最高法院95年度台上字第391号民事判决

最高法院95年度台上字第391号民事判决
2006年3月9日

裁判字号：: 最高法院95年度台上字第391号民事判决
裁判日期：: 民国95年03月09日
裁判案由：: 确认雇佣关系存在等

最高法院民事判决九十五年度台上字第三九一号

上诉人: 台北美上美股份有限公司

法定代理人: 丙○○○

诉讼代理人: 郑洋一律师

被上诉人: 乙○○○

被上诉人: 甲○○

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，上诉人对于中华民国九十三年四月二十一日台湾高等法院第二审判决（九十二年度重劳上字第二０号），提起上诉，本院判决如下：

主文: 原判决废弃，发回台湾高等法院。

理由: 本件被上诉人李静美、乙○○○主张：伊分别于民国七十三年五月六日、八十二年四月九日进入上诉人公司担任作业员，现每月薪资各为新台币（下同）二万二千元、二万零五百一十元，讵上诉人于九十一年十二月二十二日，以公司订单减少，业务紧缩，并以伊不能胜任工作为由，片面终止与伊之劳动契约，惟上诉人于九十一年十二月二十五日尚向行政院劳职局基隆就服中心登记征求十名作业员，复于九十二年五月三日在中国时报刊登征求ＳＭＴ检查员及大夜班作业员，显见上诉人并无业务紧缩之情形。又伊于上诉人公司任职期间认真负责、经验丰富，与同事相处融洽，未曾有任何惩罚纪录，并无工作不能胜任情事，故上诉人片面终止与伊之劳动契约并无理由等情，求为确认两造之雇佣关系存在，并自九十二年元月一日起至两造雇佣关系终止之日止，按月给付甲○○二万二千元，给付乙○○○二万零五百一十元之判决。

上诉人则以：因受整体经济环境不景气之影响，伊营业额自九十一年度即大幅锐减，而有业务紧缩之情形，自须精简人力，以维公司之长期经营。且甲○○于任职期间绩效远落后同部门员工，拖延整条生产线进度严重，所担任之工作错误频出，致伊公司须另耗费其他人力善后；乙○○○于作业中诸多错误，材料经常遗失，对主管指示之工作诸多推诿，经调任他部门仍无改善，被上诉人显不能胜任工作，嗣安排二人从事最简易之ＭＭＴ－三七卫星接受器折纸箱作业，但其等亦与其他同部门员工相处不睦，影响整体员工情绪，嗣因无ＭＭＴ－三七卫星接受器订单，无须折纸箱作业，伊已无适当工作安置其二人，伊终止两造间之雇佣契约，自无不合等语，资为抗辩。

原审将第一审所为李静美败诉判决废弃，改判李静美与上诉人间雇佣关系存在，上诉人应自九十二年一月起至雇佣关系消灭之前一日止按月给付李静美二万二千元，并维持第一审所为乙○○○胜诉判决，驳回上诉人之上诉，无非以：按雇主亏损或业务紧缩时或劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，此观之劳动基准法第十一条第二款及第五款之反面解释至明。至劳动基准法第十一条第二款规定，雇主得因业务紧缩，预告劳工终止劳动契约者，必以雇主确有业务紧缩之事实，而无从继续雇用劳工之情形，始足当之。是以雇主如仅因一时营业额减少，但部门依然正常运作，仍需用劳工时，本诸劳动基准法第一条保障劳工权益，加强劳雇关系之立法意旨，尚难认为已有业务紧缩，得预告终止劳动契约之事由。查一年四季本有淡季、旺季之分，上诉人所提九十一年度营业额所示九十一年十一、十二月份营业额虽较其馀月份为低，尚难以此即认有业务紧缩。又依其所提比较推移图所示，上诉人于九十二年度一至六月之营业额固较九十一年度一至六月营业额明显降低，但上诉人系于九十一年十二月二十八日资遣被上诉人，斯时尚不知九十二年度营业额减少之事实，如何谓业务紧缩而须资遣员工？自难以该比较推移图为资遣被上诉人之证据。况上诉人于资遣被上诉人前之九十一年十二月二十五日尚参加行政院劳职局基隆就服中心之征才活动，欲征求ＳＭＴ作业员十名，并于九十二年五月三日在中国时报刊登征求ＳＭＴ检查员及大夜班作业员，有行政院劳职局基隆就服中心征才公告及中国时报可稽，证人即上诉人公司制造部经理徐茂雄亦证称：公司有节省经费开销，如减少加班、劳务费等，并没有裁撤部门之计划等语，足见上诉人纵有营业额减少之情事，仅须减少开支即足因应，并未因此而需裁撤员工，难认已有业务紧缩得预告终止劳动契约之事由。又劳动基准法第十一条第五款所谓“确不能胜任工作”，系指劳工之学识、品行、能力、身心状况等客观上不能完成工作、或主观上怠忽所担任之工作，致不能完成。第按雇主必于其使用劳动基准法所赋予保护雇主之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，此乃解雇最后手段性原则。故劳工主观上是否有怠忽所担任之工作，致不能完成，或有违反劳工应忠诚履行劳务给付之义务等不能胜任工作情形时，仍应兼顾此解雇最后手段性原则，故于判断劳工是否有此主观事由，即应就雇主是否有通知改善后劳工仍拒绝改善情形，或劳工已直接告知雇主不能胜任工作，或故意怠忽工作，或故意违背忠诚履行劳务给付之义务等情形，综合判断之，以昭公允。至工作上偶尔疏忽，乃人情之常，工作品质之高低，亦因人而异，必该劳工工作疏忽或工作品质低落之情形，达于不能胜任工作之情形，始符合劳动基准法第十一条第五款规定劳工对于所担任之工作确不能胜任之要件，尚难仅因雇主主观上片面认定劳工工作偶有疏忽，或工作品质比工作同仁低落，遽认不能胜任工作而准雇主终止劳动契约。经审酌证人即上诉人公司制造课课长简清和、曾与甲○○共事之准备系代理班长方松华、班长许美雪、准备系兼任班长杨美玲、制造部班长陈小玲、施素梅、施湘华所证称甲○○工作能力不错，或证称甲○○工作常有疏失，均因两造各自请求传讯而各有偏颇，惟甲○○则坚决否认主观上有怠忽之情事或客观能力上无法正确、迅速完成之情形。纵如上诉人所主张甲○○确有疏忽，何以上诉人对于甲○○之行为及工作态度均未曾告诫或予以处分，或有其他惩处情事，且其九十一年度之年终考绩评等仍为Ｂ，显与上诉人所称甲○○不能胜任工作之情形相矛盾。其次，依证人即曾与乙○○○共事之同事施素梅、制作乙○○○工作状况报告书之上诉人公司ＳＭＴ部门课长刘聪明、证人詹菊芬所证，及依上诉人所提其公司历年生产产品概略表观之，上诉人自八十六年起即开始生产多媒体转换器、行动电话联结器、数位相机监视器、笔记型电脑用电池组等高科技之产品，是时乙○○○亦任职于配缮部门，未见其有何不适任之情事，足见以乙○○○之学识并无不能胜任工作之情形。证人即上诉人制造部经理徐茂雄所述：ＳＭＴ人员一般要稍微懂一些英文等语，并未要求精通英语，英语教学本在国中教育范围内，是上诉人以其产品日趋高科技化而认乙○○○无法适任配缮部门之工作云云，自不足采。证人刘乡葇、詹张菊芬、叶庆仁、蔡茂森、洪坤炎所证称乙○○○工作能力不错，或证称乙○○○工作常有疏失，亦均因两造各自请求传讯而各有偏颇，纵如上诉人所主张，乙○○○确有疏忽，惟何以上诉人对于乙○○○之行为及工作态度均未曾告诫或予以处分，或有其他惩处情事，且其自八十二年至九十一年度之年终考绩评等除九十年为Ｃ外，馀均为Ｂ，显与上诉人所称乙○○○不能胜任工作之情形相矛盾。上诉人对于李静美、乙○○○工作疏忽或工作品质低落之情形，已达于不能胜任工作之情形，符合劳动基准法第十一条第五款规定劳工对于所担任之工作确不能胜任之要件，复未能举证以实其说，尚难仅因上诉人公司主观上片面认定李静美、乙○○○工作偶有疏忽，或工作品质比工作同仁低落，遽认被上诉人不能胜任工作，故上诉人以此事由终止与被上诉人之劳动契约，为不合法。两造间之雇佣关系尚属存在。依民法第四百八十七条第一项前段规定，雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补劳务之义务，仍得请求报酬。甲○○、乙○○○于资遣时每月薪资分别为二万二千元、二万零五百一十元，被上诉人得请求之薪资期间，为自九十二年一月一日起，至两造终止雇佣关系即劳动契约之日止。从而被上诉人请求确认两造之雇佣关系存在，上诉人于上开期间内按月分别给付甲○○二万二千元、给付乙○○○二万零五百一十元，均应准许等词，为其判断之基础。

惟按法院除别有规定外，法院不得就当事人未声明之事项为判决，民事诉讼法第三百八十八条规定甚明。本件被上诉人系各请求上诉人应自九十二年一月起至被上诉人“复职”之日止按月给付甲○○二万二千元、乙○○○二万零五百十一元。乃原判决竟判命或维持第一审上诉人所为应按月给付被上诉人薪资至两造终止雇佣关系之前一日止，显系就当事人未声明之事项为判决，自属诉外裁判，已有未合。且将来给付之诉，须以有预为请求之必要，始得提起，民事诉讼法第二百四十六条定有明文。原审并未说明被上诉人就其“复职”后之薪资有预为请求之必要，即命上诉人按月给付被上诉人“复职”后之薪资，亦有理由未备之违法。又上诉人于原审抗辩：伊公司前曾于八十七年八月二十一日公告禁止所属职员招揽、参与合会，违反规定者，视其为严重违反劳动基准法第十二条之劳动契约补充约定或伊公司之工作规则第四、十条规定，而得不经预告予以解雇，惟被上诉人于九十一年间仍违反上开公告，担任会首，并有倒会之情事，致伊公司员工翁月英损失惨重，其违反上开规定及不适任工作之情形，至为灼然，并声请讯问翁月英等语（见原审卷六五页背面）。原审未说明其取舍意见，亦有可议。上诉论旨，指摘原判决不当，求予废弃，非无理由。