最高法院96年台上字第2630号民事判决

最高法院96年度台上字第2630号民事判决
2007年11月29日

裁判字号：

最高法院96年度台上字第2630号民事判决

裁判日期：

民国96年11月29日

裁判案由：

确认雇佣关系存在等

最高法院民事判决九十六年度台上字第二六三○号

上诉人

东森得易购股份有限公司台北分公司

法定代理人

丙○○

诉讼代理人

林发立律师

李姵吟律师

被上诉人

甲○○

乙○○

共同诉讼代理人

罗秉成律师

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，上诉人对于中华民国九十六年六月二十日台湾高等法院第二审判决（九十六年度劳上字第六号），提起上诉，本院判决如下：

主文

上诉驳回。

第三审诉讼费用由上诉人负担。

理由

本件被上诉人主张：上诉人于民国九十二年二月二十日及五月五日，分别与伊等签订其提供之定型化“主持人暨演艺经纪契约”（下称系争契约），雇请伊等为其电视购物节目主持人，期间依序自同年二月二十四日及五月五日起至九十七年二月二十三日及十一月四日止，每月薪资各为新台币（下同）八万五千元及八万元。系争契约第四条第一项已约定伊等应配合上诉人参与教育训练及制播会议，第六、七条并设有竞业禁止及保密条款之约定，伊等与上诉人间显具备人格上、经济上及组织上从属性之特征，系争契约为劳动契约，该契约第四条第四项之约定乃上诉人为规避劳动基准法（下称劳基法）之适用而无效，两造间仍应适用劳基法之相关规定。又上诉人于九十四年十一月二十日未经预告，即以伊等工作表现未符合其要求，无端片面终止系争契约，已违反劳基法之规定，且伊等任职期间，表现良好，上诉人并未具体要求改善工作缺失，被上诉人乙○○甚未收到“未达要求”改善之通知，上诉人迳依系争契约第八条第一项予以终止，不生合法终止之效力。伊等嗣后发函上诉人给付薪资及交付排班节目表，更遭其拒绝，上诉人受领劳务迟延等情，爰依系争契约及民法第四百八十七条之规定，求为确认伊等与上诉人间之雇佣关系存在，并命上诉人自九十四年十二月一日起至九十七年二月二十三日止，按月给付被上诉人甲○○八万五千元，及自九十四年十一月二十一日起至九十七年二月二十三日止，按月给付被上诉人乙○○八万元之判决。（原审除将第一审命上诉人给付甲○○一百三十五万八千元暨自九十六年五月十七日起至复职日止按月给付八万五千元，及乙○○一百三十五万六千三百元暨自九十六年五月十七日起至复职日止按月给付八万元外之判决一部废弃，改判驳回被上诉人该部分之诉，该部分已因其未上诉而告确定。）

上诉人则以：㈠系争契约并无从属性之特质，被上诉人对演出内容表现具有完全之裁量决定权，其于工作、休假时间均需配合节目需求，并因电视节目之制播时间全年无休，及受广告或产品供应商等因素影响，非伊所得掌控，此乃演艺事业之特性使然，已不得迳认该契约具人格上之从属性。且被上诉人之工作内容与摄影棚、电视频道等设备无关，有关制播会议及教育训练等前置活动系其受任处理事务或工作之一部分，亦不能因之谓系争契约具有经济及组织上之从属性，系争契约性质上属委任契约，初无劳基法之适用。㈡依系争契约第三条第二项约定，年度目标业绩达成率80%及每月目标达成率70%，可作为判定被上诉人表现是否良好之基本标准，被上诉人自任职以来，表现未尽理想，九十三年度考核成绩多为乙等，九十四年度表现未见起色，甲○○于该年八至十月份之达成绩效仅 41.17％、44.19％、40.71％，欠缺购物专家所需基本口语能力及商品销售市场概念；乙○○仅有40.67％、56.79％、31.98％， 上诉人通知其限期改善，并于改善期限届至后再考核，惟考核评等结果仍为乙等，伊依系争契约第八条第一项第二款约定或劳基法第十一条第五款规定予以合法终止。又被上诉人收受终止契约通知时，并未异议，嗣后委托律师发函交付排班节目表，实欲作成伊受领劳务迟延之假象。㈢被上诉人请求之报酬，依民法第四百八十七条但书之规定，其因不服劳务所减少之费用或转向他处服劳务所取得或故意怠于取得之利益，应予扣除，始符合损益相抵之法则等语，资为抗辩。

原审斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，以：本件被上诉人主张之事实，已据其提出系争契约书、上诉人之通知函暨契约终止通知书等件为证。上诉人虽以上述情词置辩，惟：㈠依系争契约第四条第一项第一款及第三项第一款之约定，可知被上诉人必须配合上诉人之安排，担任上诉人指定之电视购物节目主持人，并参与教育训练、制播会议及各项录影或现场演出，不得无故拒绝或缺席，且须依上诉人指示，配合参加相关节目之宣传、促销及造势活动，有关节目内容型态及配合演出人员，悉由上诉人负责企划安排，被上诉人不得异议。第四条第二项第一款约定，未经上诉人书面许可，被上诉人不得自行或经由上诉人以外第三人之安排参与各项媒体主持或演出活动，被上诉人应完全配合，另系争契约附件一第三条后段约定，被上诉人每周得休假二日，但时间需配合节目需求排定。参诸上诉人自承被上诉人如就节目录影、教育训练及制播会议未到者，将影响考绩有所惩处等情观之，具见上诉人对被上诉人提供之劳务，有绝对之命令指示权，并有惩戒权，被上诉人并无拒绝之自由。上诉人辩以被上诉人主持节目之内容，上诉人除要求不得夸大不实、欺骗消费者或违反法令之行为外，并未对被上诉人作表现方式上之限制，被上诉人享有主持节目及呈现之充分主导权。被上诉人每月主持节目最多仅三十小时，无须打卡上班，主持节目之馀可自行调配作息，毋庸待在办公处所，不具备人格上从属性一节，此由被上诉人担任电视购物节目主持人，对有关销售之产品、销售产品之电视节目企划等劳务给付内容，以及劳务提供之时间、场所等项，无任何决定权，均须受上诉人之指示为之，已具有人格上从属性之重要意涵，纵被上诉人于销售产品之具体表达上有自我决定空间，亦无法更异前开人格从属性之特质。且上诉人拥有摄影棚、电视频道等一切购物频道所需之工具，被上诉人必须使用上诉人提供之设备提供劳务，对于设备并无任何支配管理之决定权，而须配合上诉人之组织运作。另依契约附件第一项约定，被上诉人得享有每月之保障薪资，无需负担劳务之盈亏及风险，亦见两造间之具有经济上从属性及组织上从属性之特质。又本件由上诉人预先拟就契约条款，被上诉人前往求职，被上诉人处于经济上之弱势，实际上并无对等地位可得变更契约内容，系争契约第四条第四项有关“本契约不得视为正式雇佣关系，不得向上诉人要求为正式员工之相关福利或适用劳基法”之约定，旨在免除或减轻上诉人之责任，使被上诉人抛弃或限制其行使劳基法之权利，显失公平，依民法第二百四十七条之一第一、三款规定，自属无效。是以两造间之契约内容具有从属性之特质，属劳动契约，仍有劳基法之适用。㈡上诉人虽以甲○○于九十四年八至十月份之达成绩效仅41.17％、44.19％、40.71％；乙○○仅有40.67％、56.79％、31.98％，指被上诉人不能胜任工作云云，并提出业绩达成率之统计表为凭，但商品销售之业绩良窳，与产品之种类、价格、品质、特性、销售节目推出之时段、购物节目主持人之销售技巧等因素，均有相关性，其他主持人亦有类似达成率低于60％以下情形，并未汰换该主持人，系看个案表现，既为上诉人所自承，则被上诉人担任电视购物节目主持人之能力，若仅以业绩达成率论断，客观上已非公允。且遍观两造间之契约条款，并未以业绩达成率作为考核被上诉人提供劳务良窳之唯一基准，更未约明业绩达成率之具体比例始符上诉人要求，此由上诉人对被上诉人平日考核表所列考核项目多达十项，“业绩达成度”仅系其中一项，其馀尚有：“积极配合度”、“说话控制能力”、“商品理解力及解说力”、“资讯搜集能力”、“沟通协调能力”、“情绪管理”、“工作态度”、“自我成长”、“出勤纪录”等项即明，被上诉人于九十四年八至十月业绩达成率纵仅有百分之三十多至五十馀云云，在客观上不能迳认其能力不能胜任工作。上诉人另指被上诉人之业绩达成率不符契约附件一约定之发放业绩奖金标准，主管评语不佳，考绩列为乙等云云，依系争契约第三条第二项所列，乃调（涨）薪资之标准，契约附件一所列系上诉人发放业绩奖金之标准，均无从供作判断被上诉人是否胜任工作之标准。参诸上诉人提出之被上诉人九十四年一月至九月之考核成绩表及每月考核表所载内容，被上诉人在客观及主观上亦均未达于不能胜任工作之程度。次依系争契约第四条第一项第二款约定上诉人应施以教育课程，以资改善，上诉人并未举证证明其已先尽其施以教育课程之义务，被上诉人仍无法改善，即迳行片面要求被上诉人改善，其依劳基法第十一条第五款规定终止两造间劳动契约，尤与雇主解雇最后手段性原则不合。上诉人终止两造间之系争契约，与劳基法第十一条第五款最低终止劳动契约之规定有违，更与系争契约第八条第一项第二款约定不符，自不生合法终止之效力。㈢按雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬。又债权人于受领迟延后，需再表示受领之意，或为受领给付作必要之协力，催告债务人给付时，其受领迟延之状态始得认为终了，在此之前，债务人无须补服劳务之义务，仍得请求报酬。查上诉人于九十四年十一月二十日以书面终止系争契约既不合法，被上诉人复于九十四年十二月十二日委请律师发函，请求上诉人给付薪资及交付排班节目表，上诉人并于同年月二十日函复被上诉人表现未符合要求，已经终止契约，来函所称未经预告片面终止契约显非事实等语，堪认被上诉人主观上并无离职而有继续提供劳务之意，已将准备给付之事情通知上诉人，且被上诉人提供劳务必须上诉人指示，上诉人竟拒绝指示并予受领，应自翌日即同年月十七日起负受领迟延之责任。况上诉人其后未再为表示受领劳务之意或为受领劳务必要之指示，依民法第四百八十七条规定，被上诉人无补服劳务之义务，应仍得请求上诉人自同年月十七日起给付报酬，并于契约期限届满前，依约给付月薪至被上诉人复职日止之义务。又甲○○于遭上诉人不合法解雇后，九十五年间于他处服劳务所得为八万七千元，业据提出财政部台北市国税局中北稽征所九十五年度综合所得税结算申报所得资料参考清单可按。另乙○○在九十五年于他处服劳务所得为三千七百元，亦据提出九十五年度各类所得扣缴暨免扣缴凭单等件足凭，依损益相抵之法则，应予扣除。从而，被上诉人据以请求确认两造间之雇佣关系均存在，并命上诉人给付甲○○自九十四年十二月十七日起至九十六年五月十六日言词辩论终结止（十七个月）之报酬一百四十四万五千元，扣除他处服劳务所得八万七千元后之一百三十五万八千元暨自九十六年五月十七日起至复职日止按月给付八万五千元，以及乙○○自九十四年十二月十七日起至九十六年五月十六日止之报酬一百三十六万元，扣除他处服劳务所得三千七百元后之一百三十五万六千三百元，暨自九十六年五月十七日起至复职日止按月给付八万元，均属正当，应予准许，为其心证之所由得，并说明上诉人其他抗辩及声明证据为不足取暨不逐一论述之理由，因而维持第一审所为此部分上诉人败诉之判决，驳回其上诉。

按劳基法所规定之劳动契约，系指当事人之一方，在从属于他方之关系下，提供职业上之劳动力，而由他方给付报酬之契约，就其内涵言，劳工与雇主间之从属性，通常具有：㈠人格上从属性，即受雇人在雇主企业组织内，服从雇主权威，并有接受惩戒或制裁之义务。㈡亲自履行，不得使用代理人。㈢经济上从属性，即受雇人并不是为自己之营业劳动而是从属于他人，为该他人之目的而劳动。㈣组织上从属性，即纳入雇方生产组织体系，并与同僚间居于分工合作状态等项特征，初与委任契约之受委任人，以处理一定目的之事务，具有独立之裁量权者迥然不同。又同法第十一条第五款规定，劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，雇主始得解雇劳工，其造成此项合理经济目的不能达成之原因，应兼括劳工客观行为及主观意志，是该条款所称之“劳工对于所担任之工作确不能胜任”者，举凡劳工客观上之能力、学识、品行及主观上违反忠诚履行劳务给付义务均应涵摄在内，且须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符“解雇最后手段性原则”。查原审审据上开事证，本于取舍证据、认定事实暨解释契约之职权行使及前揭见解，论断系争契约为具人格上、经济上及组织上从属性之劳动契约，且与劳基法第十一条第五款最低终劳动契约之规定有违，亦与系争契约第八条第一项第二款约定不符，并本于上述理由而为上诉人此部分败诉之判决，经核于法洵无违背。上诉论旨，犹执陈词，泛以原审解释契约之职权行使不合民法第九十八条、第五百二十八条规定暨相关判例及其他与判决结果不生影响之理由，指摘原判决不当，求予废弃，不能认为有理由。

据上论结，本件上诉为无理由。依民事诉讼法第四百八十一条、第四百四十九条第一项、第七十八条，判决如主文。

中华民国九十六年十一月二十九日

最高法院民事第六庭

审判长法官 朱建男

法官 颜南全

法官 黄义丰

法官 郑杰夫

法官 苏清恭

本件正本证明与原本无异

书记官

中华民国九十六年十二月十日