际运作对其等之影响，更遑论能为其自己有效辩护。又此等被告中亦有欠缺病识感，甚或因故意或过失而有不正确之供述，致增加审判结果出现错误冤抑之风险。于此情形，对此等被告所进行刑事程序之整体公正性及可信赖度，亦难免有所减损。法院如对之科处死刑，甚至可能会构成宪法所不容许之酷刑。”（本判决理由第123段参照）然而：
（一）本判决颠覆了刑罚罪责原则
按刑罚的基础，是基于某人做了某犯罪行为，不是某人是什么人。对“犯罪行为”应如何评价？应以行为人就其行为应负的责任为基础，此即罪责原则，为刑罚最基础的原则。有关影响行为人对于其行为应否负刑事责任的精神状态，应以行为时的精神状态为准，例如行为是否出于故意或过失？是否因年龄而减轻？是否有精神障碍？是否为喑哑人？均以“行为时”为准（刑法第12条第1项、第18条至第20条规定参照）。如何量刑？原则上也必须依照“行为时”的各种状态综合判断之（刑法第57条第1款至第9款规定参照），至于在行为后所审酌的因素，仅为犯罪后的态度一项（同条第10款规定参照），而且也只是量刑因素之一。本判决却以审判中的精神状态，作为是否得判处死刑的关键因素，完全颠覆作为刑罚基础的罪责原则。
（二）可能如洗三温暖的被告，以及疲于奔命的法官
本判决认为：“如被告经鉴定后确认有精神障碍或其他心智缺陷之情形，致其在诉讼上进行有效自我辩护之能力明显不足，例如被告明显欠缺为自己辩护、与其辩护人商议诉讼策略或相关沟通讨论之能力者，如法院认被告不符刑事诉讼法（下称刑诉法）第294条所定停止审判之要件而仍继续审判，于个案量刑时，就此等被告亦不应科处死刑。”（本判决理由第124段参照）。依此，本判决认为主文第八项的适用，必须：1.不符刑诉法第294条所定停止审判之要件。2.在程序中必须被告经鉴定后确认审判中有效自我辩护之能力明显不足。然而，不符刑诉法第294条第1项所定停止审判之要件，可见其精神障碍程度，较刑诉法第294条第1项所定“不解诉讼行为意义或欠缺依其理解而为诉讼行为之能力”为轻，此一病情，时好时坏的可能性高。因被告所涉者，为应否科处死刑的案件，通常极为复杂，且法院就犯罪行为内容如何及应如何量刑，都会进行极周详的调查与确认，诉讼时程通常较其他案件为长。故于审判过程（包含发回等），被告病情可能发生变化的机率，自不可忽视。依本判决主文第八项意旨，于每一审判法院（包含第三审法院）裁判前，均必须“经鉴定以确定”在该法院“审判中”被告的病情如何，无法援用其他法院已作成的鉴定结果，若其他法院已作成不利于被告的鉴定，其辩护人也势必会主张被告“目前”可能已有精神障碍，而要求目前审判的法院再次送请鉴定，以确认被告在“审判中”有无精神障碍。此与刑法第19条第1项或第2项规定的精神障碍，都是指“行为时”有无障碍，法院不论何时审判，所应鉴定的对象事实都同一个，就是被告于“行为时”的精神状态，因此，除非鉴定所搜集的资料或判断有争议，否则即无重新鉴定的必要，截然不同。
如此，要求每一法院都必须就其审判“当时”被告有无轻于刑诉法第294条第1项所定之精神障碍，进行鉴定，将使法院与被告均疲于奔命。同时，被告精神障碍的病情，也可能因为长期的诉讼程序而有所变化，可能第一审时经鉴定未达到辩护能力明显不足的精神障碍，因而判处死刑，上诉第二审后，经第二审鉴定被告虽未达到刑诉法第294条第1项所定的精神障碍程度，但已达到“辩护能力明显不足”的程度，因而依本判决主文第八项改判无期徒刑，至第三审，可能因鉴定结果，被告精神障碍又好转，未达辩护能力明显不足的程度，无本判决主文第八项的适用，而将原判决撤销，也可能第三审送请鉴定结果，被告精神障碍病情加重，达到刑诉法第294条第1项所定之精神障碍程度，而停止审判。这样因精神障碍可能的变化，所引起必须重复鉴定的困境，已难令人消受，何况在同一审判程序，因检察官或被告对于鉴定结果有所争执，而必须再行鉴定的情形，亦必多有，情况可能更难想像[1]。此等诉讼历程中被告精神障碍程度的变化，不但使法院疲于奔命，被告也可能面临三温暖的裁判结果，这岂是国家司法审判应有的现象？
（三）实体法与程序法冲突而失衡
如前述，依本判决主文第八项及刑法第19条第1项及第2项规定，可知影响被告科刑的精神障碍，包含：1.不能辨识行为违法。2.辨识违法能力显著降低。3.自我辩护能力明显不足。此处所谓辨识能力，基本上是行为人认知事务的能力，辩护能力则为“趋吉避凶”的能力，是认知后进一步采取最有利自己措施的能力。可知有辩护能力，必须以对事务有充分完整的认知能力为前提，才能在此事务中作最有利于己的选择及陈述。以刑事案件的辩护能力而言，必须充分理解刑法及刑事诉讼法相关规定及实务见解，才能有充分理解所呈现的诉讼资料，何者对其有利，何者不利？并进而为有利的陈述，此一能力，即使是无精神障碍的一般人民，也未必具备，因此法律才有辩护人之设，何况是有精神障碍的人？因此，有精神障碍之人，纵使未达到刑法第19条第2项辨识行为违法的能力显著降低的程度，不能依该条规定，免受死刑科处，但通常可以推知会有自我辩护能力明显不足的情形，而得依本判决主文第八项意旨免受死刑的科处。造成实体法规定（刑法第19条第2项）与程序法规定（本判决主文第八项）的冲突。
再者，被告若于行为时，无任何精神障碍，于审判中有刑诉法第294条第1项所定之精神障碍者，应停止审判，于回复后应继续进行审判，可能因此受死刑的宣告。但若于审判中仅达到本判决主文第八项的精神障碍，未达到刑诉法第294条第1项所定之精神障碍程度，即不必受死刑的宣告。如此的结果，精神障程度碍严重达到第294条第1项所定之程度者，日后回复审判程序后，可能仍受死刑宣告，但未达到此程度者，因无停止审判的问题，也无将来精神状态回复后，可能受死刑宣告问题，其轻重失衡与不公平，莫此为甚。
二、刑事诉讼程序以不溯及既往为原则（主文第十二项及第十三项）
（一）诉讼程序从新原则
刑事诉讼是透过法庭程序，针对被告是否在过去曾为某犯罪行为的事实，以及应受何种刑罚的法律效果，进行确认的过程。基于案件的源源不断，但国家司法资源有限，故必须将有限的司法资源作最合理分配及有效率的使用，同时为确保国家刑罚权得以合法正当实现、保障被告应有程序权，并避免被告受长期讼累与精神折磨，故对于证据如何搜集、诉讼程序如何进行，均须有完整的配套，环环相扣，才能兼筹并顾各项利益。程序的开启，就像驶出站的火车，沿著轨道往前迈进，不走回头路，一直到终点。若在诉讼终结前，有关资料搜集、判断程序有所修正，新程序即成为到达终点所必须的程序，因此原则上必须依据新的程序进行后续诉讼活动，但已进行的程序效力，不受影响。正如虽有新轨道，但目的地相同的情况下，当然应沿新轨道行驶，但不必回头重走一样。此为所有诉讼程序的基本原则，刑事诉讼也不例外，除了因诉讼程序不完备，若依原诉讼程序所为的裁判，可能违反正义，不得不将更符合正义的修正后新程序溯及适用于已终结的案件（例如本判决主文第一项，关于科处死刑要件的犯罪情节最严重者、第四项关于辩护依赖权及第十一项关于唯一死刑的规定）外，已依原诉讼程序进行的诉讼行为效力，不受影响，新诉讼程序仅适用于法律修正以后的后续程序（刑事诉讼法施行法第2条、第7条之3、第7条之第2项、第7条之10第2项、第7条之13第7条之14规定参照）。本判决一再肯认此一原则，并谕知本判决宣示前已完成的调查、侦查程序、历审判决效力不受影响（本判决主文第三项及第六项参照），也是基于同一法理。
（二）言词审理或书面审理，只是审理模式的选择
按诉讼程序应如何进行，并无固定的模式，各国总依其国情不同及社会需要，选择最适当的模式，并因应情事改变而修正。其中书面审理或言词审理，也是选择模式之 一，书面审理主义，当事人的意见是以书面记载方式呈现，此方式有助于确定并稳定诉讼对象，以及进行复杂、专业、钜细靡遗的论述或引证，但无法直接面对面沟通、讨论；言词审理主义，当事人的意见是以言词提出者为准，能够提纲挈领、凸显争点，并即时进行讨论，可彰显公开审判的精神，但无法全面钜细靡遗的论述。二者，各有优劣，各国也针对不同诉讼程序为不同选择。我国的诉讼制度，第三审为法律审，法院审查的对象是下级法院适用法令有无错误或不当，不包含单纯认定事实的部分，而当事人在诉讼中所为法律上主张，并不拘束法院。因此，不论是采书面审理或言词审理，当事人所陈述的法律意见，均仅供法院参考而已，只是言词辩论可使当事人及辩护人直接面对法院，并直接与检察官进行辩论，让争点更加凸显，非谓以言词辩论，作为第三审法院更正确适用法律的制度性担保。鉴于死刑的科处，为攸关生死的大事，因此，宪法法庭要求立法者，应立法强制科处死刑的判决，必须经言词辩论，固可赞同，但对于已依原有诉讼程序完成判决的效力，仍应尊重，不受影响（本判决主文第五项参照）。对于本件声请人而言，原确定终局判决法院究竟采言词辩论，或仅以书面审理，仅为审理模式选择的不同，对于裁判基础资料的搜集、本件声请人（被告）充分陈述意见的诉讼权保障，以及适用法律的正确性，均无必然性或根本性的影响。难仅因其为本件声请人，即以审理模式的不同选择，溯及推翻确定终局判决的效力。
（三）死刑量刑的评议方式，应依评议时有效的法律
按法院应如何进行量刑评议，立法者有其形成的自由，已如前述，法院一旦依法律所规定的要件评议完成，并宣示该裁判，即发生裁判的效力，案件并因此脱离该审判法院。纵使评议的规则嗣又变更，对于已完成的裁判效力，也不受任何影响，此为维持裁判最终判断权威性所必要的设计，即使是死刑的量处，也是如此（本判决主文第六项参照）。本判决将性质上仍属立法形成事项的死刑量刑一致决，赋予宪法位阶，并溯及适用于本件声请人，实非妥适。
三、取代法院自行认定事实，进而依此事实，给予宪法救济（主文第十四项）
本判决主文第十四项谓：“声请人十二据以声请之最高法院99年度台上字第5659号刑事判决、声请人十三据以声请之最高法院100年度台上字第6514号刑事判决及声请人十四据以声请之最高法院102年度台上字第2392号刑事判决，其裁判上所适用之法规范不符主文第八项之意旨。”然而，前开最高法院三件判决，均在111年1月4日宪法诉讼法（下称宪诉法）施行前作成并送达，依同法第92条第1项规定，不得声请裁判宪法审查，仅得依司法院大法官审理案件法规定，声请解释宪法。依司法院大法官审理案件法第5条第1项第2款规定：“有左列情形之一者，得声请解释宪法：二、人民、法人或政党于其宪法上所保障之权利，遭受不法侵害，经依法定程序提起诉讼，对于确定终局裁判所适用之法律或命令发生有抵触宪法之疑义者。”因此，得作为审查的对象，仅限于确定终局裁判所适用之法律或命令。至于确定终局判决所未适用的法令，或确定终局判决所为事实认定，均不在审查范围内。
本件声请人十二至十四，据以声请解释宪法的确定终局判决，分别为最高法院99年度台上字第5659号、100年度台上字第6514号及102年度台上字第2392号刑事判决，此三件判决仅在判决中认定上开声请人于“行为时”并无刑法第19条第2项所定的精神障碍，因此未适用刑法第19条第2项，纵声请人实际上有刑法第19条第2项所定的精神障碍，也只是该确定终局判决所认定的事实有误，仍然只是确定终局判决认定事实错误的问题，而非判决违背宪法的问题。再者，上开三件确定终局判决所依据的事实，是声请人于“行为时”，并无刑法第19条第2项的精神障碍，最高法院并未认定于“审判时”，有辩护能力明显不足的精神障碍的事实。因此，也无法依本判决主文第八项意旨，审查最高法院上开三件确定终局判决是否违宪。然而，本判决竟“取代”最高法院自为“事实”认定，认为声请人十二至十四在最高法院“审判时”，有辩护能力明显不足的精神障碍的事实，并据此依本判决主文第八项意旨，赋予声请人得依非常上诉程序救济，已完全逸脱宪法法庭得审理的范围，殊难赞同。
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