北京市第二中級人民法院（2019）京02民終11084號民事判決書

北京市第二中級人民法院
民 事 判 決 書

（2019）京02民終11084號

2020年1月3日

上訴人（原審原告）：北京當當網信息技術有限公司，住所地北京市東城區藏經館胡同17號1幢一層A102室。

法定代表人：俞渝，執行董事。

委託訴訟代理人：楊保全，北京市中銀律師事務所律師。

委託訴訟代理人：趙儒，北京市中銀律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：高某某，女，漢族。

委託訴訟代理人：石晨陽，上海恆在律師事務所律師。

委託訴訟代理人：張益先，北京市弘嘉律師事務所律師。

上訴人北京當當網信息技術有限公司（以下簡稱當當網公司）因與高某某勞動爭議一案，不服北京市東城區人民法院(2019)京0101民初5075號民事判決，向本院提起上訴。本院立案後，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人當當網公司之委託訴訟代理人楊保全、趙儒，被上訴人高某某及其委託訴訟代理人石晨陽、張益先到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

當當網公司上訴請求：1．判決當當網公司與高某某解除勞動合同的行為合法，雙方的勞動合同自2018年9月6日起不再履行；2．判決當當網公司不向高某某支付2018年6月26日至9月6日期間工資6089．34元；3．判決當當網公司不向高某某支付2018年9月7日至11月22日工資121939元。事實和理由：1．高某某未按照當當網公司的規章制度履行請假手續，當當網公司發現高某某提交的病假條明顯矛盾後，依據相關規定要求高某某提交完整的病假證明原件，但高某某既不上班，也不提交證明，當當網公司據此作出解除勞動合同決定，並不屬於違法解除。2．即便認為當當網公司與高某某解除勞動合同的行為違法，雙方也無法繼續履行勞動合同。首先，高某某的工作崗位為產品總監，系當當網公司產品部的最高負責人，也是唯一負責人，該崗位具有不可替代性和唯一性，目前該崗位已經被他人替代，且高某某已經離開該崗位14個月時間，故其本人及身體原因也無法繼續履行。其次，高某某在勞動仲裁和一審法院均勝訴的情況下，既未上班，也未提出要求當當網公司給其提供勞動條件的要求，消極等待仲裁和訴訟，使周期無限延長。再次，雙方勞動合同於2019年4月12日已經屆滿，客觀上雙方也不具備繼續履行勞動合同的基礎，且高某某也未向當當網公司表示其要求回去工作。最後，高某某所患疾病為易性症，當當網公司的其他員工也表示無法與高某某一起工作。

高某某辯稱：1．當當網公司與高某某解除勞動合同構成違法，雙方應自2018年9月6日起繼續履行勞動合同。2．當當網公司主張雙方無法繼續履行勞動合同的請求於法無據，從當當網公司向我方發送的函件中提及的自行配備保安、如廁問題等內容來看，其解除勞動合同的真正原因是性別歧視。3．高某某自己到庭參加訴訟足以說明其本人完全具備履行勞動合同能力。4．互聯網的精神是包容、平等、非歧視，本案實際涉及特殊人群的工作問題。

高某某上訴請求：撤銷一審判決第二項，改判當當網公司向高某某支付2018年6月26日期間至9月6日期間的工資39839元。事實和理由：1．2018年6月26日至7月1日期間，高某某申請的是年休假，因此該期間的四個工作日應按照正常工資計算為9426元。2．當當網公司《員工手冊》規定：醫療期內，年累計休病假天數在20天之內，病假期間工資按工資標準扣除相應病假時數40%的工資支付；年累計休病假天數大於20天，病假期間工資按當地最低工資標準的80%支付，根據上述規定，高某某2018年7月2日至7月27日期間的病假工資為28280元。3．2018年7月28日至9月6日期間，高某某的病假工資計算為2133元。

當當網公司辯稱：1．高某某當庭增加的上訴請求金額超過了其上訴請求和一審法院的判決金額，程序上不應支持。2．2018年6月26日至9月6日期間，高某某未到當當網公司上班，且未按照當當網公司的規章制度履行請假手續。3．高某某提交的病假單與同一家醫院出具的病休證明存在矛盾，當當網公司要求高某某提交原件核實，但高某某既未提交，也未作出合理說明，該期間應認定為曠工。4．根據當當網公司的規定，累計病休天數大於20天的，應按照北京市最低工資的80%支付病假工資。

當當網公司向一審法院起訴請求：1．確認當當網公司與高某某之間的勞動合同於2018年9月6日解除；2．不支付高某某2018年6月26日至9月6日期間工資14537．3元；3．不支付高某某2018年9月7日至11月22日工資121939元。

一審法院認定事實：2015年4月13日，高某某入職當當網公司，擔任技術部產品總監，雙方簽訂兩份勞動合同，最後一份勞動合同到期日為2019年4月12日。當當網公司的計薪周期為上月26日至本月25日期間，每月5日發放上個月工資，高某某的月薪為51259元。高某某於2018年6月27日起未再出勤，當當網公司自2018年6月26日起未再向高某某支付工資。

關於未出勤原因，高某某主張其於2018年4月16日經上海市精神衛生中心診斷為易性症，需要進行男轉女性別重置及手術，故於2018年6月27日通過微信向主管領導李某某請病假，並於同日進入第二軍醫大學附屬長征醫院住院手術。2018年7月19日，高某某出院，出院記錄中記載「出院醫囑：建議休息一個月」。同日，第二軍醫大學附屬長征醫院出具病情證明單，建議術後全休貳月。高某某就此提交了2018年7月17日和7月20日向主管李某某請假的微信聊天記錄截屏，顯示7月17日高某某告知李某某：「這兩天和醫生討論這周或者下周可以出院；但是出院後，還不能像正常人一樣走路坐着，還只能在家裡修養；出院後，如果海濤同意，我需要申請在家辦公一段時間」。李某某回覆：「某某你好好休養，覺得能恢復工作時通知我」。7月20日，高某某向李某某申請在家辦公一個月，李某某回復「某某，你把病情的醫院證明發給HR和我。產品工作需要很多當面溝通，如果你病假要很多修養時間，我建議你就再休一個月病假」。

關於請假流程，高某某提交的辦公系統資料顯示：2018年7月25日，高某某通過辦公系統提出請假申請，顯示請假類別為「年假」，休假日期為「2018年6月28日至6月29日合計12小時」，請假原因為「手術」。7月30日，總裁辦直屬領導簽批「同意」，8月7日，員工關係管理員意見為「不同意」，理由為「建議用1天的年假代替倒休時長，這樣您之前發放的工資無問題，若您選擇用年假替換，建議您在備註上告知，且請假時間更改為6月28日14:30-18：30。6月29日的假更換成其他假單類型」。2018年7月25日，高某某同時提交另一張請假申請單，顯示休假日期為「2018年7月2日至7月25日合計144小時」，請假原因為「手術」，附件「出院證照片」，出院證中的「診斷」欄內容及「今後注意事項」欄第2點有人為遮擋，「今後注意事項」欄第3點記載「建議休息一個月」。7月30日，總裁辦直屬領導李某某簽批「同意」，8月7日，員工關係管理員意見為「不同意」，理由為「因根據病假條無法判定為因病休假，故請提供內容明確的假條。提供最新的假條後，直接提交即可。」2018年8月21日，高某某再次通過OA系統提出病假申請單，顯示休假日期為「2018年7月26日至8月24日合計176小時」，請假原因為「手術」，附件「2018年7月19日第二軍醫大學附屬長征醫院出具的病情證明單：病情及診斷：易性症，目前已完成轉性手術；3．建議全休貳月。」。同日，總裁辦直屬領導李某某簽批「同意」，8月23日員工關係管理員向白某某發出意見徵詢，白某某於9月17日回復，未顯示審批同意。

當當網公司主張高某某的休假申請未按照該公司制度進行預先請假，且提交的假條有遮擋無法判斷為病假，病情證明單與出院證記載休息時間不一致，應以出院醫生建議為準，故未批准高某某的休假申請。高某某對當當網公司的上述主張不予認可。一審法院向上海市精神衛生中心調查核實，高某某在該院的診斷證明真實，主治醫生答覆：如病人隨後進行性別置換手術可根據手術情況休病假。一審法院又向出具病情證明單的第二軍醫大學附屬長征醫院整形美容科副主任醫師核實，按照高某某的手術情況，其術後休假時間應以病情證明單記載為準。

關於請假制度，當當網公司提交了公證書及2016年修訂版《員工手冊》及有高某某簽收的《員工手冊》發放回執和閱讀聲明，主張根據公司規定，「員工請假需提前申請，並提交相關休假證明，請假最小時間單位為0．5天，經部門領導批准後生效。請假在1個工作日（含）以內，由直屬上級批准；請假在3個工作日（含）以內，由部門兩級批准；請假在3個工作日以上，由部門長批准；因突發事件不能提前填寫《請假單》者，需與直屬上級聯繫，口頭請假，但必須在請假日發生的薪資月最後結算日提交《請假單》報批。除產假、病假以外的其他假期一次性累計休假不得超過10個工作日。超出上述假期天數的休假申請需逐級報總裁特批，未完成審批流程擅自不到崗的按曠工處理。員工申請病假，需要提交相關病歷證明。請假超過一天的需要醫保指定醫院開具的診斷建議書、病曆本、藥費清單等。病假期間工資支付：醫療期內，年累計休病假天數在20天之內，病假期間工資按工資標準扣除相應病假時數40%的工資支付；年累計休病假天數大於20天，病假期間工資按當地最低工資標準的80%支付（員工工作所在地法律法規另有規定的，按當地法律法規執行）。醫療期以外，按無薪假處理」。高某某認可其簽收了該版《員工手冊》，但主張該版《員工手冊》的修訂未經過民主程序。當當網公司主張《員工手冊》在勞動合同法實施之前就有，2016年只是進行了修訂，請假制度相關內容並未修改，但當當網公司未提交該《員工手冊》經過民主程序制訂或修訂的相關證據。

雙方均認可當當網公司的請假流程需在辦公系統提交請假申請，由主管領導和員工關係管理員審批通過後，才視為請假。但高某某主張該流程實際上並未嚴格執行，員工可以事後補辦請假手續，並提交了當當網公司人力資源部2018年7月-9月發送給全體員工的考勤通知郵件，證明在薪資結算周期內可以補交請假手續，郵件中要求於當月薪資結算周期結束前確保請假流程完結，並提示如超過「系統線上是無法發起請假的奧～需要小夥伴們走線下紙質簽批流程」。當當網公司認可郵件的真實性，但不認可關聯性，主張郵件針對的是未打卡的補簽審批流程。

2018年8月15日，當當網公司以EMS的方式向高某某「北京市昌平區」的地址郵寄了提交請假證明原件通知書，要求高某某於2018年8月20日之前反饋有效病假證明原件，查詢記錄顯示8月16日北京市本人收。當當網公司提交高某某的微信朋友圈截圖，以證明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰國旅遊，說明其病情並不嚴重，可以履行請假手續。高某某不認可收到提交請假證明原件通知書，但認可微信朋友圈截圖的真實性，主張其去上海是進行複診，去泰國是為了病情康復，並提供了8月15日上海長征醫院支付相關費用的記錄截圖予以證明，信用卡對賬單顯示8月16日在上海有支付記錄。當當網公司不認可信用卡對賬單的真實性，認可微信支付記錄截圖的真實性。

2018年8月27日，當當網公司向高某某郵寄返崗通知書，郵寄地址為北京市昌平區，查詢記錄顯示8月29日他人收，高某某主張未收到該通知書。2018年9月6日，當當網公司向高某某郵寄了解除勞動合同通知書，因其「自2018年7月2日至今連續曠工，公司通知您於2018年8月31日前返回公司上班，您也未按時返崗」，解除與其的勞動合同，郵寄地址同樣為北京市昌平區。高某某主張上述地址自2017年年中已不再居住，快遞員投遞未果打電話聯繫，其要求快遞員變更地址重新投遞後才收到該解除通知書。

2018年11月22日，高某某向北京市東城區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求當當網公司：1．撤銷解除勞動合同通知書，繼續履行勞動合同；2．支付2018年6月26日至9月6日期間工資123706元；3．支付2018年9月7日至11月22日工資121939元。2019年2月12日，北京市東城區勞動人事爭議仲裁委員會作出京東勞人仲字[2019]第470號裁決書，裁決：1．撤銷《解除勞動合同通知書》，雙方於2018年9月6日起繼續履行2017年4月13日簽訂的勞動合同；2．當當網公司支付高某某2018年6月26日至9月6日工資14537．3元；3．當當網公司支付高某某2018年9月7日至11月22日工資121939元；4．駁回高某某的其他申請請求。

一審法院認為，勞動者享有休息休假的權利。為了保護勞動者所享有的勞動權利和在患病醫療期間的合法權益，《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》均對用人單位的單方解除權做了限制規定。考慮到用工管理的實際情況，勞動者因病不能到崗必然影響用人單位的正常工作安排，故用人單位均以內部規章制度的形式對勞動者請休病假進行規定。在保障勞動者就醫和休假權的同時，加強對勞動者任意請休病假的約束，保障用人單位良好的工作秩序，是制定內部請休假制度的首要目的，但在實際操作過程中，對勞動者請休病假的審批和許可也應進行個案考慮，如審查過於機械化，不考量勞動者所患疾病的特殊性，則反倒不利於勞動者合法權益的保護。何種情況可認定為病假，實踐中有兩種觀點。一種觀點采事實說，認為病假應以勞動者事實上有疾病且持有醫院診斷證明為準，即使勞動者的事前請假手續存在瑕疵，事後向用人單位告知並提交相關手續亦可；另一種觀點采規範說，認為請休病假必須有患病的事實且需嚴格履行用人單位的請假手續，否則均視為未履行請假手續，不屬於病假。本案的爭議焦點即集中於此，細分有三：第一、高某某因病手術情況是否屬於可申請休病假事項；第二、如高某某可申請休病假，其請假手續是否符合當當網公司的內部規章制度；第三、如高某某的請假手續存在瑕疵，當當網公司是否可以其未履行請假手續屬於曠工為由解除雙方勞動合同。關於第一個爭議焦點，高某某因易性症而選擇手術治療，並持有醫院出具的診斷證明和休假建議，且經法院向參與高某某診療的醫院進行核實，其診斷證明和休假證明均真實有效，故高某某的手術屬於可以請休病假的情形，但仍需按照公司規定履行請休病假的手續並獲得批准，以享受病假相關待遇。關於第二個爭議焦點，當當網公司的《員工手冊》規定病假需提前申請，因突發事件不能提前填寫《請假單》者，可事後補交請假手續。該《員工手冊》通過辦公系統公示發布且高某某亦在簽訂勞動合同同時簽收，故法院推定高某某理應知曉公司的請假流程。本案中，高某某的病情並非突發疾病，是否需要進行手術系高某某經過慎重考慮後作出的選擇，故高某某應該提前履行請假手續，但高某某並未提前履行線上請假手續，而是通過口頭告知的形式，在手術前通過微信告知其直接領導，手術後也是通過微信與該直接領導溝通術後恢復所需時間及仍需請病假的情況。故根據當當網公司的規章制度，高某某的請假程序明顯存在瑕疵。關於第三個爭議焦點，高某某雖然未及時履行線上請假手續，但其手術前、後均向其主管領導口頭請假，應視為其已告知用人單位請休病假事宜。作為用人單位的管理者，主管領導明確表示同意高某某休假，應視為代表用人單位行使用工管理權；同時亦說明其工作部門已預見到高某某因病不能上班的事實，並因此對相關工作進行了安排，高某某的請假未對公司工作安排造成影響。事後高某某亦通過辦公系統提交休假申請、補交病假材料。但當當網公司人事主管部門在未查證病假和病情的情況下，直接未通過高某某的休假申請，屬於用工管理權行使不當。綜上，高某某的請假行為雖在形式上存在瑕疵，但可認為事實上已履行了請假手續。考慮到疾病的多樣性和學界、大眾對疾病認知的不斷發展變化，以及個體差異性，用人單位在審批勞動者請休病假時亦應考慮個體因素，不能一概而論。高某某所患疾病屬於精神類疾病中的一類，關於此種疾病的精神病學界認知尚不統一，遑論社會普及程度，與勞動者具有密切人身依附關係的用人單位則更應給予理解和關懷。同時，高某某的病情亦具有特殊性和私密性，從診斷到手術再到康復和社會復歸，都需要一定的康復時間社會適應過程，故高某某術前希望對病情保密，請假時僅向其直接領導口頭告知，並在提交病假材料時對隱私部分進行處理，系出於自我保護的本能行為，不應嚴加苛責。當當網公司收到高某某的請假材料後，除查看病假材料本身也應在發現與常有異時積極行使用工管理權，向其直接領導了解情況，而非簡單線上拒絕審批。高某某術後從事相關社會活動，是其接觸社會適應角色轉換的必經過程，且發生在病假期間，對於此種行為，用人單位應在核實清楚具體情況的基礎上給予更多包容。經法院向診療醫院核實，醫院建議的休假時間除了考慮手術傷口的恢復情況外，亦考慮到患者身份轉變需要辦理相關手續和重新適應社會，故不能僅以高某某具備獨立活動能力就認為其應當回到術前的辦公環境中立即工作。綜合考慮高某某的特殊疾病類型，及其口頭請假未給當當網公司工作和管理秩序造成混亂的情況，法院認為當當網公司僅以人力資源未通過高某某的病假審核就直接認定高某某未履行請假手續屬於曠工，缺乏合理性。因用人單位作出的解除勞動合同決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平協商確定。本案中當當網公司據以作出與高某某解除勞動合同的依據為其公司《員工手冊2016版》，但其並未提交該版員工手冊修訂經過民主程序的相關證據，故當當網公司據此解除與高某某的勞動合同，在程序上存在瑕疵。綜上所述，當當網公司的解除決定，無論實體上還是程序上均有瑕疵，該解除不符合法律規定，屬於違法解除勞動合同。高某某要求繼續履行與當當網公司的勞動合同，合法有據，予以支持。因當當網公司違法解除雙方勞動關係，致使高某某無法繼續為其提供勞動，故應按照正常工作期間工資標準支付高某某2018年9月7日至11月22日期間的工資，高某某主張的該期間工資數額不高於法院核算標準，法院對仲裁該項裁決結果予以確認。高某某向當當網公司申請2018年6月28日至6月29日休年假未獲批准，其於2018年6月27日住院治療，故法院確認其自6月27日至9月6日期間處於休病假期間，應按病假工資標準享受相關待遇。2018年6月26日高某某正常出勤，應正常支付工資。判決：一、確認北京當當網信息技術有限公司與高某某自2018年9月6日起繼續履行勞動合同；二、自判決生效之日起7日內，北京當當網信息技術有限公司支付高某某2018年6月26日至9月6日期間工資6089．34元；三、自判決生效之日起7日內，北京當當網信息技術有限公司支付高某某2018年9月7日至11月22日工資121939元；四、駁回北京當當網信息技術有限公司的其他訴訟請求。 二審中，當當網公司新提交如下證據：1．崔某某的勞動合同書、勞動合同變更協議、辦公系統中崔某某的崗位截圖，用以證明產品總監的崗位具有不可替代性及唯一性，且該職位目前已由崔某某擔任，客觀上不具備與高某某繼續履行勞動合同的可能性。2．員工郵件截圖，用以證明多位同事表達了自己對高某某繼續履行勞動合同後的擔憂，包含工作層面、心理層面及生理層面等各個方面。3．2008版《員工手冊》（2007年12月29日修訂執行）、2010版《員工手冊》、2012版《員工手冊》、2014版《員工手冊》、2015版《員工手冊》，用以證明當當網公司自2007年起便已實施員工手冊，且對於突發事件的請假流程實行雙軌制管理，未完成請假流程擅自不到崗按照曠工處理。高某某不認可崔某某的勞動合同書、勞動合同變更協議、辦公系統中崔某某的崗位截圖這三份證據的證明效力，並主張按照上述三份證據所顯示的內容，當當網公司在與高某某解除勞動合同前的2018年9月4日即已將高某某的崗位安排給崔某某；認為員工郵件截圖的真實性存疑，且涉嫌對員工的誘導和對高某某的就業歧視；認為各版員工手冊的真實性存疑。

高某某新提交如下證據：1．當當網公司於2019年7月22日向高某某發送的函件，用以證明當當網公司與其解除勞動合同的原因是就業歧視。上述函件載明：「高某某先生，您好！當當網就北京市東城區人民法院做出的一審判決，準備提請上訴。考慮到法院在勞動仲裁案件中，通常支持員工利益，噹噹同期在做您返崗的準備工作。近期國航航班，發生了精神病員工嚴重侵害正常人合法權利情況，噹噹在做安排您返崗時，同時需考慮公司近千名員工的合法權利。因此，公司在您返崗之前，與您溝通以下問題並聽取您的解決方案：1．關於噹噹其他員工安全工作環境的問題。您作為精神病人，享有精神病人的權利。噹噹作為雇主，需要保護全體員工的合法、正當權利。這種權利的體現，不僅僅是精神病人發作時其他員工不受侵害，還要包括其他員工不在恐懼、不安、倫理尷尬的狀態下安心工作。為了安全環境，您自行配備安保人員？還是您作為精神病患者，請人力資源和社會保障局介入？請提出方案。2．關於如廁問題。公司就該問題徵求了員工的意見，女同事堅決反對您使用女廁所，男同事反對您使用男廁所。過往，公司在支持殘疾人就業方面，如辦公環境、如廁條件，做了很多努力。變性人如廁，如何做到、並尊重和保護其他員工的權利及意願，請您及您的律師提供方案。這些問題請您和你律師深入思考，即便您不選擇在噹噹繼續工作，在其他工作環境，您和您的律師，都需要解決變性、精神病患這些具體工作問題。另外，在向北京市第二中級人民法院上訴的同時，公司會提請北京市人力資源和社會保障局及法院考慮以下幾個問題：一、東城區勞動仲裁委及東城區人民法院未公平、公正考量員工和公司雙方面的證據。二、是什麼力量？讓東城區勞動仲裁委、東城區人民法院如此裁決？公司會提請勞動局、司法局巡視組就勞動仲裁、一審程序中實體及程序審理是否正確、仲裁員及法官是否有不當行為，做出回答。公司亦會通過東城區人民政協『社情民意』提請東城區相應委、辦、局進行了解。三、北京市政協委員、當當網董事長俞渝女士，將提請北京市政協『社會和法制委員』就本案的審理、二審進行監督，切實保障當當網其他員工權利。」2．第二軍醫大學第二附屬醫院2019年9月27日的出院小結，用以證明其具備繼續履行勞動合同的身體條件。上述出院小結載明：「入院日期：2019-09-16，出院日期：2019-09-27；出院時情況：現患者一般情況良好，體溫正常，傷口癒合良好，無紅腫滲出。」當當網公司對2019年7月22日所發送函件的真實性認可，但主張並非公開信息，發送函件的原因是：一審法院判決之後，當當網公司已經在準備高某某的返崗工作，但就工作和生活的安排存在正常顧慮。針對高某某提交的第二軍醫大學第二附屬醫院2019年9月27日的出院小結，當當網公司發表質證意見如下：此前沒有見過，自2018年到現在可以看出她的身體狀態還不是很良好，手術還沒有做完，不適宜從事互聯網公司高強度的勞動，對高某某本人的身體恢復也不是很好。

本院對一審法院查明的事實予以確認。本院補充查明：當當網公司提交的2008、2010、2012、2014、2015及2016版《員工手冊》均載有：「員工請假需提前申請，並提交相關休假證明，經批准後生效。請假在1個工作日（含）以內，由直屬上級批准；請假在3個工作日（含）以內，由部門兩級批准；請假在3個工作日以上，由部門長批准；因突發事件不能提前填寫《請假單》者，需與直屬上級聯繫，口頭請假；立即解聘：包括但不限於以下原因：連續曠工3日（含）以上，或3個月內累計曠工6日（含）以上。」2008、2012版《員工手冊》未見「超出上述假期天數的休假申請需逐級報總裁特批，未完成審批流程擅自不到崗的按曠工處理」的規定，2010、2014、2015及2016版《員工手冊》則均有該規定。本院詢問當當網公司是否有其他崗位為高某某安排，當當網公司稱可以商量，但高某某本人不一定願意。本院詢問高某某是否願意接受新的崗位，高某某稱其可以接受崔某某原任的UED崗位或者其他崗位，但不同意降低原崗位的薪資和待遇。關於如廁問題，當當網公司稱該問題並非提供設備設施就可以解決，而是其他同事心理上的問題。另，當當網公司稱該公司並未建立工會，高某某稱不清楚當當網公司是否建立有工會，但主張即便當當網公司未建立工會，也應當履行通知街道工會的義務。

本院認為，本案中，當當網公司於2018年9月6日以高某某「自2018年7月2日至今連續曠工」為由作出了解除勞動合同的決定；高某某則認為2018年7月2日至2018年9月6日期間因患易性症進行治療，屬於病假期間，其並不構成曠工，當當網公司解除勞動合同的真正原因是就業歧視，並主張當當網公司屬於違法解除勞動合同，要求繼續履行勞動合同以及支付2018年6月26日至11月22日期間的工資；當當網公司又以高某某的工作崗位具有不可替代性和唯一性、高某某離崗時間較長、身體原因不能適應當當網公司的工作強度、當當網公司的員工表示無法與高某某一起工作、勞動合同於2019年4月12日屆滿等為由上訴要求改判無需繼續履行勞動合同。據此，當當網公司與高某某解除勞動合同的行為是否違法、雙方訂立的勞動合同是否應當繼續履行、當當網公司是否應當支付高某某2018年6月26日至11月22日期間的工資以及上述期間的工資標準應當如何認定系本案的三個爭議焦點。本院針對三個爭議焦點逐一分析如下：

一、關於當當網公司與高某某解除勞動合同的行為是否違法。本院認為，判斷當當網公司與高某某解除勞動合同的行為是否違法，需要釐清以下三個方面的問題：一是當當網公司與高某某解除勞動合同是否具備勞動規章制度方面的依據；二是當當網公司是否履行了法律規定的解除勞動合同程序；三是當當網公司關於高某某存在曠工行為的主張是否成立。

1．關於當當網公司與高某某解除勞動合同是否具備勞動規章制度方面的依據。當當網公司提交的各版《員工手冊》中均載有「連續曠工3日（含）以上，或3個月內累計曠工6日（含）以上，可立即解聘」的規定，當當網公司雖未就此提交系經《中華人民共和國勞動合同法》第四條所規定的民主程序制定的證據，但當當網公司的上述規定自2007年12月29日即已實施至今，且不得無故曠工系勞動者應當遵守的基本勞動紀律，由此可見當當網公司以勞動者連續曠工3日以上或累計曠工6日以上為由作出解除勞動合同決定具有勞動規章制度方面的依據。關於非因突發事件未預先請假是否能按曠工處理的爭議，當當網公司所提交的各版《員工手冊》中均載有「員工請假需提前申請，並提交相關休假證明，經批准後生效；因突發事件不能提前填寫《請假單》者，需與直屬上級聯繫，口頭請假」的規定，由此可見預先請假制度系當當網公司的勞動規章制度的明確規定，且該規定在《中華人民共和國勞動合同法》實施前的2007年12月29日即已實施，故高某某以未經民主程序制定為由主張上述規定無效的主張，本院不予採納，因此當當網公司所設置的預先請假制度具有勞動規章制度的效力依據，但本院並不能就此推斷出「非因突發事件未預先請假=曠工」的結論，理由有四：一是在當當網公司未就「突發事件」作出明確界定的情況下，可能導致勞動者在執行請假制度方面存在困惑；二是當當網公司並未就「非因突發事件未預先請假=曠工」作出明確規定；三是當當網公司並未就提前幾日請假才為「預先請假」作出明確界定；四是即便當當網公司欲作出「非因突發事件未預先請假=曠工」的規定，也要經過民主程序的審查，且需符合勞動關係管理的「合情」、「合理」之要求。關於未完成審批流程不到崗能否按曠工處理的爭議，當當網公司提交的2010、2014、2015及2016版《員工手冊》雖有「超出上述假期天數的休假申請需逐級報總裁特批，未完成審批流程擅自不到崗的按曠工處理」之規定，但上述版本的《員工手冊》均實施於《中華人民共和國勞動合同法》實施後，當當網公司的2008、2012版《員工手冊》均未見上述規定，考慮到該規定在未就「未完成審批流程」的原因作出區分的情況下，將未完成審批流程不到崗一律等同於曠工具有較大的爭議，本院認為高某某就此提出的未經民主程序制定的質疑具有合理性，故上述規定不能作為解除勞動合同的依據。

2．關於當當網公司是否履行了法律規定的解除勞動合同程序，本院認為審查要點有二：一是當當網公司是否將解除勞動合同決定向勞動者進行了送達，二是當當網公司是否履行了在解除勞動合同前通知工會的程序。本案中，當當網公司依據雙方訂立的《勞動合同書》中載明的高某某地址送達了解除勞動合同通知書，高某某雖主張其上述地址已經變更，其要求快遞員變更地址重新投遞後才收到該解除勞動合同通知書，但雙方訂立的《勞動合同書》中已經明確約定「《勞動合同書》中載明的地址為雙方認定的有效送達地址，任何一方送達地址變更，應在變更當日以書面形式通知對方，否則怠於通知的一方承擔相應不利法律後果」，現高某某未提供證據證明在勞動合同履行期間將送達地址變更以書面形式通知了當當網公司，故當當網公司依據《勞動合同書》載明的高某某地址作為解除勞動合同通知書的送達地址，並無不當，當當網公司已經履行了將解除勞動合同通知書向高某某送達的事實，本院予以確認。《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條規定：用人單位單方解除勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規規定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，並將處理結果書面通知工會。高某某據此主張當當網公司在解除勞動合同時未履行通知工會的法定義務，但當當網公司以該公司並未建立工會為由進行抗辯，高某某又主張即便當當網公司未建立工會，當當網公司亦應當履行通知街道工會的義務。鑑於《中華人民共和國勞動合同法》第四十三條並未就用人單位未建立工會的情況下，是否應履行通知街道工會作出明確規定，本院對高某某關於當當網公司在解除勞動合同時未履行通知街道工會即構成違法的主張，不予採信。

3．關於當當網公司所主張的高某某存在曠工行為，本院認為需要從以下四個方面進行分析：一是高某某因易性症進行性別重置手術，但未履行預先請假手續是否具有合理理由；二是高某某於2018年7月25日提交的病假條存在人為遮擋是否具有合理理由；三是高某某提交的出院證與病情證明單所載建議休息期間不一致能否發生請病假的效力；四是高某某在病假期間前往上海和泰國的行為是否違背誠實信用原則。首先，高某某所患的易性症是一種少見的性別身份認同障礙，屬於精神類疾病。根據原國家衛生計生委辦公廳發布的《性別重置技術管理規範（2017年版）》之規定，進行性別重置手術的手術對象應當滿足的條件包括對性別重置的要求至少持續5年以上且無反覆過程，術前接受心理、精神治療1年以上且無效等。由此可見，在術前接受心理、精神治療1年以上且無效的情況下，選擇繼續進行心理治療還是做性別重置手術對於高某某而言無疑是一個重大的人生抉擇，故高某某關於「醫生曾告知其做手術前最後一刻都可以反悔」的陳述具有合理性，因此即便是否進行性別重置手術系來自於高某某的主觀抉擇，但抉擇的確定時間只能來自於其做手術前的最後一刻，這與進行普通常規手術具有極大不同。由此，雖然高某某選擇進行性別置換手術並非突發事件，但私密性和抉擇的難以確定性，決定了高某某選擇手術當天向主管領導口頭請假，並於事後申請線上審批的行為符合一般人的邏輯和認知，其行為具有合理性。其次，當當網公司主張高某某於2018年7月25日提交的出院證存在人為遮擋導致無法完成病假審批流程，高某某則解釋稱其之所以將出院證中「診斷」欄內容及「今後注意事項」欄第2點遮擋，系基於其心理上還不想讓他人知道其進行了性別置換手術。考慮到大眾對性別置換的認知和接受程度，以及高某某在性別置換手術後所需要的心理調適過程，本院認為高某某的解釋具有一定的合理性，且高某某在當當網公司提出質疑後亦補交了未加任何遮擋的病情證明單，當當網公司在解除勞動合同前已經充分了解了高某某申請病假的原因，其作為用人單位的知情權已經得到實現。第三，高某某提交的出院證所載建議休息時間為一個月，病情證明單所載建議休息時間為貳個月，上述兩份證明的建議休息時間明顯不一致，但經一審法院核實，上述兩份證明均真實有效，且醫師明確答覆術後休息時間應以病情證明單記載為準，當當網公司雖對此提出質疑，但從高某某所進行的性別置換手術的難度和所產生的影響來看，本院認為病情證明單所載明的休息貳個月更有利於保障高某某的身心恢復，故本院對病情證明單的效力予以採納。第四，高某某的微信朋友圈顯示其2018年8月中旬在上海，9月中旬在泰國，當當網公司據此主張高某某所休病假不具有合理性，高某某則解釋稱其去上海系進行複診，去泰國是為了病情康復。對此，本院認為勞動者在病假期間應恪守誠實信用原則，遵醫囑以恢復身體健康為目的安排自己在病假期間的行為。考慮到高某某已就其2018年8月中旬在上海進行複診提供了支付相關費用的證據，以及泰國與性別置換手術的密切相關性，本院認為高某某在病假期間的行為並未違背誠實信用原則，屬於遵醫囑以恢復身體健康為目的而安排的行為。據此，當當網公司關於高某某存在曠工行為的主張，本院不予採信。

綜上，高某某並不存在曠工行為，且當當網公司與高某某解除勞動合同的勞動規章制度依據亦不充分，一審法院認定當當網公司與高某某解除勞動合同的行為不符合法律規定，並無不當，本院予以確認。

二、關於當當網公司與高某某訂立的勞動合同是否應繼續履行。本院認為，判斷當當網公司與高某某訂立的勞動合同是否應繼續履行，需要釐清以下兩個方面的問題：一是當當網公司與高某某訂立的勞動合同是否具備繼續履行條件；二是當當網公司與高某某訂立的勞動合同是否應於2019年4月12日到期終止。

1．關於當當網公司與高某某訂立的勞動合同是否具備繼續履行條件。當當網公司認為高某某所擔任的產品總監一職具有不可替代性和唯一性，且該崗位已被案外人崔某某替代，並據此主張勞動合同不能繼續履行。高某某則對其所擔任的產品總監一職被崔某某替代的事實不予認可，但主張即使其崗位被崔某某替代，其亦可以接受崔某某原任的UED崗位或者其他崗位。本院詢問當當網公司是否有其他崗位為高某某安排，當當網公司稱可以商量。據此，雖然高某某所擔任的產品總監已被崔某某替代，但在高某某同意接受其他崗位，當當網公司亦同意商量的情況下，對於當當網以高某某的崗位已被他人替代為由主張勞動合同不能繼續履行的主張，本院不予採信。當當網公司又認為高某某的身體條件不能適應互聯網公司的勞動強度，繼續履行勞動合同也不利於高某某的身體恢復，高某某則提交出院小結等證據證實其身體條件完全可以開展工作，其只有更加堅強的面對現實才能更好的恢復。經本院詢問，當當網公司明確表示高某某原擔任的產品總監崗位亦與性別無關。對此，本院認為現有證據並不能證實高某某進行性別置換手術後不能適應當當網公司的工作強度，高某某究竟能否適應當當網公司安排的工作需要雙方繼續履行勞動合同後才能判斷，而不能陷入高某某尚未恢復工作就預先判斷其不能履行勞動合同的邏輯思維。當當網公司還認為繼續履行勞動合同會涉及到高某某的如廁等生理問題以及其他同事心理上的不適問題。對此，本院認為，有關公安機關已經依據公安部治安管理局《關於公民手術變性後變更戶口登記性別項目有關問題的批覆》將高某某的性別由男性更改為女性，高某某即有權以女性的身份進行如廁，其他同事也應當接受高某某的新性別，以包容的心態與其共事。

2．關於當當網公司與高某某訂立的勞動合同是否應於2019年4月12日到期終止。根據《中華人民共和國勞動合同法》第十四條之規定，連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。本案中，當當網公司在第二次勞動合同履行期間違法解除勞動合同，在北京市東城區勞動人事爭議仲裁委員會裁決雙方繼續履行勞動合同後，當當網公司仍堅持起訴不同意繼續履行勞動合同，導致雙方第二次訂立的勞動合同在一審法院審理期間到期。鑑於該份勞動合同到期時雙方是否應繼續履行勞動合同仍處於不確定狀態，導致高某某無法在該份勞動合同到期前行使要求續訂、訂立勞動合同的權利，當當網公司亦未明確通知高某某要到期終止該份勞動合同，故當當網公司以雙方訂立的第二份勞動合同於2019年4月12日在訴訟中到期為由主張勞動合同到期終止，於法無據，本院不予支持。

綜上，當當網公司與高某某訂立的勞動合同並非已經不能繼續履行，當當網公司與高某某訂立的勞動合同亦未於2019年4月12日到期終止，對當當網公司不同意與高某某繼續履行勞動合同的上訴請求，本院不予支持。同時需要指出的是，當當網公司與高某某的第二份勞動合同到期後，雙方續訂勞動合同的，可就高某某的崗位和薪酬待遇進行重新協商，根據「薪隨崗變」的原則，高某某要求原崗位和薪資不得降低的理由不能成立，但當當網公司亦應當儘可能根據高某某的能力和體能為其安排相近崗位，不得濫用「薪隨崗變」的原則極大幅度降低其薪酬待遇。

三、關於當當網公司是否應當支付高某某2018年6月26日至11月22日期間的工資以及上述期間的工資標準應當如何認定。本院認為，上述期間的工資支付爭議應以勞動合同解除之日即2018年9月6日作為節點分別予以考慮：一是2018年6月26日至9月6日期間的工資支付爭議；二是2018年9月7日至11月22日期間的工資支付爭議。

1．關於2018年6月26日至9月6日期間的工資支付爭議。當當網公司以高某某曠工為由上訴不同意支付上述期間的工資，如前所述，本院已經認定高某某不構成曠工，故對當當網公司該項上訴理由，本院不予採信。高某某主張其2018年6月26日至7月1日期間為年休假，但其向主管李某某的請假理由為要住院手術，在辦公系統填寫的請假原因亦為「手術」，故本院對其該期間為年假的主張，不予採信。高某某主張根據當當網公司的員工手冊，其病假天數超過了20天，20天內應計算為工資標準的60%，超過20天的，病假期間工資才按當地最低工資標準的80%計算。當當網公司則認為根據《員工手冊》，高某某的病假天數超過了20天，一律應按照當地最低工資標準的80%計算。對此，本院認為，根據當當網公司的《員工手冊》，病假天數超過20天的病假工資標準應如何計算，確實能作出高某某和當當網公司所述的兩種解釋，但根據有利原則應作出對勞動者高某某有利的解釋。有利原則，即勞動關係雙方當事人的約定、用人單位內部勞動規則的規定、用人單位的單方承諾與勞動基準或者法律規定不一致的，應當適用對於勞動者有利的約定或者規定；若這些約定或者規定的含義不明確的，應當作出對勞動者有利的解釋。據此，高某某該部分的上訴理由成立，但鑑於北京市東城區勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決後，高某某未提起訴訟，應視為其同意仲裁裁決結果，故2018年6月26日至9月6日期間的病假工資應按14537．3元確定。

2．關於2018年9月7日至11月22日期間的工資支付爭議。當當網公司以其合法解除勞動合同為由不同意支付高某某上述期間的工資，如前所述，本院已經認定當當網公司屬於違法解除勞動合同且應繼續履行勞動合同，現高某某於2018年9月7日至11月22日期間未能提供勞動系當當網公司違法解除勞動合同所致，故當當網公司應以支付工資的形式賠償高某某上述期間的工資損失。鑑於高某某在本院審理期間提交的出院小結顯示其2018年9月16日至9月27日期間處於住院治療期間，故上述期間的工資損失應按照病假工資確定，本院據此核算上述期間的病假工資為877．24元。2018年9月7日至9月15日、9月28日至11月22日期間，當當網公司與高某某訂立的第二份勞動合同尚未到期，雙方之間的爭議處於勞動仲裁審理期間，當當網公司未向高某某送達復工通知要求其繼續工作，故該期間的的工資損失應按照高某某的原工資標準確定，本院據此核算上述期間的工資損失為105463．92元。

現代社會呈現出愈加豐富多元的趨勢，我們總是發現身邊出現很多新鮮事，我們又會學着逐漸的去接納這些新鮮事，除非它威脅到了他人、集體、國家或社會公共利益。也許正是我們對很多新鮮事的包容，才奠定了文明的長遠發展和社會的長足進步。我們習慣於按照我們對於生物性別的認識去理解社會，但仍然會有一些人要按照自己的生活體驗來表達他們的性別身份，對於這種持續存在的社會表達，往往需要我們重新去審視和認識，這種重新審視和認識或許是一個非常漫長的過程，但確實越來越多的人選擇包容，我們也確有必要逐漸轉變我們的態度。因為只有我們容忍多元化的生存方式，才能擁有更加豐富的文化觀念，才能為法治社會奠定寬容的文化基礎，這或許就是有學者指出「社會寬容乃法治之福」的邏輯。我們尊重和保護變性人的人格、尊嚴及其正當權利，是基於我們對於公民的尊嚴和權利的珍視，而非我們對於變性進行倡導和推廣。公安部治安管理局《關於公民手術變性後變更戶口登記性別項目有關問題的批覆》為變性人在戶口登記中進行性別項目變更提供了明確依據、原國家衛生計生委辦公廳發布的《性別重置技術管理規範（2017年版）》則為易性症患者進行性別重置技術提供了醫療技術規範。而如變性人作為勞動者，其就業的權利也應當受到法律保障。根據《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國就業促進法》的規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利；勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視；用人單位招用人員、職業中介機構從事職業中介活動，應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。上述法律條文雖然並未明確規定勞動者不因變性而受歧視，但勞動者因為進行性別置換手術而轉變性別並獲公安機關認可後，其享有平等就業不受歧視的權利，應系其中之義。本案中，當當網公司於2019年7月22日向高某某發送的函件中提及了「精神病人發作，其他員工的恐懼、不安和倫理尷尬，如廁問題」等內容，導致高某某據此主張受到了當當網公司的就業歧視。在此，本院呼籲並相信當當網公司及其員工能夠發揚「開放、平等、協作、快速、分享」的互聯網精神，以更加開放、寬容的心態面對高某某，在高某某能夠勝任新崗位的前提下構建和發展和諧穩定的勞動關係。本院亦提示高某某要珍惜社會給予的尊重和保護，在維護自身權利的同時不要濫用權利，以更加坦誠、平和的心態面對當當網公司，力爭在新的崗位上取得更優異的成績。

綜上所述，高某某、當當網公司的上訴請求部分成立。本院依照《中華人民共和國勞動合同法》第四條、第四十八條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規定，判決如下：

一、維持北京市東城區人民法院(2019)京0101民初5075號民事判決第一項；

二、撤銷北京市東城區人民法院(2019)京0101民初5075號民事判決第四項；

三、變更北京市東城區人民法院(2019)京0101民初5075號民事判決第二項為：自本判決生效之日起7日內，北京當當網信息技術有限公司支付高某某2018年6月26日至9月6日期間工資14537．3元；

四、變更北京市東城區人民法院(2019)京0101民初5075號民事判決第三項為：自本判決生效之日起7日內，北京當當網信息技術有限公司支付高某某2018年9月7日至11月22日工資106341．16元；

五、駁回北京當當網信息技術有限公司的其他訴訟請求。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定加倍支付遲延履行期間的債務利息。

二審案件受理費10元，由北京當當網信息技術有限公司負擔（已交納）。

本判決為終審判決。

審 判 長　竇江濤

審 判 員　王曉雲

審 判 員　劉　艷

二〇二〇年一月三日

法官助理　王琳琳

書 記 員　陳　津