上海市徐匯區人民法院（2017）滬0104民初13606號民事判決書

上海市徐匯區人民法院
民 事 判 決 書

（2017）滬0104民初13606號

2017年12月7日

原告：騰訊科技（上海）有限公司，住所地上海市徐匯區。

法定代表人：奚丹，董事長。

委託訴訟代理人：周開暢，上海市匯業律師事務所律師。

委託訴訟代理人：朱文文，上海市匯業律師事務所律師。

被告：徐振華，男，1979年1月24日出生，漢族，住上海市靜安區。

委託訴訟代理人：陸慧文，北京市金杜（蘇州）律師事務所律師。

委託訴訟代理人：李馨，北京市金杜（蘇州）律師事務所律師。

原告騰訊科技（上海）有限公司（以下簡稱騰訊上海公司）與被告徐振華競業限制糾紛一案，本院於2017年6月8日立案後，依法適用普通程序，公開開庭進行了審理。原告騰訊上海公司的委託訴訟代理人周開暢和朱文文、被告徐振華的委託訴訟代理人陸慧文和李馨到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

騰訊上海公司向本院提出訴訟請求為：1.要求徐振華支付人民幣23,555,588.02元；2.要求徐振華承擔律師費人民幣20萬元。

騰訊上海公司主張的事實和理由為：徐振華於2008年6月10日入職本公司的關聯公司深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊深圳公司），自2009年4月1日起與本公司建立勞動關係，從事遊戲產品研發等工作。

2009年8月6日、2012年10月25日，徐振華與本公司分別簽訂了一份《保密與不競爭承諾協議書》約定：徐振華承諾在職期間以及離職後2年內不得自營或參與經營與本公司或關聯公司有競爭關係的企業；作為對價，本公司的母公司騰訊控股有限公司向徐振華授予股票期權或限制性股票；如徐振華違反協議，應當向本公司支付經授權獲得的所有股票期權或限制性股票的收益，以本公司採取法律行動當日的股票市值計算。隨後，徐振華多次被授予騰訊控股有限公司的限制性股票合計19,220股，據此獲得了巨額經濟收益。

之後，本公司經人舉報調查得知，徐振華在職期間開辦公司，違反勞動者在職期間應遵守的競業禁止義務，徐振華得知該情況後表示要辭職，但一直未來辦理相關手續，也不來上班，本公司遂為徐振華辦理了2014年5月28日解除勞動關係的退工手續，支付其工資至該日止，為其繳納社會保險費至2014年6月止，本公司以這些行為作出了單方解除勞動關係的意思表示。

徐振華離職後，本公司於2016年10月發現徐振華2014年1月26日作為大股東出資設立的上海沐瞳科技有限公司（以下簡稱沐瞳公司）在開發一款名為「無盡對決」的網絡遊戲，而徐振華一直擔任該公司法定代表人至今，沐瞳公司還投資成立了三家子公司，徐振華同時是這三家公司的法定代表人。沐瞳公司的經營範圍與本公司及關聯公司的經營範圍高度重合，實際從事的網絡遊戲開發和運營、互聯網技術等經營活動與本公司及關聯公司存在直接的競爭關係。徐振華的前述行為嚴重違反了雙方簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》中關於競業限制的約定，應按約承擔違約責任，即向本公司支付經授予獲得的限制性股票的所有收益人民幣23,555,588.02元，並賠償本公司因採取法律行動而支付的律師費人民幣20萬元。

人民幣23,555,588.02元的計算方法為：徐振華被分批授予騰訊控股有限公司的限制性股票合計19,220股，之後該股票進行「拆股」，一股分拆成五股，故過戶至徐振華名下的19,220股限制性股票經分拆變為96,100股（19,220股×5）；本公司於2017年5月27日為此次糾紛申請勞動爭議仲裁，該日股市休市，以前一天即2017年5月26日該股票收市價（每股港幣278元）為計算標準，按該日匯率0.88171換算，即得人民幣23,555,588.02元（每股港幣278元×96,100股×匯率0.88171）。

徐振華辯稱，不同意騰訊上海公司的訴請。本人自2009年4月起與騰訊上海公司簽訂勞動合同，建立勞動關係。2014年5月21日，騰訊上海公司告知因本人在外設立公司，違反競業限制，以嚴重違紀為由當場解除雙方的勞動關係。當日，本人被沒收門卡，驅離工作場所。自此之後，本人未能再進入工作場所，工作郵箱和內部辦公系統的工作權限於次日被取消，無法使用，騰訊上海公司未允許本人辦理離職交接手續，也未依法向本人開具離職證明。雙方勞動關係因此而於2014年5月21日解除。

本人離職後，本人投資設立的上海杭澤網絡科技有限公司（以下簡稱杭澤公司）、上海沐央網絡科技有限公司（以下簡稱沐央公司）分別自主研發了「魔法英雄」、「巨龍之戰」兩款網絡遊戲。關於前款遊戲，騰訊上海公司的關聯公司騰訊深圳公司與杭澤公司簽訂了遊戲合作協議，就該遊戲在騰訊移動平台上線發行達成協議。關於後款遊戲，沐央公司與案外人成都龍淵網絡科技有限公司（以下簡稱龍淵公司）簽訂獨家代理發行與運營協議，龍淵公司隨後又與騰訊深圳公司簽訂遊戲合作接入協議，將「巨龍之戰」在騰訊「應用寶」上線發行。這些均表明，騰訊上海公司及關聯公司早已知曉本人離職後從事遊戲開發和運營，不僅未認定利益受損，反而與本人及設立的公司開展良好合作，共享收益。然而，騰訊上海公司及關聯公司在開拓「王者榮耀」這款手機遊戲的海外市場時，認為本人設立的沐瞳公司開發的遊戲「無盡對決」已搶占海外市場，影響了「王者榮耀」的海外發展，遂惡意提起該次訴訟，濫用司法資源，屬不正當競爭。

本人確實簽署過騰訊上海公司所述的兩份《保密與不競爭承諾協議書》，但該協議是騰訊上海公司提供的模板文件，規定的競業限制範圍包括九類業務領域，多達50家競爭對手公司，幾乎涵蓋了整個互聯網行業及所有經營領域，無限擴大競業限制的範圍，剝奪了本人正當擇業及就業的權利，且騰訊上海公司未支付過本人競業限制補償金。

本人設立的公司所開發的網絡遊戲在本人離職後兩年內，有的未上線，有的極短上線用於測試，有的境外上線，還有的是與騰訊上海公司及關聯公司合作共贏等，實際上並未對騰訊上海公司及關聯公司的網絡遊戲造成實質影響，未構成競爭關係。

雙方簽訂的勞動合同明確約定，本人月薪中有人民幣200元作為離職後的競業限制補償金，該約定因與法律規定衝突而無效，騰訊上海公司也從未依法在本人離職後按月支付競業限制補償金。雙方在《保密與不競爭承諾協議書》中約定的限制性股票是對本人工作貢獻的認可與獎勵，屬於本人的工資薪金所得，且股票主體是騰訊控股有限公司，不符合競業限制補償金在員工離職後按月以現金形式支付的性質特點，與競業限制無關。

雙方簽訂的勞動合同明確約定競業限制違約金為人民幣10萬元，本人即使要承擔違約金，也應以此約定為準，被授予的限制性股票收益不能作為計算違約金的依據。即使以限制性股票的收益作為違約金計算依據，騰訊上海公司所述的計算方法也無依據，其自行制定的《員工行使限制性股票（「RSU」）程序手冊》明確規定了收益的計算方法，騰訊上海公司也是依此為本人代扣代繳了相應的個人所得稅，據此可以計算出本人被授予的19,220股限制性股票的實際收益為人民幣2,672,842.89元。

雙方簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》即使有效，根據協議約定，律師費應屬協議約定的損失範圍，騰訊上海公司在已主張高額違約金的情況下，無權再主張損失賠償。

綜上，本人認為：雙方勞動關係於2014年5月21日解除，騰訊上海公司應當自此時起就知道自己相關權利被侵害而直至2017年5月27日才申請勞動爭議仲裁，已超過一年的訴訟時效；本人離職後，騰訊上海公司已通過與本人建立合作的行為，放棄要求本人履行勞動合同約定的競業限制義務，故騰訊上海公司無權再向本人主張違反競業限制義務的違約金；雙方簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》系騰訊上海公司提供，屬於剝奪本人再就業權利的格式條款，且騰訊上海公司未依法支付競業限制補償金，故該協議應為無效；即便該協議有效，本人設立的公司開發的網絡遊戲在本人離職後2年內，均未對騰訊上海公司及關聯公司構成競爭；本人所獲得的限制性股票與競業限制無關，騰訊上海公司自始至終未曾向本人支付競業限制補償金，故無權向本人主張競業限制違約金；即便要支付違約金，應以雙方勞動合同約定的人民幣10萬元為準，騰訊上海公司主張以限制性股票的收益作為違約金金額無依據，即使以限制性股票收益為違約金，騰訊上海公司主張的收益計算方法亦無依據，應以騰訊上海公司為本人代扣代繳個人所得稅時所計算的實際收益人民幣2,672,842.89元為準，騰訊上海公司主張畸高的違約金，懷有明顯的訴訟惡意；騰訊上海公司要求本人承擔律師費，屬於違約金和損失雙重主張，無法律依據。

騰訊上海公司對徐振華的上述意見表示：雙方簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》明確約定，徐振華遵守競業限制義務的對價就是被授予的限制性股票，提前支付更有利勞動者，應屬競業限制補償金；雙方簽訂勞動合同在先，簽訂《保密與不競爭承諾協議書》在後，後者專門針對徐振華這類特殊員工，其中關於競業限制方面的約定替代了前者的相應約定；本公司在第1項訴請中主張的錢款屬於一種違約責任，並非違約金，故再訴請律師費，不屬違約金與損失雙重主張的情況，至於第1項訴請的錢款具體是何種違約責任，由法院依法判定；《保密與不競爭承諾協議書》約定，在限制性股票收益難以確定情況下，採用本公司主張的計算方法，本公司確實制定過《員工行使限制性股票（「RSU」）程序手冊》，並規定了「RSU收益」的計算方法，徐振華主張的人民幣2,672,842.89元確實根據該計算方法得出，但該「RSU收益」並非限制性股票的實際收益，而是計稅收益，即應納稅所得額，不能等同於徐振華行使限制性股票所產生的所有收益，不能作為競業限制違約責任的認定依據。

本院經審理認定的事實如下：

自2009年4月1日起，騰訊上海公司與徐振華建立勞動關係，徐振華從事網絡遊戲開發運營工作。雙方之間最後一份勞動合同簽訂於2011年9月15日，期限自2011年10月1日起至2017年9月30日止，相關內容為：「甲方（指騰訊上海公司）的報酬體系中的200元/月為乙方（指徐振華）離職後承擔不競爭義務的補償費」「乙方違反不競爭的約定，除乙方與新聘用單位解除非法勞動關係，尚須向甲方支付人民幣拾萬元違約金」。

2009年8月6日、2012年10月25日，騰訊上海公司作為甲方、徐振華作為乙方，雙方先後簽訂了兩份主要內容相同的《保密與不競爭承諾協議書》。後一份《保密與不競爭承諾協議書》的相關內容為：

「鑑於乙方已經（或可能）知悉甲方及其關聯公司的重要商業秘密或者對甲方及其關聯公司的競爭優勢具有重要影響的信息，乙方特作出本保密與不競爭承諾，作為甲方母公司—騰訊控股有限公司授予乙方股票期權或限制性股票的對價。甲、乙根據國家有關法律法規，本着平等、自願、公平、誠信的精神，經充分協商一致後，共同訂立本合同。」

「一、權利和義務

（一）乙方承諾1、未經甲方書面同意，在職期間不得自營、參與經營與甲方或甲方關聯公司構成業務競爭關係的單位；2、不論因何種原因從甲方或其關聯公司離職，離職後兩年內（自勞動關係解除之日起計算，到勞動關係解除兩年後的次日止，下同）乙方不得與同甲方或甲方關聯公司有競爭關係的單位建立勞動關係、勞務關係、勞務派遣、諮詢顧問、股東、合伙人等關係。這些單位包括但不限於下列單位及其關聯公司：（內容略）3、不論因何種原因從甲方或其關聯公司離職，離職後兩年內都不得自辦與甲方或關聯公司有競爭關係的企業或者從事與甲方及其關聯公司商業秘密有關的產品、服務的生產、經營，所謂與甲方及其關聯公司有競爭關係的企業，包括但不限於以下幾類單位：（內容略）。

（二）甲方承諾：根據《購股權計劃》、《股份獎勵計劃》由甲方的母公司—騰訊控股有限公司將於乙方任職期間向乙方發放股票期權或限制性股票若干作為乙方承諾保密與不競爭的對價。股票期權或限制性股票發放的具體數目及執行細節依乙方和騰訊控股有限公司簽署有關股票期權或限制性股票授予協議而定。鑑於前述對價關係，若乙方的保密與不競爭承諾因任何原因被認定為無效，乙方行使股票期權或限制性股票所獲得的收益須全額返還給甲方（除非甲方書面免除乙方的返還義務）。」

「二、違約責任：甲、乙雙方約定：

（1）乙方不履行本協議約定的義務，應當承擔違約責任： 第一、對於已授予還未行使的股票期權或限制性股票乙方無權再行使；對於已行使股票期權或限制性股票，則甲方有權向乙方追索所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。若行使股票期權所生之收益數額難以確定的，以甲方對乙方的違約行為初次採取法律行動（包括但不限於發送律師函、法律函、訴訟、勞動仲裁）當日的股票市值與授權基礎價格之差價計算；限制性股票以採取法律行動當日股票市值計算。除非乙方可舉證證明上述實際收益。 第二、乙方違約行為給甲方或甲方關聯公司造成損失的，乙方應當承擔賠償責任（如已經支付違約金的，應當予以扣除）。 甲方可要求乙方同時履行上述一項或多項違約責任。

（2）若甲方在前述兩年期限屆滿前對乙方作出不要求繼續承擔競業限制義務的決定，乙方之前在甲方或甲方關聯公司任職期間行使股票期權或限制性股票所獲得的收益將不會被追索。

（3）前款所述損失賠償按照如下方式計算：……③甲方及甲方關聯公司因調查乙方的違約/侵權行為而支付的合理費用，應當包含在損失賠償額之內。」

騰訊上海公司的《員工行使限制性股票（「RSU」）程序手冊》（以下簡稱《手冊》）規定「RSU行使流程」為：

「1、員工應當至少在RSU每一個到期解禁日一周前將已經填妥的《關於接收限制性股票（「RSU」）過戶的確認書》以及《TradingAccountConfirmationSlip》提交至人力資源部確認；

2、RSU到期解禁日（如當日非香港正常股票交易日，順延至下一個股票交易日）的第二個工作日，HR根據到期解禁日的收市價核算員工應當繳納的個稅、其他費用，並得出應扣減的股票數量，郵件通知員工實際到賬股票數量；

3、如使用國泰君安證券公司的帳戶接收股票，員工需根據HR的通知郵件的實際到賬股票數量填寫國泰君安的《轉倉指令》並在2個工作日內提交給HR，方可接收股票；

4、HR通知中銀保誠（公司帳戶）分別將實際到賬股票數量過戶到員工的個人中銀國際證券帳戶口或國泰君安證券帳戶；

5、員工查詢股票到賬情況，此股票已歸屬員工並可在交易市場自由買賣，並享有投票權和分紅權；

6、從中銀保誠（公司帳戶）過戶到中銀國際（個人帳戶），每筆交易需交HKD100元；如果需要過戶到其他證券商帳戶，需交HKD200元；該等費用由員工自行承擔；」

該《手冊》中「RSU行使個稅說明」相關的內容為：「我們以一個案例來說明行使RSU涉及的個稅計算：假設現有甲員工在2009年2月3日授予RSU1000股，當日收市價為港幣40元；在2010年2月3日該筆RSU解禁其中200股，當日收市價為140元，當月的匯率為0.8806元，RSU的個稅計算及股票扣減計算如下：

（1）RSU收益=（登記日收市價+解禁日收市價）/2*行使股數=（40+140）/2*0.8806*200股=15,850.80元

RSU個稅=（RSU收益/12*稅率-速算扣除數）*12，即：（15,850.80元/12*10%-25）*12=1,285.08元

（2）RSU股票扣減股數=所需支付個稅及其他費用/解禁日收市價=（1,285.08+100*0.8806）/150=9.15≈10股（不足一股進位取整）

則：剩餘200-10=190股存入員工的中銀國際證券帳戶內。」

上述「RSU收益」的計算方法，符合《國家稅務總局關於股權激勵有關個人所得稅問題的通知》（以下簡稱國稅函[2009]461號文，發文日期2009年8月24日）關於限制性股票應納稅所得額計算公式的規定。該規定的主要內容為：「按照個人所得稅法及其實施條例等有關規定，原則上應在限制性股票所有權歸屬於被激勵對象時確認其限制性股票所得的應納稅所得額。即：上市公司實施限制性股票計劃時，應以被激勵對象限制性股票在中國證券登記結算公司（境外為證券登記託管機構）進行股票登記日期的股票市價（指當日收盤價，下同）和本批次解禁股票當日市價（指當日收盤價，下同）的平均價格乘以本批次解禁股票份數，減去被激勵對象本批次解禁股份數所對應的為獲得限制性股票實際支付資金數額，其差額為應納稅所得額。被激勵對象限制性股票應納稅所得額計算公式為：應納稅所得額=（股票登記日股票市價+本批次解禁股票當日市價）÷2×本批次解禁股票份數-被激勵對象實際支付的資金總額×（本批次解禁股票份數÷被激勵對象獲取的限制性股票總份數）」

庭審中，雙方確認一致：由於徐振華在被授予限制性股票時未支付費用，故國稅函[2009]461號文中規定的應納稅所得額計算公式中的被減數為零，即「被激勵對象實際支付的資金總額×（本批次解禁股票份數÷被激勵對象獲取的限制性股票總份數）」為零，故國稅函[2009]461號文規定的應納稅所得額的計算公式與騰訊上海公司《手冊》中規定的「RSU收益」計算公式相同，即（股票登記日收市價+本批次解禁股票解禁日收市價）÷2×本批次解禁股票份數。

與前述兩份《保密與不競爭承諾協議書》相對應，徐振華和騰訊控股有限公司先後於2009年8月6日、2012年10月25日、2013年8月5日簽訂了四份相關協議（編號分別為T-RSU-offer-635、T-RSU-offer-1469、T-RSU-offer-7185、T-RSU-offer-9312），前兩份協議均於2009年8月6日簽訂。四份協議明確：騰訊控股有限公司是註冊成立於「開曼群島的有限公司」，四份協議約定的限制性股票數分別為13,300股、13,300股、3,000股、1,500股，合計31,100股；登記日（即前述國稅函[2009]461號文規定的「被激勵對象限制性股票在中國證券登記結算公司進行股票登記日期」、應納稅所得額計算公式中的「股票登記日」，也即《手冊》中規定的「RSU收益」計算公式中的「登記日」）分別為2009年7月10日、2009年7月10日、2012年9月13日、2013年7月5日；四份協議約定的13,300股、13,300股、3,000股、1,500股，均從各自明確的登記日起12個月、24個月、36個月、48個月、60個月期限屆滿後為解禁日（第二份協議為24個月、36個月、48個月、60個月、72個月，該解禁日即國稅函[2009]461號文及應納稅所得額計算公式中的「本批次解禁股票當日」，也即《手冊》中規定的「解禁日」），之後按每批五分之一的股票數，分批過戶至員工名下；徐振華和徐振華的雇主應另行簽訂保密和不競爭方面的協議，如有違反，雇主有權根據協議要求賠償。

上述四份協議最後均附有徐振華事先簽署的通知書，通知騰訊上海公司希望獲得被授予的股票。

2010年8月13日，上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第一份協議的2,660股（13,300股的第一個五分之一），實際過戶至徐振華股票賬戶的有2,246股，差額414股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳的相應個人所得稅人民幣49,955.76元。

2011年7月20日，上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第一份協議的2,660股（13,300股的第二個五分之一）、第二份協議的2,660股（13,300股的第一個五分之一），合計5,320股，實際過戶至徐振華股票賬戶的有4,408股（分1,748股、2,660股兩次），差額912股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳的相應個人所得稅人民幣156,793.32元。

2012年7月25日，上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第一份協議的2,660股（13,300股的第三個五分之一）、第二份協議的2,660股（13,300股的第二個五分之一），合計5,320股，實際過戶至徐振華股票賬戶的有4,374股（分1,714股、2,660股兩次），差額946股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳的相應個人所得稅人民幣177,335.64元。

2013年7月16日，上述四份協議中的限制性股票解禁日屆滿的有第一份協議的2,660股（13,300股的第四個五分之一）、第二份協議的2,660股（13,300股的第三個五分之一），合計5,320股，實際過戶至徐振華股票賬戶的有4,384股（分1,724股、2,660股兩次），差額936股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳相應的個人所得稅人民幣226,663.20元。

2013年9月23日，上述四份協議中的限制性股股票解禁日屆滿的有第三份協議的600股（3,000股的第一個五分之一），實際過戶至徐振華股票賬戶的有420股，差額180股用於抵扣騰訊上海公司為徐振華代繳的相應個人所得稅人民幣58,489.09元。

上述五次解禁並過戶至徐振華股票賬戶內的騰訊控股有限公司限制性股票合計19,220股，抵扣稅款的股票數合計3,388股，實際過戶至徐振華名下合計15,832股。

庭審中，雙方確認一致，針對這些解禁並過戶至徐振華名下的限制性股票，根據國稅函[2009]461號文規定的應納稅所得額計算公式、騰訊上海公司《手冊》規定的「RSU收益」的計算公式，計算得出的應納稅所得額、「RSU收益」為人民幣2,672,842.89元。

2014年5月，騰訊控股有限公司對股票進行拆細，一股分為五股。因徐振華離職，上述四份協議中未到解禁日的剩餘11,880股限制性股票於2014年6月9日被註銷，未再過戶，包括第一份協議最後五分之一的2,660股、第二份協議最後五分之二的5,320股、第三份協議五分之四的2,400股、第四份協議全部的1,500股。徐振華2014年6月的股票賬戶月結單顯示，這些已登記但解禁日未屆滿的2,660股、5,320股、2,400股、1,500股，在被註銷時已一拆為五，分別變為13,300股、26,600股、12,000股、7,500股。

2014年6月24日，騰訊上海公司為徐振華辦理了退工日期為2014年5月28日的網上退工手續。之後，案外人沐瞳公司為徐振華辦理了招工日期為2014年6月1日的用工手續。

2017年5月27日，騰訊上海公司向上海市徐匯區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求徐振華依據雙方簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》支付人民幣23,121,805元；承擔騰訊上海公司因採取法律行動聘請律師費用等各項維權支出人民幣20萬元。

2017年6月2日，上海市徐匯區勞動人事爭議仲裁委員會作出徐勞人仲（2017）通字第74號仲裁通知書，以騰訊上海公司的請求不屬於勞動爭議受理範圍為由，作出不予受理的通知。騰訊上海公司對此不服，向本院提起訴訟，即為本案。

此外，騰訊上海公司為此次訴訟與上海市匯業律師事務所簽訂《聘請律師合同》，支出律師費20萬元。

另查，沐瞳公司成立日期為2014年1月26日，徐振華為該公司法定代表人、股東。案外人杭澤公司、沐央公司成立日期均為2014年11月19日，案外人上海沐聯網絡科技有限公司（以下簡稱沐聯公司）成立日期為2015年1月7日。杭澤公司、沐央公司和沐聯公司的法定代表人、執行董事均為徐振華，沐瞳公司為三公司的股東。上述四公司至今確立，經營範圍都包括「計算機技術、電子技術、互聯網技術、通訊技術領域內的技術開發、技術服務、技術轉讓、技術諮詢」。

騰訊上海公司的經營範圍包括「開發、設計、製作計算機軟件，銷售自產產品，並提供相關的技術諮詢和技術服務」。騰訊科技（成都）有限公司（以下簡稱騰訊成都公司）的經營範圍包括「從事計算機軟硬件技術開發，技術轉讓，提供相關技術及信息服務」，兩公司的股東均為中霸集團有限公司。騰訊成都公司持有「騰訊王者榮耀軟件」的計算機軟件著作權登記證書。

上述事實，除雙方當事人一致的陳述證明外，另有騰訊上海公司提供的《保密與不競爭承諾協議書》，徐振華與騰訊控股有限公司簽訂的四份協議及中文翻譯件，限制性股票過戶情況材料，股票市價及匯率材料，騰訊上海公司為徐振華辦理網上退工的打印件，沐瞳公司、杭澤公司、沐央公司和沐聯公司的工商註冊信息材料，律師費發票、付款銀行憑證和《聘請律師合同》，以及徐振華提供的勞動合同、股票賬戶月結單、稅收完稅證明、《手冊》等證明，本院對此予以確認。

庭審中，雙方確認一致：

一、騰訊上海公司的《手冊》規定的「RSU行使流程」中的第1步流程提及的員工填寫確認書，由於徐振華在與騰訊控股有限公司簽訂的四份協議中都事先簽署了希望獲得被授予股票的通知，故無需員工再進行這一確認流程，解禁日屆滿的限制性股票在扣除抵稅的股票數後即過戶至員工名下。

二、分五次解禁並過戶至徐振華名下的19,220股限制性股票，其中第一次解禁並過戶的2,660股的解禁日收市價為每股港幣138.80元，當日匯率0.8724；第二次解禁並過戶的5,320股的解禁日收市價為每股港幣207元，當日匯率0.8316；第三次解禁並過戶的5,320股的解禁日收市價為每股港幣230.40元，當日匯率0.8152；第四次解禁並過戶的5,320股的解禁日收市價為每股港幣304.40元，當日匯率0.7966；第五次解禁並過戶的600股的解禁日收市價為每股410.80元，當日匯率0.7957。

三、騰訊上海公司申請仲裁之日2017年5月27日為周六，非股市交易日，前一天2017年5月26日系爭限制性股票的收市價為每股港幣278元，當日匯率0.88171。

關於雙方簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》第二條「違約責任」第（1）點「第一」部分中的「行使」、「實際收益」如何理解，雙方各自的意見為：

騰訊上海公司對「行使」一開始表示是指市場交易和變現行為，之後表示上段中第一、第三個「行使」均是指解禁，第二個「無權再行使」是指徐振華沒有權利再申請要求過戶；「實際收益」是指徐振華對系爭股票進行市場交易後所得的收益，既包括徐振華轉讓系爭股票時的收益，也包括持有系爭股票期間股價上漲的收益、股息分紅等所有系爭股票產生的收益，如徐振華無法證明這些收益，就應採納本公司訴請主張的計算方法。

徐振華表示：「行使」日期就是騰訊控股有限公司與徐振華簽訂的四份協議中約定的解禁日，對解禁日屆滿的系爭限制性股票，徐振華有權申請過戶至自己名下，由於徐振華事先已簽署同意獲得系爭股票的通知，故「行使」就是指系爭股票直接過戶至徐振華名下；「實際收益」是指系爭股票過戶至徐振華名下後的實際價值，就是騰訊上海公司的《手冊》中規定的「RSU收益」；至於系爭股票過戶至徐振華名下後的具體情況，屬於徐振華個人投資行為，有賣出，有買進，徐振華無需證明，也無法證明。

庭審中，騰訊上海公司還提供了徐振華2013年1月至2014年5月期間領取工資的銀行賬戶明細及對應的工資明細清單、具體計算方法清單，證明徐振華工資情況以及結算徐振華工資至2014年5月28日止。

徐振華對銀行賬戶明細真實性無異議，對工資明細清單和具體計算方法清單均有異議，表示不清楚自己每月拿到的工資如何組成，不認可騰訊上海公司所列明的本人工資計算方法。

徐振華為證明自己的主張，還提供了：

1.證人譚某某、王某當庭所作證人證言：

譚某某表示，自己於2013年1月進入騰訊上海公司工作，於2014年10月辭職離開。2014年7、8月，同事之間在傳徐振華在外開公司，已不在騰訊上海公司工作了。2014年9月，騰訊上海公司向全體員工發送郵件，內容是徐振華在外開公司，違反「高壓線」，被開除。

王某表示，自己於2010年至2014年期間在騰訊上海公司工作，於2014年5月26日辭職離開，之後至沐瞳公司工作，因項目調動至杭澤公司工作。證人於2014年5月26日至騰訊上海公司辦理離職手續，照理應讓證人的上級徐振華來為證人的離職手續簽名，但據證人所知徐振華此時已不在騰訊上海公司，故證人的離職手續是讓徐振華的上級簽字。

2.騰訊上海公司為證人王某開具的《離職證明》，證明證人王某所述的離職手續情況屬實。

3.2014年9月1日，騰訊上海公司通過電子郵件形式發送的處理通告打印件，證明徐振華是因在外設立公司，被騰訊上海公司開除。

4.從微信、各個與網絡遊戲有關的網站下載的材料打印件及相應公證書，證明騰訊上海公司是因徐振華研發及運營的「無盡對決」這一網絡遊戲影響「王者榮耀」的海外發展而惡意提起本次訴訟，屬不正當競爭，且徐振華公司開發運營的遊戲未在騰訊上海公司主張的競業限制期限內與騰訊上海公司構成競爭。

5.關於「競業限制」的網上搜索結果截屏打印件、網上博客文章的打印件、網上文章的打印件，證明騰訊上海公司無限擴大競業限制的範圍，實質上剝奪了離職員工正當的就業和擇業權利，應為無效。

6.向騰訊上海公司其他員工取得的勞動合同中關於競業限制方面的條款複印件，與本案勞動合同中關於競業限制方面的條款相比較，證明騰訊上海公司與徐振華簽訂的勞動合同中關於競業限制補償金的約定無效，騰訊上海公司正是基於此點在之後與員工簽訂勞動合同時對相應條款內容進行了調整，以保證約定的有效性。

7.證券交易所網站中的公告文件截屏打印件，證明系爭限制性股票是針對為公司發展作出貢獻的員工而給予的鼓勵，與競業限制無關。

8.2014年11月、2015年7月，朴彥麗、秦超、王安妮與徐振華之間往來的微信截屏打印件。徐振華表示，秦超是騰訊上海公司員工，朴彥麗、王安妮是騰訊上海公司的關聯公司員工，具體哪個公司不清楚。

9.深圳騰訊公司與杭澤公司之間於2014年12月23日簽訂的《移動遊戲產品合作協議》（以下簡稱《合作協議》）。徐振華表示，由於騰訊深圳公司不滿意杭澤公司的開發周期，該協議最終經協商終止履行。

10.沐央公司、沐瞳公司與龍淵公司之間於2015年3月20日簽訂的《手機遊戲「巨龍之戰」中國大陸區域-獨家代理發行與運營協議》（以下簡稱《獨家代理發行與運營協議》），以及龍淵公司與騰訊深圳公司於2017年5月簽訂的《「巨龍之戰」騰訊移動網絡遊戲合作接入協議》（以下簡稱《合作接入協議》）。

11.遊戲接入平台「應用寶」上截屏取得的打印件及公證書，證明沐央公司開發的「巨龍之戰」遊戲，在騰訊關聯公司的遊戲平台「應用寶」上運營，且收益情況良好。

上述證據8至11共同證明徐振華擔任法定代表人的杭澤公司與騰訊上海公司的關聯公司之間有合作關係。

12.沐瞳公司、沐央公司、杭澤公司和沐聯公司開發的各款網絡遊戲在相關網站上截屏取得的上線情況打印件。

13.杭澤公司與北京瓦力網絡科技有限公司（以下簡稱瓦力公司）簽訂的「魔法英雄」《大陸獨家代理協議》。

上述證據12、13證明徐振華擔任法定代表人的公司開發的網絡遊戲或從未投放市場，或從未投放國內市場，或短暫測試性上線，或是在徐振華離職兩年後在國內上線，不構成競爭。

騰訊上海公司對上述證據1兩位證人證言有異議，表示兩位證人所述的自己入職、離職日期無異議；第一位證人並非直接知情人或相關負責人；第二位證人離職後在沐瞳公司、杭澤公司工作，與徐振華有利害關係，且其不能僅憑自己的離職手續並非徐振華簽字就推斷徐振華已離職。

騰訊上海公司對上述證據2騰訊上海公司為證人王某開具的《離職證明》真實性無異議，表示對正常辦理離職手續的員工，本公司確實都開具了這樣的《離職證明》，由於徐振華表示要辭職，但一直未來辦理手續，故本公司未開具此證明。

騰訊上海公司對上述證據3處理通告打印件的真實性、關聯性均有異議，不清楚是否發過這樣的通告。

騰訊上海公司對上述證據4，即從微信、各個與網絡遊戲有關的網站下載的材料打印件及相應公證書，對其中的公證書真實性無異議，其餘真實性均有異議，並表示即使真實，這些材料、網站並不具有權威性，對其中數據的真實性均有異議。

騰訊上海公司對上述證據5，即關於「競業限制」的網上搜索結果截屏打印件、網上博客文章的打印件、網上文章的打印件的真實性、合法性、關聯性均有異議。

騰訊上海公司對上述證據6向騰訊上海公司其他員工取得的勞動合同中關於競業限制方面的條款複印件的真實性有異議，表示其他員工的勞動合同與本案無關。

騰訊上海公司對上述證據7證券交易所網站中的公告文件截屏打印件的真實性無異議，表示徐振華與本公司簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》明確約定系爭限制性股票作為徐振華遵守競業限制義務的對價，應以此約定為準。

騰訊上海公司對上述證據8至11中，除沐央公司、沐瞳公司與龍淵公司之間簽訂的《獨家代理發行與運營協議》的真實性不清楚外，其餘真實性均無異議，並表示：朴彥麗是騰訊深圳公司員工，秦超是騰訊上海公司員工，兩人都是遊戲開發人員，並非負責股權激勵、競業限制等與人事有關的工作人員，不代表騰訊上海公司知曉徐振華違反競業限制約定並免除徐振華的競業限制義務；證據9中的《合作協議》沒有得到實際的履行；證據10中騰訊深圳公司是與龍淵公司簽訂《合作接入協議》，龍淵公司並未披露過該協議中的遊戲是沐央公司、沐瞳公司開發的；這些證據均不能證明本公司已免除徐振華競業限制義務。

騰訊上海公司對上述證據12、13，即沐瞳公司、沐央公司、杭澤公司和沐聯公司開發的各款網絡遊戲上線情況材料、杭澤公司與瓦力公司簽訂的《大陸獨家代理協議》的真實性、關聯性均有異議，並表示：判斷徐振華是否違反競業限制義務，是看他是否違反了雙方簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》，而不應以沐瞳公司、沐央公司等開發的遊戲是否上線以及在哪上線作為判斷依據；由於遊戲的開發需要周期，這些證據反而說明徐振華擔任法定代表人的公司所開發的網絡遊戲與騰訊上海公司及關聯公司都形成競爭；徐振華提供的這些證據也不能囊括與其相關的公司開發的所有遊戲。

關於雙方當事人提供的上述證據，本院認證如下：

關於騰訊上海公司提供的徐振華2013年1月至2014年5月期間領取工資的銀行賬戶明細及對應的工資明細清單、計算清單，由於工資明細清單和計算清單合理、準確地解釋了徐振華每月工資額由來，與銀行賬戶上顯示的稅後實得工資一致，徐振華既表示不清楚自己工資額由來，又不認可騰訊上海公司的計算方法，亦未提供有效的相反證據，故本院對騰訊上海公司的該項證據予以確認。

關於徐振華提供的證據1，即證人證言，由於證人所述無法直接明確地反映騰訊上海公司與徐振華勞動關係解除的確切日期，且其中一位證人還在徐振華擔任法定代表人的公司任職，本院對此不予確認。

關於徐振華提供的證據2，即騰訊上海公司為證人王某開具的《離職證明》，由於反映的是案外其他員工的情況，無法推斷出與本案的關聯性，該證據與本案無關，本院不予確認。

關於徐振華提供的證據3，即2014年9月1日，騰訊上海公司通過電子郵件形式發送的處理通告打印件，由於該通告同樣無法反映騰訊上海公司與徐振華勞動關係解除的確切日期，本院不予確認。

關於徐振華為證明不構成競爭所提供的證據4、12、13，由於騰訊上海公司對真實性有異議，且是否有不正當競爭行為，徐振華公司開發的遊戲是否與騰訊上海公司構成競爭，均非本案競業限制糾紛中是否違約的判斷依據，本院對此均不予確認。

關於徐振華提供的證據5，即關於「競業限制」的網上搜索結果截屏打印件、網上博客文章的打印件、網上文章的打印件，在騰訊上海公司有異議的情況下，該材料不構成有效證據，本院不予確認。

關於徐振華提供的證據6，即向騰訊上海公司其他員工取得的勞動合同中關於競業限制方面的條款複印件，本院採納騰訊上海公司的質證意見，對此不予確認。

關於徐振華提供的證據7，即證券交易所網站中的公告文件截屏打印件，由於騰訊上海公司與徐振華就系爭限制性股票特別簽訂了《保密與不競爭承諾協議書》進行約定，應以此為準，本院採納騰訊上海公司的質證意見，對此不予確認。

關於徐振華提供的證據8，即2014年11月、2015年7月，朴彥麗、秦超、王安妮與徐振華之間往來的微信截屏打印件。本院認為，這些微信往來內容反映的是騰訊上海公司或關聯公司員工與徐振華就遊戲開發方面的合作事宜進行商談，無法推斷出騰訊上海公司已作出免除徐振華競業限制義務的意思表示，本院不予確認。

關於徐振華提供的證據9、10、11，本院認為，即使確實存在徐振華所述的合作，亦不能推斷出騰訊上海公司在競業限制方面已作出免除徐振華義務的意思表示，故本院同樣不予確認。 本院認為，本案的爭議焦點為：1.騰訊上海公司的訴請是否超過勞動爭議申請仲裁的時效；2.徐振華關於騰訊上海公司已免除其競業限制義務的主張，是否有事實、合同和法律依據；3.雙方當事人之間簽訂的《保密與不競爭承諾協議書》是否合法有效，以及如有效，徐振華是否違反該協議約定的競業限制義務；4.如徐振華存在違約行為，其應承擔什麼違約責任；5.騰訊上海公司關於律師費的訴請，是否有事實、合同和法律依據。

關於第1項爭議焦點，本院認為，徐振華主張，騰訊上海公司於2014年5月21日單方解除與自己的勞動合同關係，對此未提供有效證據證明，本院難以採信。現有查明的事實及雙方當事人一致的陳述表明，騰訊上海公司於2014年6月24日為徐振華辦理了退工日期為2014年5月28日的網上退工手續，沐瞳公司隨後為徐振華辦理了招工日期為2014年6月1日的用工手續。騰訊上海公司還提供了徐振華2014年5月工資明細，並作出合理解釋以證明結算徐振華工資至2014年5月28日止，故騰訊上海公司的主張有事實依據，在徐振華未能提供相反證據予以推翻的情況下，本院採納騰訊上海公司的主張，認定雙方勞動關係於2014年5月28日解除。騰訊上海公司於2017年5月27日申請仲裁，並未超過勞動爭議申請仲裁的一年時效。

關於第2項爭議焦點，徐振華主張騰訊上海公司已免除自己的競業限制義務，但其提供的騰訊深圳公司參與簽訂的《合作協議》和《合作接入協議》，前者據徐振華自述已協商終止履行，後者的簽約對方是龍淵公司，並非與徐振華有關的公司。更何況，如同本院在認證部分所述，即使騰訊上海公司或關聯公司與徐振華就遊戲開發方面的合作事宜進行過往來商談，亦無法推斷騰訊上海公司已免除徐振華的競業限制義務。徐振華的該項辯稱意見缺乏事實和法律依據，本院不予採納。

關於第3項爭議焦點，《保密與不競爭承諾協議書》是否合法有效，以及如有效，徐振華是否違反該協議約定的競業限制義務。

本院認為，雙方當事人之間先後簽訂的兩份主要內容相同的《保密與不競爭承諾協議書》系雙方真實意思表示，其中關於徐振華承擔競業限制義務及相應違約責任的約定，於法無悖，應為有效。徐振華主張，該協議中約定的競業限制範圍過大，剝奪了自己再就業的權利，屬于格式條款無效的法定情形，且騰訊上海公司從未支付過競業限制補償。但徐振華作為騰訊上海公司從事遊戲產品研發工作的員工，接觸的是遊戲開發工作的關鍵環節，應遵守比一般員工更為嚴格的競業限制義務，且雙方簽訂《保密與不競爭承諾協議書》明確約定，騰訊腔股有限公司的限制性股票作為對價被授予徐振華，並於徐振華在職期間就已解禁歸屬過戶，由徐振華獲利，故徐振華關於《保密與不競爭承諾協議書》中的競業限制條款無效的理由不成立。

更何況，競業限制範圍過大，並不必然導致競業限制方面的約定全部無效，不代表徐振華無須遵守競業限制方面的基本義務。事實表明，徐振華在騰訊上海公司工作期間就設立了沐瞳公司，離職後兩年內繼續經營沐瞳公司，且沐瞳公司作為股東還陸續設立了杭澤公司、沐央公司和沐聯公司，四家公司的法定代表人、執行董事均為徐振華，經營範圍均與騰訊上海公司及關聯公司有重合，徐振華的這些行為明顯違反了勞動者應遵守的競業限制方面的基本義務，應依法按約承擔違約責任。

關於第4個爭議焦點，徐振華應承擔的違約責任，本院認為，雙方簽訂的勞動合同雖約定10萬元違約金，但雙方之後又簽訂了《保密與不競爭承諾協議書》，針對徐振華的工作崗位特點，重新約定競業限制方面的權利、義務內容，替代了之前的約定，應以此為準。

根據雙方《保密與不競爭承諾協議書》的約定，徐振華應承擔的違約責任是向騰訊上海公司返還「所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。」該條可理解為競業限制違約金條款，即徐振華違反競業限制義務應承擔違約金，金額等同於徐振華「所有任職期間行使股票期權或限制性股票所生之收益。」且「限制性股票以採取法律行動當日股票市值計算。除非乙方（指徐振華）可舉證證明上述實際收益。」該約定於法無悖，應為有效。

現雙方當事人對其中的「行使」以及「行使」所產生的「實際收益」理解不一，本院認為：

根據查明的事實以及雙方當事人一致的陳述，結合騰訊上海公司的《手冊》和國稅函[2009]461號文的相關規定，可以認定系爭限制性股票的「行使」流程為：首先是被激勵對象（指徐振華）限制性股票（即徐振華與騰訊上海公司簽訂的四份協議約定的限制性股票）在中國證券登記結算公司（境外為證券登記託管機構）進行股票登記；然後是這些已登記的限制性股票按四份協議的約定，分批到達解禁日；對到達解禁日的股票，由員工提前一周提交書面確認書，且徐振華已事先簽署了同意獲得被授予股票的同意書，故騰訊上海公司直接「根據到期解禁日的收市價核算員工應當繳納的個稅、其他費用，並得到應扣減的股票數量」，最終將扣減抵稅股數後的限制性股票直接過戶至徐振華名下。

由上述「行使」流程可見，系爭限制性股票到達解禁日即直接歸屬被激勵的員工，整個流程即告終結，至於後續的扣稅過戶只是操作手續方面的事宜，故「行使」所產生的「實際收益」應理解為，系爭股票解禁歸屬員工之時，員工所獲得的收益，那麼以解禁日的收市價來衡量該收益，符合雙方的約定，亦屬合理。由於個人所得稅屬於徐振華個人應負稅款，抵稅的股票份數應計入徐振華「行使」所獲得的限制性股票份數總額內。

綜上，根據雙方約定，結合徐振華違約情況以及系爭股票價值變動情況，本院認為，以解禁股票的稅前份數和解禁日的收市價來衡量雙方在《保密與不競爭承諾協議書》約定的「行使」所產生之「實際收益」，以此作為徐振華應承擔的違約金金額，較為合理，亦符合雙方約定。由於雙方當事人對各次解禁股票的解禁日收市價及相應匯率確認一致，於法無悖，本院予以確認，並據此確定徐振華應承擔的違約金具體金額。

騰訊上海公司主張的違約金計算方法適用於收益無法確定的情況，不符合雙方《保密與不競爭承諾協議書》約定，本院不予採納。騰訊上海公司還主張19,220股應適用一拆為五的「拆股」，本院認為，由於「拆股」發生在19,220股限制性股票解禁歸屬徐振華之後，騰訊上海公司的該主張，缺乏合同依據，本院不予採納。

關於第5項爭議焦點，由於雙方在《保密與不競爭承諾協議書》中明確約定「乙方違約行為給甲方或甲方關聯公司造成損失的，乙方應當承擔賠償責任（如已經支付違約金的，應當予以扣除）。」該約定符合法律規定，合法有效，騰訊上海公司在要求徐振華承擔違約金的情況下再行訴請律師費損失，與此有悖，於法無據，本院不予支持。

徐振華所述不正當競爭方面的理由，與本案競業限制糾紛無關，在此不予贅述。

綜上所述，依照《中華人民共和國勞動法》第七十八條、《中華人民共和國勞動合同法》第二十三條第二款規定，判決如下：

一、徐振華於本判決生效之日起七日內支付騰訊科技（上海）有限公司違約金人民幣3,723,246.26元；

二、駁回騰訊科技（上海）有限公司要求徐振華承擔律師費的訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

案件受理費10元，免予收取；申請費5,000元，由騰訊科技（上海）有限公司負擔4,200元，由徐振華負擔800元。

如不服本判決，可以在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，並按對方當事人的人數提出副本，上訴於上海市第一中級人民法院。

審　判　長　　王儀蔚
人民陪審員　　劉佩瑤
人民陪審員　　梁　鶯
二〇一七年十二月七日
書　記　員　　陳　琪

附：相關法律條文

一、《中華人民共和國勞動法》

第七十八條 解決勞動爭議，應當根據合法、公正、及時處理的原則，依法維護勞動爭議當事人的合法權益。

二、《中華人民共和國勞動合同法》

第二十三條第二款 對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，並約定在解除或者終止勞動合同後，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。

三、《中華人民共和國民事訴訟法》

第二百五十三條 被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。