权司1999第73号

国家版权局版权管理司
关于《快乐大本营》一案
给XX市XX区人民法院的答复
权司[1999]73号
1999年11月11日

XX市XX区人民法院：

收到你院关于《快乐大本营》一案的来函。经研究，将你院提出的问题归纳为以下几个方面，并答复如下：

一、关于法人作品、职务作品和委托作品的关系

著作权法第十一条第三款规定：“由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。”这即是通常所说的法人作品的规定。虽然规定中说的是“法人或者非法人单位”，但是实践中为简略起见，又为区别于个人作品，统称为法人作品。

从这条规定来看，构成法人作品的要件有三：第一，必须由单位主持；第二，作品必须代表单位意志；第三，作品产生的责任必须由单位承担。此外，还应加上一条，即法人作品必须由法人署名，不能由别人署名。为法人作品设置众多的条件，说明立法时采取谨慎的态度。因为一般来说，著作权只依创作产生，创作是一种生理性的思维活动，只有自然人具备这种生理能力，法人不具备这种能力。所以，当制订著作权归法人的规定时，从理论上就有可能同创作产生著作权的原则冲突。但是，实践中确实存在需要由法人出面并且直接享有著作权的作品。尽管这类作品同个人作品相比数量不是很大，但是也有必要予以规范。在这种条件下，产生了著作权法第十一条第三款规定。

关于职务作品，著作权法第十六条有明确的规定：“公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。”显然，职务作品主要由两个要件构成：第一，作品的作者同单位之间必须是一种职务性的上下级关系，即劳动法或者类似劳动法（例如国家公务员同国家机关或者事业单位之间的）法律关系；第二，作品必须是履行单位工作任务的结果。所谓单位工作任务，指职工根据单位下达的书面或者口头指示创作与本单位工作业务范围有关的作品。也就是说，单位工作任务又可分为两部分：第一，创作的作品必须与单位的业务范围有关；第二，单位应当有明确的工作指示，至少有口头指示。尽管职务作品通常同本单位的工作业务范围有关，但是，并非凡是与本单位工作业务范围有关的都是职务作品。不是为履行单位工作任务创作的作品，即使其内容与单位的工作业务范围有关，也不是职务作品。因此，在认定职务作品时，上述有关职务作品的要件以及关于单位工作任务的两个部分缺一不可，否则，不能视为职务作品。

委托作品比较好理解，即在民法的委托或者承揽关系下创作的作品。委托人与受托人之间、定做方与受托方之间是平等的民事权利主体关系。

二、关于本案诉争作品的性质

根据你院提供的案情及以上对法律的理解，我们认为，本案诉争的作品，属于委托关系下创作的作品，因为该作品的创作事实符合委托作品的要件，不属于法人作品。此外，实践中摄影作品属于法人作品的例子也很少见。

三、关于双方当事人的权利、义务

著作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”从你院提供的案情看，原、被告之间没有签订过书面形式的合同，也未就本案诉争的作品的著作权归属有过明确约定。因此，应认为本案诉争的作品的著作权属于原告所有。

但是，委托作品也说明双方本是合同关系，况且，原告不经被告的许可，是不能拍摄到本案诉争的作品的，被告还为原告负担了胶卷和冲洗费用，并支付过一定数额的劳务费等。从民法的公平原则和等价有偿原则出发，原、被告都不得只享有权利，不承担义务，或者只承担义务，不享有权利。被告尽管不享有本案诉争作品的著作权，但是，从其支付过胶卷费和劳务费等事实来看，被告也应享有相应的权利。被告享有的权利取决于其经营范围。如果被告出版本案诉争的作品同被告宣传其制作的电视节目有直接的联系，则应推定被告有权利这样做，但应向原告支付相应的报酬。

四、关于赔偿额的计算

计算赔偿额时，仍应适用我国民法的一般赔偿原则，即按照被侵权人的实际损失赔偿。在被侵权人的实际损失无法计算的情况下，其实际损失应推定为正常情况下权利人许可他人利用其作品应得的报酬。

对于侵权之诉，由于被侵权人的权利受到侵害，使其丧失本应得到的正常报酬，因此，在计算赔偿额时，除考虑其正常情况下许可他人利用其作品应得的报酬外，还应考虑案件的侵权性质，赔偿额的确定应适当高于违约之诉的赔偿，否则侵权和不侵权在后果上没有区别。

对于违约之诉，债务人应按照合同约定履行债务。赔偿额按照原告应得报酬计算。

总之，本案赔偿额的确定，取决于本案的性质是侵权之诉，还是违约之诉。本案是否侵权，关键在于法院对被告行为的认定。如果认为被告之行为在其经营范围之内，但是负有向原告支付相应报酬的义务，则是违约之诉；反之，则为侵权之诉。

以上意见，仅供参考。

国家版权局版权管理司

一九九九年十一月十一日

附件:

XX市XX区人民法院的来函

国家版权局：

我院受理的原告诉被告XX电视台、XX出版社侵犯其摄影作品著作权纠纷一案，因本案涉及有关法律适用问题，特来函向贵局请示。

一．基本案情。

1997年下半年，原告观看《快乐大本营》节目时，认为这种节目没有采用摄影形式将其拍摄下来非常可惜。于是于同年11月5日打电话给《快乐大本营》节目组，向节目组的制片人XX谈了对节目进行拍摄的想法，经协商，双方表示每场节目由《快乐大本营》提供一个胶卷、冲洗费用和一个前排座位，由原告无偿负责拍摄节目内容。这样，原告自1997年11月7日开始至1998年12月5日止一直坚持现场拍摄，共摄影56场，拍摄照片2800余张，向节目组提供照片近2000张。期间，原告提出在其他频道的摄影记者有劳务费问题，被告于1998年4月17日付给原告500元“劳务费”，1998年12月付给原告400元“劳务费”以及每期胶卷、冲洗等成本费，每期发给原告广告礼品另一份等等。1999年3月被告XX电视台将资料交付XX出版社并由XX出版社出版了《走进“快乐大本营”》一书，书中用了原告拍摄作品114幅。印数量20万册。原告认为，XX电视台与XX 出版社出版的《走进“快乐大本营”》一书，引用了他的摄影作品，没有署名，侵犯了他的著作权，为此，诉至我院请求法院判令被告公开赔礼道歉，恢复其对摄影作品的署名权；支付使用原告作品的使用费10万等。被告XX电视台认为，原告能够到节目组进行拍摄，双方口头上的联系内容具体化为协议，应是节目组利用快乐大本营现场背景、演员和主持人形象、灯光、舞美等一切物质条件，欲把《快乐大本营》的有关节目用摄影形式固定下来，原告无偿提供摄影方面的劳务，只需节目组提供彩卷、冲洗费和一个前排座位。双方口头约定中没有也不可能有节目组提供条件，让原告为自己创作摄影作品的内容。为此，电视台不存在侵权。至于原告付出了身心劳动，但他也获得了劳动报酬，即使报酬过低，也是他自愿的，不影响著作权的归属，不属个人创作系集体行为，请求法院驳回原告的诉讼请求。

二．需要请示的几个问题：

1．由于原告、被告对摄影作品著作权归属问题没有约定，他们之间是否属雇佣关系、劳务合同关系，还是其他？

2．原告对他拍摄的作品《快乐大本营》是否享有著作权？署名权？

3．原告所摄作品属于著作权法第十一条规定的“法人”或者“非法人”单位创作的作品还是属于著作权法第十七条规定的“受委托创作的作品”？

4．如果本案原告所拍摄的作品属于著作权法第十一条规定的“法人”或“非法人”单位创作的作品，那么，这将如何界定，如何解释？如果本案原告所拍摄的作品属于著作权法第十七条规定的“受委托创作的作品”，那么，该作品的版权应当属于原告还是被告？如果本案原告指控被告侵权成立，那么，根据你局的规定，其赔偿额应当如何计算？

因我院欲将此案开庭审理，上述请示请贵局尽快予以函复为盼。

XX市XX区人民法院

一九九九年十月十二日