內蒙古自治區巴彥淖爾市中級人民法院（2017）內08刑再1號刑事判決書
原公訴機關內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民檢察院。
原審被告人王力軍，又名王長在，男，1970年9月13日出生於內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區，漢族，初中文化，住巴彥淖爾市臨河區，農民。因涉嫌犯非法經營罪於2015年3月27日被巴彥淖爾市臨河區公安局刑事拘留，同年3月31日取保候審。
辯護人王殿學，北京京師（天津）律師事務所律師。
辯護人張雪峰，北京京師律師事務所律師。
巴彥淖爾市臨河區人民檢察院指控原審被告人王力軍犯非法經營罪一案，巴彥淖爾市臨河區人民法院於2016年4月15日作出（2016）內0802刑初54號刑事判決。宣判後，原審被告人王力軍未上訴，檢察機關未抗訴，判決發生法律效力。最高人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法 (2012年)|中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十三條第二款之規定，於2016年12月16日作出（2016）最高法刑監6號再審決定，指令本院對本案進行再審。本院依法組成合議庭，於2017年2月13日公開開庭審理了本案。巴彥淖爾市人民檢察院檢察員甄磊、助理檢察員李穎出庭履行職務。原審被告人王力軍及其辯護人王殿學、張雪峰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審判決認定，2014年11月13日至2015年1月20日，被告人王力軍未辦理糧食收購許可證，未經工商行政管理機關核准登記並頒發營業執照，擅自在臨河區白腦包鎮附近村組無證照經營違法收購玉米，將所收購的玉米賣給巴彥淖爾市糧油公司杭錦後旗蠻會分庫，非法經營數額218288.6元，非法獲利6000元。案發後，被告人王力軍主動退繳非法獲利6000元。2015年3月27日被告人王力軍主動到巴彥淖爾市臨河區公安局經偵大隊投案自首。
原審判決認定上述事實的證據有，巴彥淖爾市臨河區工商行政管理局涉嫌犯罪案件移送書和受案登記表，銀行資金往來明細，玉米收購結算記賬單據，糧食局和工商管理機關的證明，公安機關出具的歸案情況，證人證言，被告人王力軍的供述及上繳非法所得繳款書等。
原審法院認為，被告人王力軍違反國家法律和行政法規規定，未經糧食主管部門許可及工商行政管理機關核准登記並頒發營業執照，非法收購玉米，非法經營數額218288.6元，數額較大，其行為構成非法經營罪。鑑於被告人王力軍案發後主動到公安機關投案自首，主動退繳全部違法所得，有悔罪表現，對其適用緩刑確實不致再危害社會，決定對被告人王力軍依法從輕處罰並適用緩刑。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第一款第（四）項、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條之規定，認定被告人王力軍犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑二年，並處罰金人民幣二萬元；被告人王力軍退繳的非法獲利款人民幣六千元，由偵查機關上繳國庫。
再審中，檢察機關提出了原審被告人王力軍的行為雖具有行政違法性，但不具有與刑法第二百二十五條規定的非法經營行為相當的社會危害性和刑事處罰必要性，不構成非法經營罪，建議再審依法判決的意見。
原審被告人王力軍在庭審中對原審認定的事實及證據無異議，但認為其行為不構成非法經營罪。
辯護人提出了原審被告人王力軍無證收購玉米的行為，不具有社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性，不符合刑法規定的非法經營罪的構成要件，也不符合刑法謙抑性原則，應宣告原審被告人王力軍無罪的意見。
經本院再審，原審被告人王力軍及檢辯雙方對原審判決認定的事實無異議，再審查明的事實與原審判決認定的事實一致。
本院再審認為，原判決認定的原審被告人王力軍於2014年11月至2015年1月期間，沒有辦理糧食收購許可證及工商營業執照買賣玉米的事實清楚，其行為違反了當時的國家糧食流通管理有關規定，但尚未達到嚴重擾亂市場秩序的危害程度，不具備與刑法第二百二十五條規定的非法經營罪相當的社會危害性和刑事處罰的必要性，不構成非法經營罪。原審判決認定王力軍構成非法經營罪適用法律錯誤，檢察機關提出的王力軍無證照買賣玉米的行為不構成非法經營罪的意見成立，原審被告人王力軍及其辯護人提出的王力軍的行為不構成犯罪的意見成立，本院均予以採納。經本院審判委員會決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、第一百九十五條第（二）項、《最高人民法院關於適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第（三）項之規定，判決如下：
一、撤銷內蒙古自治區巴彥淖爾市臨河區人民法院（2016）內0802刑初54號刑事判決。
二、原審被告人王力軍無罪。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向內蒙古自治區高級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審判長 辛永清
審判員 百 靈
審判員 何 莉
二〇一七年二月十四日
書記員 韓 姣
附：相關法律條文[編輯]
《中華人民共和國刑事訴訟法》
第二百四十三條第二款最高人民法院對各級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決和裁定，如果發現確有錯誤，有權提審或者指令下級人民法院再審。
第二百四十五條人民法院按照審判監督程序重新審判的案件，由原審人民法院審理的，應當另行組成合議庭進行。如果原來是第一審案件，應當依照第一審程序進行審判，所作的判決、裁定，可以上訴、抗訴；如果原來是第二審案件，或者是上級人民法院提審的案件，應當依照第二審程序進行審判，所作的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
……
第一百九十五條在被告人最後陳述後，審判長宣布休庭，合議庭進行評議，根據已經查明的事實、證據和有關的法律規定，分別作出以下判決：
……
（二）依據法律認定被告人無罪的，應當作出無罪判決；
……
第三百八十九條再審案件經過重新審理後，應當按照下列情形分別處理：
……
（三）原判決、裁定認定事實沒有錯誤，但適用法律錯誤，或者量刑不當的，應當撤銷原判決、裁定，依法改判；
……
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註：中文維基文庫社群認為，中華人民共和國公務演講，不總是具有立法、行政、司法性質的文件。
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