台湾高等法院107年度劳上字第62号民事判决

台湾高等法院107年度劳上字第62号民事判决
2019年10月1日

裁判字号：

台湾高等法院107年度劳上字第62号民事判决

裁判日期：

民国108年10月01日

裁判案由：

确认雇佣关系存在等

台湾高等法院民事判决107年度劳上字第62号

上诉人

新光人寿保险股份有限公司

法定代理人

吴东进

诉讼代理人

林财生律师

林材勇律师

诉讼代理人

陈世伟

被上诉人

丁金隆

诉讼代理人

丁福庆律师

复代理人

陈智勇律师

上列当事人间请求确认雇佣关系存在等事件，上诉人对于中华民国107年2月6日台湾台北地方法院106年度劳诉字第14号第一审判决提起上诉，本院于108年9月17日言词辩论终结，判决如下：

主文

原判决主文第二项关于命上诉人给付超过自民国一百零八年十月一日起至被上诉人复职日止，按月于每月十五日给付被上诉人新台币陆万柒仟贰佰柒拾伍元，及自各期应给付日之翌日起至清偿日止，按周年利率百分之五计算之利息部分，及该部分假执行之宣告，暨诉讼费用之裁判均废弃。

上开废弃部分，被上诉人在第一审之诉及其假执行之声请均驳回。

其馀上诉驳回。

第一、二审诉讼费用由上诉人负担五分之二，馀由被上诉人负担。

事实及理由

一、被上诉人于原审起诉及本院主张：

㈠伊自民国（下同）72年6月18日起于上诉人处任职担任组训专员、行政职等工作，隔年改派业务工作并担任业务主任，78年至101年12月23日担任处经理，101年12月24日调任核保人员。伊于101年、102年考绩为A，103年、104年考绩却连续为C，伊于105年3月22日对104年考绩提出申诉，其于105年6月24日驳回申诉，并于同日发给伊资遣通知，告知依绩效管理与发展办法（下称系争绩效办法）第15条及劳动基准法（下称劳基法）第11条第5款，预告于105年8月1日资遣生效，嗣再于105年7月18日通知伊自105年8月1日起资遣。惟观其对伊申诉之处理方式，不仅认定主观、缺失评语空泛，且与第三方对于抽查案件的评价不一，其评价亦有与投保资料不符的情况，自不足做为判定是否资遣伊之依据。且纵伊连续两年在担任核保工作时表现不佳，伊于上诉人处服务30馀年曾任多项职务，其应协助伊了解、改善工作表现不佳的状况，纵不能改善亦可改调其他工作，其未穷尽维护伊之工作权益即资遣伊，显不符合劳基法第11条第5款之立法意旨。伊复于105年8月16日以存证信函向其请求回复伊之职务，未同意其资遣，其于同年月17日收受后仍置之不理，有受领劳务迟延之事实。伊遭其违法资遣时每月薪资新台币（下同）6万7,275元，爰依民法第487条第1项之规定，及两造之雇佣关系提起本件诉讼等语，并声明：⒈确认两造间之雇佣关系存在，⒉上诉人应自105年8月1日起至伊复职之日止，按月于每月15日给付伊6万7,275元，及自各期应给付日之翌日起至清偿日止，加计法定迟延利息，⒊就上⒉部分愿供担保请准宣告假执行。

㈡上诉人对伊103、104年度所为的核保缺失率考核流于恣意，不足作为认定伊不能胜任工作之依据，又其抗辩伊缺失率103年度高达47%、104年度为50%，一方面认定缺失率高，一方面却又给伊更多的工作量，显然自相矛盾。且伊遭恶意资遣，从未主动请领资遣费，资遣费之给付系由其片面主动汇入伊之帐户，纵本件有不当得利规范之适用，伊可主张类推民法第182条第1项保护善意受益人之规范意旨，仅返还资遣费本金而无须加计利息。

二、上诉人则以：

㈠被上诉人自95年至104年度绩效等第均为A-、B及C之中位、中末位及末位等第，其于103年绩效等第为C后，伊乃依系争绩效办法第14条第5项，对其实施绩效改善计画3个月，惟其未通过该计画评核结果，且其于104年度绩效等第亦为C，其乃依系争绩效办法第15条第1项及劳动基准法第11条第5款等规定，预告于105年8月1日终止系争雇佣契约。又依伊所订核保人职位说明书，可知核保人之主要工作衡量指标，为“一般保件核保适当率”及“劣质保件承保件数比率”，即核保品质即为判断核保人是否胜任工作的评量标准。伊针对其所提考核申诉，由员工申诉处理小组召集相关人员再度重抽件检测其之缺失率，并由其推荐之核保人参与，所列出其核保之保单36件中，即有15件有核保缺失，缺失率甚高；另于103年及104年之缺失率均高出其他核保人甚多，核保品质状况及绩效考核两年均为核保人之最末位。且伊仅采抽查方式查核其之工作品质，即发现其之核保缺失，至少造成伊具体损失金额计89万0,855元。其因缺失率过多，且对缺失件仅103年回馈（即主管将缺失情形告知员工，员工予以回复）1次，104年则无，显见其对主管之工作建议轻忽、怠慢、态度消极，有主观不能胜任工作之事实。严重影响保险公司收取保费之充足与正确性、日后理赔率、保户权益及公司长期财务健全等事关重大因素，是其对所任之工作显非能胜任。

㈡系争绩效办法公告于公司内部网站，未低于劳基法就劳动条件所规定之最低标准，且员工均可进入查阅，劳资双方自应予以尊重并遵守。另于绩效改善计画之3个月期间，伊与其共同订有绩效改善计画表，具体明确列出“待改善工作内容”、“改善目标”、“预期成效”、“预定完成日”等项目，并由其自行撰写改善成效说明，其明确知悉其核保工作品质甚有瑕疵，细心度及专注力皆须加强，且其主管亦已明确书明其具体缺失及须加强之事项，并利用电子邮件对其工作亦有具体之教导、辅导建议，惟经改善计画后最后评核仍未通过。足见两造于终止劳动契约前，伊确已对其实施长达3个月的绩效改善计画，使其有改善精进之机会，惟其于104年度之绩效考核仍为C等第，可见伊已尽解雇最后手段性原则。又其虽于改善计画表自评意见书表示希望到申诉部门，主管评估意见亦有拟请调派适任职务之意见，惟伊所属人力资源部门曾谘询协调申诉、行销通路及保险业务各部门主管调任可能性，因其未曾任职过申诉、行销通路部门，须重新学习相关业务，对其亦非有利。且其担任核保人前即因从事保险业务工作并非表现称职，故调任为核保人之工作，其应非适合申诉及保险业务工作，职缺主管因而未同意其之调任，显见伊已寻求其调任之方式与机会。况伊公司内部若有职缺，员工均可于公司内部网站查得职缺，并填写请调申请单向人力资源部申请调任，其未依伊规定自行请调之办法申请调任职务，显见其本身未积极寻求调职之可能性，非伊未给予或协助调职之机会。再者，伊与其终止雇佣关系后，发给其资遣通知书及非自愿离职证明书，均已由其受领，且伊于105年8月3日给付以退休金计算之资遣费共计330万8,368元，其自同年月1日起即未提供劳务，是自其上开之各项受领给付及行为，足以推知其有终止雇佣契约之意思，应与明示之意思表示有同一之效力，故两造应已合意于105年7月31日终止劳动契约。又若两造间雇佣契约仍属有效，则其受领资遣费即无法律上依据，伊以对其之不当得利返还请求权债权330万8,368元本息与其所得主张之薪资债权互为抵销。另因其故意怠于至他处工作，致怠于取得每月按基本工资计算之利益，自应由报酬额内扣除之等语，资为抗辩。

㈢原审仅以形式上之核保件数，断定被上诉人之工作量较其馀核保人高出许多，进而压缩核保案件之时间，自足影响其核保案件之严谨度及正确率之判断，却未考究是否因其核保轻忽、草率致核保件缺失率高之情形，尚嫌速断。且纵其主张有理由，亦应依民法第487条之规定，就其薪资中扣除其故意怠于取得按每月基本工资计算之利益，原审漏未审酌等语。

三、原审判决确认两造间雇佣关系存在，并就上诉人应给付之薪资与被上诉人应返还之资遣费本息，经抵销后，判命上诉人自107年2月1日起至被上诉人复职日止，按月于每月15日给付被上诉人6万7,275元，及自各期应给付之翌日起加计法定迟延利息，并附条件为假执行及免为假执行之宣告，驳回被上诉人其馀之请求。上诉人提起上诉，声明：㈠原判决不利上诉人部分废弃；㈡上废弃部分，被上诉人在第一审之诉及假执行之声请均驳回。被上诉人答辩声明：上诉驳回。

四、两造不争执事项：

㈠被上诉人自72年6月18日起任职于上诉人，曾先后担任组训专员、代理区主任、代行处长、二级区主任、行政课员、代理处经理、处经理（二阶）等职务，并自101年12月23日起转任核保人；其于上诉人之考绩自95年起分别为：95年C、96年B、97年B、98年A-、99年A-、100年A-、101年A-、102年A-、103年C、104年C，有上诉人人事基本资料可稽（见原审调字卷第35页）。

㈡被上诉人103年之考绩于104年1月1日核定为C后，上诉人于104年4月1日至104年6月30日，对被上诉人实施绩效改善计画，改善期满主管评核结果记载被上诉人未通过，有绩效改善计画表可稽（原审诉字卷一第33-35页）。

㈢被上诉人104年之考绩于105年1月1日核定为C，其于105年3月22日提出申诉，上诉人受理后，就被上诉人104年度核保结果，以随机抽样方式重新抽查审核，经人资部提供36件查件（各件影本如原审诉字卷一第67-121页所示），抽查结果经上诉人行管部审核结果记载缺失件数为15件、缺失率为42%；经第三方审核结果记载缺失件数为17件、缺失率为47%。嗣上诉人于105年6月21日召开审议会议审查后，决议维持被上诉人104年考核等第，并于106年6月24日通知被上诉人驳回其申诉，有员工申诉书、被上诉人104年度核保案件重新抽查审核表格、上诉人105年6月24日申诉案通知（见原审调字卷第6-7、13页）。

㈣上诉人于105年6月24日发给被上诉人资遣通知，告知上诉人依系争绩效办法第15条及劳基法第11条第5款之规定，预告于105年8月1日资遣被上诉人；嗣上诉人以105年7月18日新寿人免字第0000000000号函通知被上诉人自105年8月1日起资遣，并于105年8月3日将以退休金计算之资遣费330万8,368元汇入被上诉人帐户，有上诉人105年6月24日资遣通知、105年7月18日函、非自愿离职证明书、资遣费事实表及计算明细表等可稽（见原审调字卷第8-9、16、36-43页，原审诉字卷二第13-15页）。

㈤被上诉人于105年8月16日以台北古亭邮局937号存证信函通知上诉人资遣不合法，请求回复被上诉人职务，上诉人于105年8月17日收受该存证信函，有前开存证信函及回执可稽（见原审调字卷第10-11页）㈥被上诉人遭上诉人解雇前之工资为每月伙食津贴2,400元、本薪6万4,875元，合计6万7,275元，于每月15日发放，有非自愿离职证明书、薪资明细可稽（见原审调字卷第16页，原审诉字卷二第23-24页）。

㈦被上诉人于105年7月31日自劳工保险退保后，迄无劳工保险投保纪录，亦未申请失业给付，有劳动部劳工保险局（下称劳保局）107年10月26日保费资字第00000000000号函暨投保资料表可凭（见本院卷第133-135页）。

五、被上诉人主张上诉人非法解雇伊，两造间雇佣关系仍存在，上诉人应给付薪资等语，惟为上诉人所否认，并以前揭情词置辩。则本件争点厥为：㈠上诉人依系争绩效办法第15条、劳基法第11条第5款之规定，终止两造间雇佣契约，是否合法？㈡被上诉人请求上诉人给付自105年8月1日起至被上诉人复职日止，按月给付薪资6万7,275元，是否有理由？上诉人抗辩应依民法第487条之规定，扣除给付被上诉人之薪资，是否有理由？扣除之金额若干？㈢上诉人以其给付被上诉人之资遣费330万8,368元之本息为抵销之抗辩，是否有理由？兹叙述如下：

㈠上诉人依系争绩效办法第15条及劳基法第11条第5款之规定，以被上诉人无法胜任工作，终止两造间雇佣契约，违反最后手段性原则，为不合法：

⒈按劳基法第11条第5款规定，劳工对于所担任之工作确不能胜任时，雇主得预告劳工终止劳动契约，揆其立法意旨，重在劳工提供之劳务，如无法达成雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的，雇主始得解雇劳工，其造成此项合理经济目的不能达成之原因，应兼括劳工客观行为及主观意志，是该条款所称之“劳工对于所担任之工作确不能胜任”者，举凡劳工客观上之能力、学识、品行及主观上违反忠诚履行劳务给付义务均应涵摄在内，且须雇主于其使用劳基法所赋予保护之各种手段后，仍无法改善情况下，始得终止劳动契约，以符“解雇最后手段性原则”（最高法院96年度台上字第2630号判决意旨参照）。又工作规则中倘就劳工平日工作表现订有考评标准，并就不符雇主透过劳动契约所欲达成客观合理之经济目的者，亦订明处理准则，且未低于劳基法就劳动条件所规定之最低标准，劳资双方自应予以尊重并遵守，始足兼顾劳工权益之保护及雇主事业之有效经营及管理（最高法院103年度台上字第341号判决意旨参照）。

⒉经查：

⑴上诉人系根据人事管理规则第六章考绩第64条规定，于95年8月3日公布订定系争绩效办法，并公告于上诉人公司内部网站，迄今已逾10年，期间历经多次修订，机密等级为“密”，上诉人员工皆可进入公司内部网站查阅，有提出人事管理规则、系争绩效办法、资料文件管制处理准则第6条第3项之规定可参（见原审调字卷第36-43页，原审诉字卷一第29-31、124页）。又上诉人对被上诉人实施绩效改善计画（下称系争改善计画）时，所填载之绩效改善计画表（下称系争计画表），其填表说明栏内业已载明“1.本表专供依绩效管理与发展办法规定进行绩效改善计画用”等情（见原审诉字卷一第33-35页），复经被上诉人于系争计画表内记载自评意见并签名，足认被上诉人应已知悉其系依系争绩效办法之相关规定，接受上诉人对其实施之系争改善计画。故被上诉人主张未见过系争绩效办法，不知其规范内容云云，显非可采。是参诸前揭说明，系争绩效办法关于终止劳动契约之相关规定，如未低于劳基法就劳动条件所规定之最低标准，并符合“解雇最后手段性原则”，劳资双方自应予以尊重并遵守。

⑵按系争绩效办法第4条第5项规定：“绩效改善计画（PIP……）：……年度绩效等第核定C等第之员工，评估定案后应即刻办理PIP……。评估期满视其改善成果：……（二）‘专业职人员’（含专案主管）：留任、降调或资遣”。另有关对年度绩效等第核定C等第者，进行绩效改善计画（PIP）之评估、计画核定、实施、改善成果之核定及执行等相关规定如下（见原审调字卷第38页背面、第42-43页）：

①年度绩效等第核定C等第者，于评估定案后须进行绩效改善计画（PIP）（系争绩效办法第14条第1项第3款）。

②上述人员评估定案后由其上一阶主管与其共同设定为期三个月之绩效改善目标与计画，填具“绩效改善计画表”呈一级主管核定后，提交人力资源部（系争绩效办法第14条第2项）。③PIP期间，上一阶主管应积极辅导绩效改善，每月追踪评估改善具体成效与回馈面谈一次，填具“绩效改善计画表”呈上二阶主管核定后，提交人力资源部（系争绩效办法第14条第3项）。

④PIP期满改善成果由上一阶主管逐级呈至总经理核定：……（二）“专业职”同仁（含专案主管）：留任、降调或资遣（系争绩效办法第14条第4项）。

⑤主管协助辅导员工绩效改善时，应妥善区别究系“工作意愿”不足，或是“工作能力”不足，或是两者均有。再以下列可能协助辅导方法，选择适当、有效者综合运用……（系争绩效办法第14条第5项）。

⑥未达绩效改善标准而认定不适任现有职位者，人力资源部应主动评估该员所具客观条件及主观意愿，检视现行职缺，经征询该职缺权责主管与该员均为同意后调任（系争绩效办法第14条第6项）。

⑦核予留任或提报资遣之核定权责如下表。……（系争绩效办法第14条第7项）。

⑧签办职位调整之核定权责概依人力资源部业务权责所定标准办理（系争绩效办法第14条第8项）。

⑨是上诉人依前揭系争绩效办法规定，对于年度绩效等第核定C等之员工，拟定为期3个月之绩效改善计画（PIP），由上一阶主管积极辅导绩效改善，每月追踪评估改善具体成效与回馈面谈一次，并区分工作意愿不足，或工作能力不足，分别运用各项辅导方法辅导改善，期满依其改善成果决定留任、降调或资遣等规定，上诉人所采绩效改善计划，提供辅导员工改善机会，期满依改善成果评核为留用、降调或资遣，应符合比例原则，堪认此部分规定未低于劳基法就劳动条件所规定之最低标准，两造自应予以尊重并遵守。

⑶被上诉人103年度之考绩于104年1月1日核定为C后，上诉人自104年4月1日起至104年6月30日止，对被上诉人实施系争改善计画，已如前述，是被上诉人之103年度绩效等第既核定C等，上诉人依前揭规定，对被上诉人进行系争改善计画，自无不当。虽上诉人主张被上诉人于103年度所为的核保缺失率考核流于恣意，不足作为认定伊不能胜任工作之依据云云。然查，被上诉人并未举证证明103年度的核保缺失率考核有何流于恣意之情事，且被上诉人103年度之考绩核定为C后，其并未对103年度之考绩提出申诉，上诉人并据此考绩，于104年4月1日至104年6月30日，对被上诉人实施系争改善计画，亦如前述，则被上诉人徒以前词主张103年度的核保缺失率考核流于恣意云云，自不足采。

⑷上诉人自104年4月1日起至104年6月30日止，依系争绩效办法第14条第2项之规定，对被上诉人实施系争改善计画，其程序先经由被上诉人与其上一阶主管李赞荣共同设定绩效改善目标与计画，填具绩效改善计画表，载明被上诉人待改善工作内容共有4项，系争计画表并呈一级主管副总经理郭长荣核定后实施；系争计画实施期间，上一阶主管李赞荣依系争绩效办法第14条第3项之规定，每月追踪评估改善具体成效，第一、二个月评估均在预期改善范围目标值范围内，第三个月未达预期改善范围目标2件内，核保严谨度仍待加强，且分别于104年4月24日、同年5月25日、同年6月29日与被上诉人回馈面谈一次，并填具系争计画表呈上二阶主管陈为凯核定；系争计画期满，被上诉人预定之4项改善目标，其中2项通过评核，2项未通过，被上诉人自评意见为：希望到申诉部门较适合等语；上一阶主管李赞荣评估意见为：该员有工作意愿，拟建请调派适任职务等语；嗣经李赞荣及上二阶主管陈为凯于104年6月29日共同讨论后，就改善期满主管评核结果作成：评核未通过，拟降调下一层级职位，降调后职等及薪资依相关规定，提交人发会审议之结论，此改善成果并依系争绩效办法第14条第7项规定，逐级先呈至资深协理复核，再经副总经理于104年7月13日核定之事实，有两造所不争执之系争计画表可参（见原审诉字卷一第33-35页）。准此，被上诉人经执行系争计画之结果，因未达绩效改善标准而认定不适任现有核保职位，而经副总经理于104年7月13日核定为降调下一层级职位之结论，上诉人之人力资源部即应依系争绩效办法第14条第6项之规定，主动评估被上诉人所具客观条件及主观意愿，检视现行职缺，经征询该职缺权责主管与被上诉人均为同意后调任。

⑸证人即上诉人人力资源部主管洪明达证称：被上诉人104年第二季进行绩效改善追踪评核没有通过时，在系争计画表上其有提及请调申诉课职务，伊亲自征询申诉课隶属之保户关系部部门主管协调请调，用人单位未许可；这次协调没有成功主要是请调必须得到新旧用人单位主管同意，用人主管评估被上诉人过往无申诉相关处理经验，多在业务线上服务，且与公司跟主管互动沟通上存有疑虑，沟通对于申诉处理事关重大，故用人主管婉拒职务请调；当员工绩效改善计画没有通过，公司分两类处置，一类是寻求职务调整，含原单位职务调降，或平调、降调其他单位，第二类是资遣，遵照系争绩效办法，第一类为优先，第二个才是资遣；被上诉人申请转调不成功后，人资部内部有进行检视评估，但就当时职缺，确实没有适合职位作为主动媒和调整。被上诉人在104年度7、8月间有透过内部请调要到境外保险部门，伊也有协调用人单位主管，但当初被上诉人101年底以前服务的业务专销制度的主管，也评估被上诉人的过往资历与能力，评估是不适任该部门的工作，所以也没有成功；103、104年间职缺需求是专业职，含资讯、投资，对于行政体系是进行人力精实调整，以被上诉人在公司薪资有相当水准，于基层行政人力转任也无可能；降调也评估过，但也没有成功，被上诉人从来没有表达降调意愿，因为降调薪资必须调降，伊个人没有针对这样的情形与被上诉人沟通，因为被上诉人表达的都是平调甚至更高的职位；公司员工内勤约2,560人，外勤雇佣关系约7,100人；被上诉人进公司后大部分在业务体系，且担任业务行政及训练专员，担任业务主管时间都短，只有在第三度担任业务主管时间较长，且担任业务主管绩效不理想；伊也有亲自协调三阶业务体系的最高主管，寻求到业务体系任职可能性，但因为被上诉人过往资历通通在二阶专销，用人单位主管评估不适合等语（见原审诉字卷一第141-143页）。是系争改善计画实施期满，依改善成果既核定为降调下一层级职位，降调后职等及薪资依相关规定，提交人发会审议之结论，但由洪明达前揭证言观之，其虽曾依被上诉人请调申诉课职务及境外保险部门之意愿，协调被上诉人之调任，亦曾协调三阶业务体系的最高主管，寻求被上诉人调任业务体系任职之可能，但所欲调整之职位为平调或系更高的职位，其并未协调将被上诉人降调至其他工作，且因被上诉人未曾表达降调意愿，洪明达亦未就降调一事与被上诉人沟通等情，足认上诉人之人力资源部就系争计画核定之结果，显未依系争绩效办法第14条第6项之规定办理，即未主动评估被上诉人所具客观条件及主观意愿，检视现行职缺，经征询该职缺权责主管与被上诉人均为同意后调任。从而，在实施系争改善计画后，既认定被上诉人不适任现有核保职位，而核定为将被上诉人降调下一层级职位，降调后职等及薪资依相关规定，提交人发会审议等情，但上诉人之人力资源部既未主动评估将被上诉人调降至合适之工作，亦未将降调后职等及薪资依相关规定，提交人发会审议，而任由被上诉人留任于已不适任之原职，显难认上诉人已遵系争绩效办法规定之相关程序办理。

⑹被上诉人留任原职继续担任核保工作后，其104年度之考绩仍核定为C，经申诉后，上诉人就被上诉人所提申诉，由员工申诉处理小组召集相关人员重新抽查被上诉人104年之核保件36件检测其缺失率，并由被上诉人推荐之核保人参与缺失审查，经上诉人行政管理部及人力资源部审核抽查件结果，缺失率为42%，即抽查36件中有15件缺失，经被上诉人推荐人选（吴晋汉经理，具13年核保人资格，现任上诉人南区理赔二课主管）审核抽查件结果，缺失率为47%，即抽查36件中有17件缺失等情，有被上诉人104年度核保件重新抽查审核可参（见原审调字卷第13页）。除其中编号第139号之新契约编号ACM000-000000000之案件，行管部评语所为“核保栏未盖核保章”部分，系李赞荣漏看一节，已经其到院证述属实外（见本院卷第211页），其馀部分，上诉人及被上诉人推荐之核保人所认定之缺失原因虽非完全一致，然经被上诉人推荐之核保人审查后，亦认被上诉人确有核保缺失，尚难认上诉人有恣意将无缺失件列为缺失件之情形。又被上诉人于104年每月随机抽查3件之结果，其核保缺失率为考核人员中最高，而就缺失件与主管讨论、说明之回馈率为考核人员中最低等情，已据证人李荣赞证述在卷（见本院卷第207-214页），并有上诉人所提104年核保人审查件数、抽查缺失率及回馈率统计表存卷可参（见原审卷一第223、224页），因此，在被上诉人104年度之核保缺失率为考核人员中最高，及回馈率为考核人员中最低之情形下，李赞荣考核其为C等第，尚难认有何主观恣意之情事。此外，被上诉人复未提出其他证据证明上诉人就其104年工作考核流有于主观恣意之情事，亦未证明上诉人或被上诉人推荐之核保人就其专业所为之审查有流于主观、不合法之情形，或有何明显且重大之瑕疵存在，则被上诉人主张上诉人就其104年工作考核流有于主观恣意，104年度核保件重新抽查审核，审查者无客观一致判断标准等情，尚不足采。从而，依前述被上诉人留任原职继续担任核保工作后，其104年度之考绩仍核定为C，及其申诉后，重新抽查核104年保件之缺失率等情观之，益证被上诉人确已不适任原核保职务。

⑺综上，被上诉人因有不适任核保工作之情形，而经上诉人依系争绩效办法规定之绩效改善计画（PIP）相关程序办理，于系争改善计画期满，依改善成果核定为降调，两造即应予以尊重并遵守，上诉人即应主动评估被上诉人所具客观条件及主观意愿，并检视现有职缺，将被上诉人降调其他适当职务，以避免其因不适任现职，致次年度有再度因考绩核定为C等而遭解雇之危险。然上诉人未遵守系争绩效办法所定之程序办理，违反系争计画核定结论，未将被上诉人降调至其他合适职位，而任其留任原职，致次年度即104年度考绩再遭核定为C等，上诉人并据此依系争绩效办法第15条、劳基法第11条第5项规定，终止系争雇佣契约，显难认已符“解雇最后手段性原则”，其依系争绩效办法第15条及劳基法第11条第5款之规定，所为终止两造间雇佣契约，自非合法。

⑻虽上诉人抗辩：被上诉人因核保缺失，使上诉人遭致金融监督管理委员会保险局于专案检查时被主管机关予以纠正处分并处以60万元裁罚，致上诉人之商誉、信用、财产等皆遭受影响及损失；上诉人仅以抽查方式查核被上诉人之工作品质，发现被上诉人担任寿险核保人之工作疏失，造成上诉人至少损失89万855元之损失；被上诉人于担任核保人前已担任多项业务单位职务，惟绩效亦非理想，其于103年及104年连续二年绩效等第为C最末位，核保缺失率分别为47%、50%，再度评鉴之缺失率仍为42%，均高出其他核保人甚多，以上种种均足证明被上诉人显系无法胜任工作；被上诉人于任核保人前已调任多处不同部门工作，惟考绩亦非理想、上诉人将被上诉人考绩评列最末等第、给予减薪、主管告知工作缺失并实施绩效改善计画等方式，惟被上诉人仍未改善绩效，实已善尽解雇最后手段性原则，上诉人予以终止系争劳动契约系属合法云云。然查，上诉人前揭抗辩被上诉人之核保缺失，纵认属实，亦仅足证明被上诉人有不适任核保工作之情事，但上诉人既系因被上诉人103年度之考绩核定为C后，依系争绩效办法规定，对被上诉人实施系争改善计画，于系争改善计画期满，依改善成果核定为降调下一层级职位，降调后职等及薪资依相关规定，提交人发会审议之结论，两造即应予以尊重并遵守，惟上诉人违反系争计画核定结论，而任被上诉人留任原职，致其遭受次年度即104年度考绩再遭核定为C等之不利益，上诉人并据此终止系争劳动契约，难认已符“解雇最后手段性原则”，业如前述，是上诉人前揭抗辩其已善尽解雇最后手段性原则，终止契约系属合法云云，委不足采。

⑼又上诉人抗辩：被上诉人对主管所提之工作缺失，两年共计35件缺失件，却仅有一件回应，显见被上诉人对主管之工作建议轻忽、怠慢，态度消极，有主观不能胜任工作之事实；另被上诉人于105年7月间之在职期间，即拟对其主管提刑事告诉，嗣亦确实对上诉人之人员提起刑事告诉，其行为已使公司相关人员官司缠身、身心俱疲，并破坏公司形象及导致上诉人之主管李赞荣提前退休，被上诉人显然系违反、破坏忠诚履行劳务给付之义务等语。惟查，上诉人依系争绩效办法对被上诉人实施系争改善计画，其主管李赞荣评估意见为：该员有工作意愿，拟建请调派适任职务等语，嗣并经核定拟降调下一层级职位之结果（见原审卷一第33-35页），是上诉人辩称被上诉人有主观不能胜任工作之事实，尚不足采。又被上诉人对上诉人之员工提起刑事告诉，系在上诉人以其不能胜任工作而终止系争劳动契约之后，自无从以被上诉人事后对上诉人员工为刑事告诉之事实，反推被上诉人于上诉人终止系争雇佣契约时，有不能胜任工作之情事。

⑽至上诉人抗辩：依系争绩效办法第14条第6项规定，调任应经职缺主管同意，系为遵守公司工作规则，亦具有企业组织人事管理之必要性及合理性，并无违法，且依证人洪明达之证词，被上诉人调任不成，系因职缺主管未为同意被上诉人调任所致。因此，被上诉人103、104年度之绩效等第均为C，而有不能胜任工作之情形，其已采用减薪、调任职务、实施系争改善计画，已尽解雇之最后手段性原则，其终止系争劳动契约，应属合法云云。但查：

①上诉人在实施系争改善计画后，认定被上诉人不适任现有核保职位，而核定为将被上诉人降调下一层级职位，降调后职等及薪资依相关规定，提交人发会审议，但上诉人之人力资源部未主动评估将被上诉人调降至合适之工作，亦未将降调后职等及薪资依相关规定，提交人发会审议，而任由被上诉人留任于已不适任之原职，难认上诉人已遵系争绩效办法规定之相关程序办理，已如前述，是纵洪明达曾依被上诉人请调申诉课职务及境外保险部门之意愿，协调被上诉人之调任，亦曾协调三阶业务体系的最高主管，寻求被上诉人调任业务体系任职之可能，但因所欲调整之职位为平调或系更高的职位而非降调，且因被上诉人未曾表达降调意愿，洪明达亦未就降调一事与被上诉人沟通，则在系争改善计画核定为将被上诉人降调下一层级职位之结论，上诉人未曾主动评估现行职缺，以决定被上诉人适合降调之职位，其自无从援引系争绩效办法第14条第6项规定，抗辩已尽解雇之最后手段性原则。

②又系争绩效办法第15条第1项固规定：“连续二年度绩效等第均为C等第者，不得列入PIP适用对象，并于年度绩效奖金核发后，依劳动基准法第11条第5款规定，予以终止雇用”（见原审调字卷第43页）。但上开规定，对于因年度绩效等第核定C等，而已实施绩效改善计画之员工而言，应视其改善成果所核定之结论系留任或降调而有所不同。在留任之情形下，如次年年度绩效等第仍为C等第，固应有上开规定之适用。惟在降调之情形，须上诉人已将该员工降调至适合之职位后，其次年年度绩效等第仍为C等第，始有上开规定之适用。如上诉人未依核定之结论予以降调至适合之职位，而任由该员工继续留任时，因上诉人违反系争绩效办法所定之相关程序在先，其自不得以原应降调之员工继续留任原职，次年之年度绩效等第为C等第，即适用上开规定。盖对未达绩效改善标准而认定不适任现有职位者，经上诉人依系争绩效办法规定，于绩效改善计画期满，依改善成果核定为降调，人力资源部依系争绩效办法第14条第6项规定，应主动评估该员所具客观条件及主观意愿，检视现行职缺，经征询该职缺权责主管与该员均为同意后调任，以避免该员工因不适任现职，致次年度有再度因考绩核定为C等而遭解雇之危险。且此种调降因系属含有惩戒性质之调职处分，如该员工经此调降后，次年之年度绩效等第仍为C等第，上诉人始依劳动基准法第11条第5款规定，予以解雇，应符解雇之最后手段性原则。但上诉人未遵此规定，未将不适任现有职位之员工，降调至适合之职任，反任其留任现有职位，再以次年之绩效等第为C，令其去职，将使系争绩效办法相关程序形同具文，与所欲达成保护员工之目的相违背。是上诉人前揭抗辩已尽解雇之最后手段性原则，其终止雇佣契约为合法云云，洵不足采。

㈡上诉人抗辩两造已合意终止雇佣契约，为无理由：

⒈按契约合意终止，系契约双方当事人，依合意订立契约，使原有契约之效力向后归于无效，亦即以第二次之契约终止原有之契约（第一次之契约）。依契约自由原则，契约之双方当事人虽得再订契约，使原属有效之契约向将来归于无效，惟其成立要件仍应依民法第153条之规定定之。又契约之成立，须有要约与承诺二者意思表示一致之事实始足当之，若无此事实，即契约尚未合法成立，自不发生契约之效力（最高法院88年度台上字第661号判决要旨参照）。

⒉查上诉人于105年6月24日发给被上诉人资遣通知，告知上诉人依系争绩效办法第15条及劳基法第11条第5款之规定，预告于105年8月1日资遣被上诉人；嗣上诉人以105年7月18日新寿人免字第0000000000号函通知被上诉人自105年8月1日起资遣，并于105年8月3日将以退休金计算之资遣费330万8,368元汇入被上诉人帐户，已如前述，则上诉人既系片面决定终止系争雇佣契约，而非向被上诉人为合意终止系争雇佣契约之要约，被上诉人自无从为合意终止之承诺。且上诉人系发给被上诉人资遣费，并拒绝被上诉人劳务之提供，自无从以被上诉人受领该资遣费及自105年8月1日起未继续提供劳务之事实，推论两造间已于105年7月31日有合意终止系争雇佣契约之合意。上诉人抗辩两造已合意终止系争雇佣契约云云，显不足采。

㈢被上诉人请求上诉人给付自105年8月1日起至被上诉人复职日止，按月给付薪资6万7,275元，为有理由；上诉人抗辩应依民法第487条之规定，扣除给付被上诉人之薪资，为无理由：⒈按雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬；又债务人非依债务本旨实行提出给付者，不生提出之效力，但债权人预示拒绝受领之意思或给付兼需债权人之行为者，债务人得以准备给付之事情，通知债权人以代提出；债权人对于已提出之给付，拒绝受领或不能受领者，自提出时起，负迟延责任；民法第487条、第235条及第234条分别定有明文。再债权人于受领迟延后，需再表示受领之意，或为受领给付作必要之协力，催告债务人给付时，其受领迟延之状态始得认为终了，在此之前，债务人无须补服劳务之义务，仍得请求报酬（最高法院92年度台上字第1979号判决意旨参照）。查上诉人终止系争雇佣契约为不合法，两造间雇佣契约仍属有效存在，已如上述，则两造间之雇佣关系即属存在。然上诉人自始即认两造间之雇佣契约业经其于105年7月31日终止，自难期待上诉人再续为雇佣关系等情，佐以，被上诉人于105年8月16日以台北古亭邮局937号存证信函通知上诉人资遣不合法，请求回复被上诉人职务，上诉人于105年8月17日收受该存证信函，亦如前述，惟上诉人仍拒绝被上诉人劳务之提供，堪认被上诉人已提出劳务给付之准备，惟上诉人自105年7月31日终止两造间之雇佣契约后，即拒绝受领被上诉人继续提供劳务，而有受领劳务迟延之情事，揆诸上开说明，被上诉人并无补服劳务之义务，其自得请求上诉人自终止系争雇佣契约后之105年8月1日起按月给付薪资。

⒉次按雇用人受领劳务迟延者，受雇人无补服劳务之义务，仍得请求报酬；但受雇人因不服劳务所减省之费用，或转向他处服劳务所取得，或故意怠于取得之利益，雇用人得由报酬额内扣除之，民法第487条定有明文。经查：

⑴被上诉人每月薪资为伙食津贴2,400元、本薪6万4,875元，合计6万7,275元，于每月15日发放，业如前述，因此，被上诉人请求上诉人给付自105年8月1日起至被上诉人复职日止，按月给付薪资6万7,275元，洵属有据。

⑵上诉人固抗辩：被上诉人身体健康，无任何客观不能找工作之情形，即其未有不能服劳务之客观情形，其显有怠于取得利益之情事，自应扣除被上诉人每月应得取得之基本工资利益云云。然查，上诉人固有受领迟延之情事，被上诉人无补服劳务之义务，且被上诉人仍须处于准备给付之状态，于上诉人催告其提出劳务之给付时，被上诉人即应依约定之内容提供劳务，故法律并无课予被上诉人于上诉人受领迟延之期间，有须至他处工作取得报酬之义务；此外，亦查无被上诉人有至他处工作之情事，其自无任何故意怠于取得之工资利益，则上诉人请求扣除每月应得取得之基本工资利益云云，自乏所据。

㈣上诉人以其给付被上诉人资遣费330万8,368元之本息为抵销之抗辩，为有理由，经抵销后，被上诉人仅得请求上诉人给付自108年10月1日起至被上诉人复职之日止，按月于每月15日给付被上诉人6万7,275元之薪资：

⒈按无法律上之原因而受利益，致他人受损害者，应返还其利益，民法第179条前段定有明文。又受领人于受领时，知无法律上之原因或其后知之者，应将受领时所得之利益或知无法律上之原因时所现存之利益，附加利息，一并偿还，为民法第182条第2项前段所明定，此系课予恶意受领人附加利息返还不当得利之责任，该项利息应自受领人知无法律上之原因时起算（最高法院105年度台上字第800号判决要旨参照）。应付利息之债务，其利率未经约定，亦无法律可据者，周年利率为百分之五，民法第203条亦定有明文。查上诉人依劳基法第11条第5款规定，终止系争雇佣契约为不合法，两造亦未合意终止系争雇佣契约，已如上述，因此，被上诉人受领资遣费330万8,368元，自属无法律上之原因，且被上诉人于105年8月3日受领时，亦已知悉无法律上之原因，则上诉人请求被上诉人返还330万8,368元，及自105年8月4日起附加周年利率百分之五之利息，一并偿还，应属有据。又被上诉人于受领时，已知受领之前揭款项为无法律上之原因，然迄今均未返还上诉人，是其主张类推民法第182条第1项保护善意受益人之规范意旨，仅返还资遣费本金而无须加计利息云云，洵属无据。

⒉又按抵销，应以意思表示，向他方为之。其相互间债之关系，溯及最初得为抵销时，按照抵销数额而消灭，民法第335条第1项参照。查上诉人就被上诉人应返还之前揭330万8,368元，及自105年8月4日起附加周年利率百分之五之利息，已行使抵销之意思表示，则溯及最初得为抵销时，被上诉人之自105年8月1日起，按月于每月15日给付薪资6万7,275元债权于前揭抵销之数额内消灭，应堪认定。又被上诉人系于105年8月3日受领上开资遣费，早于其得请求之第一期105年8月份薪资之到期日105年8月15日，因此，于被上诉人请求给付之各月薪资于每月15日到期时，上诉人即得溯及以330万8,368元本息逐月为抵销，迄本院于108年9月17日言词辩论终结之时止，被上诉人已届清偿期之108年9月15日以前之每月薪资债权，于上诉人抵销范围内，均已全数因抵销而消灭（被上诉人请求之薪资、上诉人抵销之债权、抵销日期、抵销方式及结果，均详如附表一、二所示）。是被上诉人请求上诉人给付本院言词辩论终结前已届清偿期之薪资部分，即属无据。至被上诉人请求上诉人给付自108年10月1日起至被上诉人复职之日止，按月于每月15日给付被上诉人6万7,275元之薪资债权，因尚未届清偿期，不符抵销之要件，无从为抵销，惟因上诉人预示拒绝给付，致被上诉人有预为请求之必要，是被上诉人请求上诉人应给付此部分之薪资，核属有据。

六、综上所述，被上诉人主张上诉人终止两造间之雇佣契约为不合法，被上诉人依雇佣关系、民法第487条第1项之规定，请求上诉人应自105年8月1日起至被上诉人复职之日止，按月于每月15日给付6万7,275元，即属有据。另上诉人抗辩其依不当得利之法律关系，得请求被上诉人返还330万8,368元，及自105年8月4日起附加周年利率百分之五之利息，一并偿还，并为抵销之抗辩，亦属有据。从而，被上诉人之薪资债权与上诉人之不当得利债权经依如附表一、二所示之计算式为抵销之结果，被上诉人本于两造间雇佣关系及民法第487条第1项之规定，请求：㈠确认两造间之雇佣关系存在；㈡上诉人应自108年10月1日起至被上诉人复职之日止，按月于每月15日给付被上诉人6万7,275元，及各期应给付日之翌日起至清偿日止，按年息百分之5计算之利息，为有理由，应予准许；至逾此范围之请求，为无理由，应予驳回，其假执行之声请亦失所依据，应并予驳回。原审未及审酌被上诉人所为如附表二所示之抵销部分，而就给付薪资超过上开应准许部分，为上诉人败诉之判决，并为假执行之宣告，自有未洽，上诉意旨指摘原判决此部分不当，求予废弃改判，为有理由，爰由本院废弃改判如主文第二项所示。至于上开应准许部分，原审为上诉人败诉判决，并就判命给付薪资部分依两造之声请，分别准予供担保为宣告假执行、免为假执行之谕知，于法并无违误，上诉意旨指摘原判决此部分不当，求予废弃改判，为无理由，应予驳回。

七、本件事证已臻明确，两造其馀之攻击或防御方法及所用之证据，经本院斟酌后，认为均不足以影响本判决之结果，爰不逐一论列，附此叙明。

八、据上论结，本件上诉为一部有理由，一部无理由，依民事诉讼法第450条、第449条第1项、第79条，判决如主文。

中华民国108年10月1日

劳工法庭

审判长法官　方彬彬

法官　赵雪瑛

法官　谢永昌

正本系照原本作成。

被上诉人不得上诉。

上诉人如不服本判决，应于收受送达后20日内向本院提出上诉书状，其未表明上诉理由者，应于提出上诉后20日内向本院补提理由书状（均须按他造当事人之人数附缮本）上诉时应提出委任律师或具有律师资格之人之委任状；委任有律师资格者，另应附具律师资格证书及释明委任人与受任人有民事诉讼法第466条之1第1项但书或第2项（详附注）所定关系之释明文书影本。如委任律师提起上诉者，应一并缴纳上诉审裁判费。

书记官　王增华

附注：

民事诉讼法第466条之1（第1项、第2项）：

对于第二审判决上诉，上诉人应委任律师为诉讼代理人。但上诉人或其法定代理人具有律师资格者，不在此限。上诉人之配偶、三亲等内之血亲、二亲等内之姻亲，或上诉人为法人、中央或地方机关时，其所属专任人员具有律师资格并经法院认为适当者，亦得为第三审诉讼代理人。

中华民国108年10月4日