最高法院98年度台上字第1088号民事判决

最高法院98年度台上字第1088号民事判决
2009年6月18日

裁判字号：: 最高法院98年度台上字第1088号民事判决
裁判日期：: 民国98年06月18日
裁判案由：: 确认雇佣关系存在等

最高法院民事判决九十八年度台上字第一○八八号

上诉人: 甲○○

诉讼代理人: 梁穗昌律师

被上诉人: 勤业众信会计师事务所

法定代理人: 乙○○

诉讼代理人: 吕荣海律师

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，上诉人对于中华民国九十八年一月二十三日台湾高等法院第二审判决（九十六年度重劳上字第一八号），提起上诉，本院判决如下：

主文: 原判决废弃，发回台湾高等法院。

理由: 本件上诉人主张：伊自民国六十九年十二月五日起任职于诉外人邦贵会计师事务所，嗣转调关系企业泛亚商标专利事务所，而邦贵会计师事务所于七十八年经合并更名为众信联合会计师事务所，再于九十二年六月合并为被上诉人。伊任职二十五馀年期间，均兢兢业业，克尽职守未有怠慢，然却长期受打压排挤，被上诉人并于九十四年十二月六日编造伊有“工作确不能胜任”之莫须有理由，表明自九十五年一月一日起将伊资遣，伊实无不能胜任工作之情，两造亦未合意终止，被上诉人之终止劳动契约并不合法而不生效力。爰求为确认两造间之雇佣关系存在；被上诉人应自九十五年一月一日起于雇佣关系存续期间，按月于每月十五日给付上诉人新台币（下同）五万四千元并加计自各期给付日次日起法定迟延利息之判决。

被上诉人则以：上诉人系自八十九年七月一日起任职于诉外人众信联合会计师事务所，并于该所解散后之九十二年六月一日起受雇于伊，担任“Ｔ32投资服务组”副理。因上诉人有长期未能善尽服务客户之职责、不服从主管指导、无法与同仁融洽相处及无法达到工时标准等不能胜任工作情事，伊于九十四年十二月七日交付“终止聘用契约函”（下称系争终止函），上诉人于收受后，仅就最后工作日及资遣费计算表示意见，复以电子邮件方式请伊人事单位协助提供办理离职所需文件，经伊同意所请并补发不足资遣费，可见两造已合意终止系争劳动契约。退步言，上诉人原任职伊税务部所辖之“Ｔ32投资服务组”副理，职务内容为负责与客户联系并回复客户谘询、与主管机关沟通、与主管及团队成员合作并主导案件进度及完成申请登记文件等。惟上诉人却有专业能力不足、工作疏失、负责案件总金额及工作时数不足、与客户沟通不良、不服从长官指挥、与部门同事互动不良等不能胜任工作情事，经伊于九十四年十月二十八日通知上诉人限期至同年十一月三十日前改善未果，伊乃于同年十二月七日依劳动基准法（下称劳基法）第十一条第五款规定终止系争劳动契约，并依规定发给预告期间之薪资及资遣费，于法有据。再退步言，目前经济不景气，伊业务减缩，爰依此事由于九十七年十二月九日当庭为终止劳动契约之意思表示。又纵认两造劳动契约仍有效存续，惟上诉人本应达成“可收费时数”不少于平均每月一百小时之劳务给付，其仅达成六十馀小时，为不完全给付，伊就此部分自得行使同时履行抗辩权，从而上诉人请求每月五万四千元并无理由，应以百分之七十计算即三万七千八百元为当等语，资为抗辩。

原审废弃第一审所为上诉人胜诉之判决，改判驳回其诉，无非以：系争终止函已明确表示：“…本事务所（被上诉人）爰依劳动基准法第十一条第五款及本事务所工作规则第6-13条‘劳工对于所担任之工作确不能胜任’之规定对台端为资遣之意思表示，双方之聘用契约，并自九十五年元月一日起终止，本事务所依劳动基准法第十六、十七条及劳工退休金条例第十二条之规定发给预告期间之薪资及资遣费。二、并函告台端之资遣生效日期为九十五年一月一日，最后工作日为九十四年十二月三十日止，请台端于九十四年十二月三十日前向本事务所人才资本组办妥离职相关事宜”，足见被上诉人系依劳基法第十一条第五款规定为单方终止权之发动，片面终止系争劳动契约资遣上诉人，而非与上诉人协议终止，不因上诉人于收受该函后，请求更改最后工作日及资遣费并提供相关文件，而有不同，难据此认上诉人系与被上诉人协商合意终止系争劳动契约。次依证人即上诉人之直属主管杨政璋协理、被上诉人协理徐祥和、经理林美莉、组长赖雅菁、副总经理郑淑卿等证言，足证被上诉人辩称上诉人专业能力不足，所能承办案件之性质及难度有限，且曾有疏失，与客户沟通不良，屡遭投诉，复不服从长官指挥，与部门同事互动不良，致不能胜任工作等情，应堪信实。又观诸卷附多联科技股份有限公司（下称多联公司）投资申请书所附继承系统表记载内容、三采文化出版事业有限公司（下称三采公司）营业项目均有误，核与证人杨政璋所言相吻，益见上诉人确有专业能力不足，工作表现疏失之情事。上诉人虽谓其九十三、九十四年度考绩评等均为三，属“表示其工作表现符合期望”等级。惟查，依考绩资料统计表所示，上诉人所属“Ｔ32投资服务组”，除上诉人一人考绩评等为三外，其馀人员考绩评等均为四或五，易言之，上诉人为全部门考绩最低者。况上诉人九十四年负责案件总金额为二百零八万二千二百五十元，而同部门之蔡美珠副理为五百四十二万五千五百元、赖雅菁组长为四百九十一万二千七百五十元、王伟蜂副组长为六百八十五万一千七百元；又九十四年九至十二月该部门同职级Chargeable Hours（可计费时数）平均时数依序为一一七．五三、一○三．○三、一一六．二九，上诉人则分别为六三．六○、六三．六○、六一．一○，其负责案件总金额及平均时数，均仅约为同部门同职级之半数，更征被上诉人指称其不能胜任工作乙节非虚。被上诉人曾针对前述不能胜任工作情事，于九十四年十月（原判决误载为十二月）二十八日交付上诉人通知书（下称改善通知书），请求其改善可计费时数、与客户良好互动、有效并积极提升专业能力、服从上司之指导、改善与同仁关系等项，惟依证人杨政璋、郑淑卿之证言可知，上诉人于接获通知后未为改善，其不能胜任工作情形仍然存续。则被上诉人于九十四年十二月七日依劳基法第十一条第五款规定发函终止系争劳动契约，自属合法；又被上诉人无从再于九十七年十二月九日依同条第二款业务紧缩事由而终止系争劳动契约。从而，上诉人诉请确认两造间之雇佣关系存在，暨请求被上诉人自九十五年一月一日起于雇佣关系存续期间，按月于每月十五日给付上诉人五万四千元并加计自各期给付日次日起法定迟延利息，洵属无据，不应准许等词，为其论断之基础。

按劳基法第十一条第五款规定，劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，雇主始得解雇劳工，其造成此项合理经济目的不能达成之原因，应兼括劳工客观行为及主观意志，且须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符“解雇最后手段性原则”。又工作规则中倘就劳工平日工作表现订有考评标准，并就不符雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的者，亦订明处理准则，且未低于劳基法就劳动条件所规定之最低标准，劳资双方自应予以尊重并遵守，始足兼顾劳工权益之保护及雇主事业之有效经营及管理。本件依被上诉人提出之“绩效考核办法”可知，被上诉人就同仁之绩效考核，订有一定程序及标准。而考绩评等分为五等级，其中四等级表示其工作表现部分超越期望，三等级表示其工作表现符合期望，二等级表示其工作表现部分符合期望，一等级表示其工作表现未达期望。倘年度考评为一，应在其相关文件上做成纪录，并依劳基法予以终止契约；考评为二，应与其讨论订定工作目标，并持续观察其工作表现，若仍无法有所改进，则依劳基法予以终止契约（见一审卷㈠一一四至一一八页）。查上诉人九十二年六月一日至九十三年五月三十一日、九十三年六月一日至九十四年五月三十一日之年度考评均为三，为两造不争，且经原审认定，则上诉人该二年度之工作表现，迄九十四年五月三十一日止，应属“符合期望”，即无该办法中终止契约规定之适用。原审综合证人杨政璋、徐祥和、林美莉、赖雅菁、郑淑卿等之证言，及有关多联公司、三采公司之资料，认定被上诉人辩称上诉人专业能力不足、能承办案件之性质及难度有限、曾有疏失、与客户沟通不良、不服从长官指挥、与部门同事互动不良等情事，因认上诉人不能胜任工作等情为可信，疏未究明上开事实之发生时间为何，即嫌率断。倘系发生于000年0月000日以前，因业经完成绩效考评为“符合期望”，能否再以之作为“确不能胜任”之认定依凭，非无斟酌之馀地。其次，上诉人之可计费平均时数，于上开绩效考评完成后之九十四年九至十二月间，固经原审认定仅约为同部门同职级同仁之半数；然原审就上诉人九十四年负责案件总金额之认定，未查明该总金额之计算，究竟有无包括九十四年五月三十一日完成绩效考评前者，已有欠当；且上诉人主张被上诉人于交付改善通知书后，不但紧缩其案源，甚至将其所办案件命移他人，再以工作时数不足即不能胜任为由，将其资遣，自属违法云云（见原审卷㈠五七页），攸关上诉人未能依限改善是否具有可归责事由甚钜。倘上诉人所称属实，被上诉人终止系争劳动契约，是否符合“解雇最后手段性原则”，应有再事研求之必要。原审徒以证人杨政璋、郑淑卿之证言，认定上诉人未为改善，不能胜任工作情形仍然存续等情，却置该二证人自承未交新案与上诉人及上诉人无机会与客户互动等证言于不顾（见一审卷㈡一一九至一二二页），未说明上诉人上开主张何以不足取之理由，自属难昭折服，且有判决不备理由之违法。此外，上诉人所属之被上诉人Ｔ32投资服务组各成员于九十四年度之考绩评等，除上诉人列三等级外，尚有经理王秀亮亦列为三等级（见一审卷㈠一一一页），则原判决认定该部门其馀人员该年度考绩评等均为四或五，上诉人为全部门考绩最低者一节，更有认定事实与卷内资料不符之违法。上诉意旨，指摘原判决为不当，声明废弃，非无理由。