法意
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第一卷 法律通论[编辑]
第一章 一切法与物之关系[编辑]
法自其最大之义而言之。出于万物自然之理。盖自天生万物。有伦有脊。既为伦脊。法自弥纶。不待施设。宇宙无无法之物。物立而法形焉。天有天理。形气有形气之理。形而上者固有其理。形而下者亦有其理。乃至禽兽草木者。莫不皆然。而于人尤著。有理斯有法矣。(希腊古德布鲁达奇云：‘法者一切人天之主宰也。’)
- 复案、儒所谓“理”。佛所谓“法”。法、理初非二物。
有为气运之说者曰。宇宙一切。成于无心。凡吾所见者。皆盲然而形。偶然而合。因于无心。结此诸果。不知此谬说也。夫谓含灵有知之果。乃以块然无所知之气运为之因。天下之谬。有过此乎。
是故有之道焉。为万物主。而所谓理所谓法者。即此与对待万物之伦脊。与夫物物对待万物之伦脊也。是故宇宙有主宰。字曰“上帝”。上帝之于万物。万物创造之者也。亦维持之者也。其创造之也以此理。其维持之也以此理。 天生烝民。有物有则。其循此则也。以其知之之故。其知此则也。以其作之之故。其作此则也。以即此为其知能故。
静观万化。其力质两者交推乎。顾以两者为有灵。必不可也。以不灵之力则。而为长久之天地。其变动不居。非法为之弥纶张主。必不行也。虽有世界。异于吾人之所居。顾其中不能无法。无法之世界。必毁而不存。
造化若无所待者。然一言造。则理从之。彼操气运之说者。曰无主宰。虽无主宰。有前定者。天理物则。亦前定者也。若曰造化御物。乃无法则。立成谬论。何以故。无法则。必不存。法则何。一定不易者也。力质交推。成兹变化。顾物之动也。或骤或迟。或行或止。其力其质。时时有相待之率。可以推知。然则其参差者。其一定也。其变化者。其不易也。
有灵物焉。能自为其法度。虽然。法度之立。必有其莫之立而立者。盖物无论灵否。必有其所以存。有所以存。斯有其所以存之法。是故必有所以存之理立于其先。而后法从焉。此不易之序也。也使后谓必法立而后有是非者此无异言辐有长短得轮而后相等也。
- 复案、孟氏而谓。一切法皆成于自然。独人道有自为之。法然法之立也。必以理为之原。先有是非。后有法非法。立而后以。离合见是非也。既名为辐其度。必等非得。周而后等。则其物之非。辐可知其所言如此。盖在中文。物有是非谓之理。国有禁令谓之法。而西文则通谓之法。故人意遂若理法同物。而人事本无所谓是非。专以法之所许所禁为是非者。此理想累于文字者也。中国之理想累于文字者最多。独此较西文有一节之长。西文“法”字。于中文有“理”、“礼”、“法”、“制”四字之异译。学者审之。
所不可不明者。公理实先于法典。法典者。缘公理而后立者也。民主有群。既入其群。则守其法。此公理也。以一有知之物。受他有知之物惠养。理不可不怀感也。以有知之神明。造有知之人类。则人类之于神明。理不可畔援明矣。终以有知之类。而加害于有知。则其仇可以复。凡此皆先法典立之公理矣。
有心灵之世界。有形气之世界。心灵之守法。远不逮形气之专。心灵虽有法且实不可易。顾其循之也。不若形气之不可离也。此其所以然有二。天之生人也。其灵明为有限而非无穷。故常至于谬误。一也。又以其具灵之故。云谓动作。天常俾以自繇。二也。以是二之故。其奉生常不能无离道。道也者。太始上法也。且不仅离道而已。即其所自为之法制。往往自作而自叛之。
禽兽之下生叫鸣飞走。果有大法行其间乎。抑为他动力之所驭者。此不可而知者也。虽然。有可知者。其为物不灵。无异无生之金石。无觉知之草本也。虽有觉感。其为用微。舍所以接外物者。无可言矣。其自存也自逐欲。 其存种也自逐欲。有感觉。无心知。其类之相兴也。有天设之大法。无自立之成法。直于禽兽下生。无吾人之所贵者。然亦有其长。而为吾人之所短。人有希望。禽兽无之。而禽兽无烦恼。无恐怖。禽兽有死。其生也。不知其有死也。其求自存。过于人类。顾从其欲发忿。无若人道之已甚者。
人之为物也自其形气而言之。犹万物然有必信之法。不可以贰自其心灵而言之。则常违天之所诫矣。且变化其所自为者矣。其奉生也。必自为其趋避以其为有尽之物也。故拘墟笃时而愚谬著智慧非完全者也。乃即此有时。而忘其为嗜欲戾气所驱使。而不自知。夫如是之物。宜常忘其本来矣。故宗教之说。起而教法著焉教者天之所焉。警人者也。又常忘其一已而。而不知其生之可贵也。故哲学之说起。而道法著焉道法者先觉之。所以警人者也。人群虫也。又常忘其同类而或出于害欺。故治制之事兴。而国法著焉国法者经世法度之。家所以设之堤防。使无至于相害也。
第二章 形气与自然之法[编辑]
虽然。有先于前三者矣。则形气与自然之法是而。所以谓之形气者。盖其物以吾之有生与形而遂见也。将欲明是法之本原。必观人道未成群之始。惟未成群。而后形气自然之用可以见也。
法之禀于自然。 而关于人道最重者。 莫若知天人之交。 然而重矣。 以云首立。 斯大谬矣。 太始之人。 具其能知之才。 未有所知之事。 其心所有之观念。 必非以虑而得之。 所急者在保生。 而其生之所由来不暇计也。 如是之人。 彼所自见者。 至弱极儳而已。 故其布偎之情。 亦过吾人远。 此观于山林野人可以证也。 一树之摇。 为之战栗。 一影之见。 乃必狂奔。 (自注当英王若耳治第一之代。 有德之于韩诺华山泽间得毛民者。 其为状正如此后致之英。)
夫如是之人类。 无平等之思也。 恒视己所不及人。 自居于弱。 而常相畏而无相攻。 则𬯎然相安而已矣。 故相安者。 第一见之自然法也。
往者英人郝伯思谓：‘人道喜相侵陵。根于天性。此不根之说也。夫临驭之制。一统之规。乃人心极繁之观念。且待他观念之兴而后有。其不能为人类最初之思想。则非先见之自然法矣。’
郝伯思曰：‘人道不相得而相攻。使非秉于自然之性。则蛮夷之出必挟兵。居则固其扁𫔎。是何为者。不知如是以云。乃以入群之民德。推之未入群太古之民也。盖民必既群而后攻与守之事骚然起耳。次于知弱则莫先知所乏。故相率求食而自养。又自然之法也。’
夫惟知弱。 故多恐怖。 恐怖故相避。 虽然初民之恐怖。 所同有也。 同有故乐于相救。 而合群之事而兴。 且人之与人。 固同类也。 同类则相附之爱力终胜于相避之抵力。 故其为合也。 易况乎男女之爱。 离群则思。 然则天然和合。 乃根于形气之第三法也。
耳目视听之感觉。 饮食男女之嗜欲。 所与禽兽同有者也。 而人有异焉。 以能积智。 智之积也。 宜于通。 不宜于孤。 此又其乐群之因也。 是故知识之合。 则根于形气之第四法也。
- 复谓、孟氏所标自然之公例四。
- 一曰、求安。
- 二曰、自养。
- 三曰、相助。
- 四曰、愚其求安由于恐怖其。自养由于空乏。
- 相助者形气之合。
- 所与禽兽同焉者。
- 也愈愚者性灵之合。
- 所与禽兽异焉者。
- 而四者之验效则成于合群。
- 此其在当时。
- 可谓精辨矣。
- 顾以比近世群学法典诸家之所得。
- 则真大辂之椎轮。
- 璇宫之采椽也而。
第三章 人为之法典[编辑]
自人群既合。 则向者自知儳弱布畏以亡。 群合有强弱众寡之殊。 其平等之形泯。 自人类之竞争兴矣。
- 复案、孟氏所以为群之德。
- 可谓见之真。而能言其所以言之故者矣。
- 其谓争与群。乃同时并见之两物。
- 此为人道之最足闵叹者。
- 郝伯思有见于此。故以专制为太平之治。
- 卢梭亦有见于此。故谓初民有平等之极观。
- 而其实则法典之事即起于争使其无争。
- 又安事法国之与国。
- 人之与人。
- 皆待法而后有一日之安者也。
于是国与国自负其强固。
而邦国之战兴。
人与人自恃其权势。
而私斗之争亟凡。
皆自营意深。
欲据人间之美利而独享之耳。
以人群有如是之二境。
而一切法生焉。
夫大地为行星之一。
立其上者不一国也。
将欲使之为交通而无冲突。
于是乎有国际公法。
国不一民。
州居萃处。
而或立之君。
将欲明天泽事使之义。
而可以久安。
于是乎有君民对待之国法。
各有畛畔。
将奠其所居。
以无相侵夺也。
于是乎有国人相与之民法。
三者其大经矣。
- 复案、西人所谓法制。于是三。
- 所以国际公法。其源盖古。
- 然自虎哥罗狭。始有专论之书。
- 始为边沁始为专名。名曰“列国交通律”也。
- 至其馀二法之分。由来亦旧。
- 而大备于罗马、盖泰西、希腊为哲学文章最盛之世。
- 而罗马则法学极修之时代也。
- 此书所谓“国法”。即社会通铨之公律。
- 所谓“民法”。即私律也。(见刑法权分。)
- 西人法律公私。为分如此。
- 吾国刑宪。向无此分。
- 公私二律。混为一谈。
- 西人所谓“法”者。实兼中国之礼典。
- 中国有“礼”“刑”之分。以谓礼防未然。刑宪已失。
- 而西人则谓凡著在方策。而令一国之必从者。
- 通谓“法典”。至于不率典之刑罚。乃其法典之部份。
- 谓之“平涅可尔德”。而非法典之全体。
- 故如吾国《周礼通典》及《大清会典》、《皇朝通典》诸书。
- 正西人所谓“劳士”。
- 但若取秋官所有律例当之。不相侔矣。
- 皇帝诏书。自秦称制。故中国上谕。
- 与西国议院所议定颁行令申正同。
- 所谓中央政府所立法也。
所谓国际公法者。
义本人心固有之良。
以谓国与国之交也。
当其和睦宜尽其所能。
为俾人类福祉之繁植。
即不幸。
而至于战亦宜尽所能。
为使祸害轻减不致过烈。
所期无损战家利益而已。
然而国与人战。 其所祈者。 己国之荣华也。 以祈荣华。 故不可以不胜敌。 敌不可以不胜。 以不与是。 国且不足以自存也。 执此义以与上节节之所云云者所合。 则一切国际公法由之立矣。
凡国。虽在蛮夷。 莫不其所以为交际者。 野若伊鲁夸。 战而食其所虏者。 可谓凶残矣。 然亦有交通之信使。 而和战之义务权利。 彼亦未尝不知也。 所病者虽彼有军宾之礼。 而其义或不可通行耳。
合诸国之相通。 则有交际之公法。 就一国之君若民而言之。 则有其相治。 与其所以为交者。 夫一群之民。 固不可以无君。 君者。何所以治此民。 出政之原是也。 故孤拉威讷(意大利之文章法学家)有云：‘惟小己之合力。成群国之治体。’ 此可谓言近旨远者矣。
主一国权力。
以一人可也。
也以不止一人可也。
或曰。
家有严君。
天然之制。
由此观之。
则国权以一人颛制者。
其理固最顺也。
虽然。
此不坚易破之说也。
夫谓家有严君。
故治国当有元后。
不知此特一传之事耳。
使其父死兄弟。
固平等也。
至于再传。
群从兄弟。
又平等也。
积人而成家。
积家而成国。
既以众积而后死矣。
则主此力者由于有众未见其理之不顺也。
总之。 政府者。 求善民生而立者。 也知此则建国创制之事。 惟最合其民情。 最宜其民德者为归此顺理。 过前说远矣。
欲合一国之民力者。 必先联一国之民志。 孤拉威讷又曰：‘众建之国家者。联一国之民志为之。’ 至当之说也。
国有法制。 所以齐民者也。 广而言之。 人心之理也。 为国法。 为民法。 皆人心之理。 见于专端者耳。
国法民法。 为民而作。 宜有以相得。 不可以相睽。 故甲国之法。 合于乙国之用者。 至不常之事也。
国有治制(如君主民主)国法者。 所以成此治制者也。 民法者。 所以翼此治制者也。 故其立法也。 不可不察其治制之形质精神而为之。 (形质精神见后两卷。)
国有风气之寒燠。 有土壤之肥硗。 有幅员之广狭。 有所宅之形势。 至于其民。 有居业之殊异。 耕乎猎乎牧乎。 其自繇之程度。 缘其治制之不同。 其是非所折衷。 从其宗教之异准。 此外若民之好恶。 若国之财力。 若户口。 若懋迁。 若礼文。 若风俗。 凡若此者。 皆作则垂宪者。 所从以为损益之端也。 且国民二法。 又有相资之用焉。 自夫二者之所由兴。 与制作者当时之用意。 至所约束整齐之秩序。 是皆宜博考周谘。 而后能通过其意也。
今不侫此书。 所欲讲明。 即在此数者。 必一一焉审其指归。 而得其相维相剂之理。 此则不侫所谓“法意”者矣。 故不侫所论者“法意”也。 而非法也。 论“法意”而不及法。 而无取于析国民之法而言之。 盖“法意”为物存乎。 制与所制之对待。 而非一二其法之所由立。 遂可得其微旨也。 是故法非不侫之所论也。
惟其治制之形质精神与所立之法有绝大之关系。 故欲明“法意”。 必先即两者而深穷之。 苟于此而有明其于一切法也。 不啻恃源。 而往矣。 故此书所论。 先言法之不同。 由治制之形神不同之故。 次乃及其他端法所由以为异者。 此吾言不可紊之秩序也。
第二卷 论自治之形质[编辑]
第一章 立国三制[编辑]
治国之形质有三。 曰“公治”。 曰“君王”。 曰“专制”。 欲知三者之为异。 举其通行之义足矣。 盖通行之义。 其中函三界说。 而皆本于事实者。 其义曰。 “公治”者。 国中无上主权。 主于全体或一部分之国民者。 “君主”者。 治以一君矣。 而其为治也。 以有恒旧立之法度。 “专制”者。 治以一君。 而一切出于独行之己意。
是三界说者。 所谓其治制之形质是已。 知其形质矣。 其次则求其本质而立之法典。 盖本于形质而立者。 固根本之于法典也。
第二章 民主形质[编辑]
公治之制。 更分二别。 曰“庶建”。 曰“贤政”。 庶建乃真民主。 以通国全体之民。 操其无上主权者也。 贤政者。 以一部分之国民。 操其无上主权者也。
庶建之国。 其民以所治而兼主治。 故其民于一方为君主。 于一方为臣庶。 虽然。 主治矣。 所以行此主权之治者。 难事也。 于是有投匦众决之制焉。 舍此则散立之决。 末由用也。 惟投匦以决。 而后众志章。 众志之所决之主权之所行也。 故民主之法。 莫重于投匦决事之权利。 夫投匦决事之权利之所及。 其于民主也。 无异于君主之定一尊也。 其在君主。 神器必正其所归。 出令必审其乖合。 则于民主也。 前之权利。 谁职其分。 以畀谁某。 用之如何。 所得问答何事。 皆必郑重分明者矣。
第三章 贤政形质[编辑]
贤政者。 以一国之少数。 临驭其多数者也。 向所谓“无上主权”。 尽归此少数之掌握。 议制之权。 行政之柄。 两者皆操之。 而自馀之国民。 其对此少数。 犹独自之国之臣民。 对其君上矣。
贤政治制之决事命官。 其出占无用斗者。 盖深知其法之不便也。 夫于一国之众。 彼为君子、小人之分矣。 贵者恒贵。 贱者恒贱。 虽疾之。 但无由反也。
