最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 87,台上,616
【裁判日期】 870219
【裁判案由】 凟職等罪案件
【裁判全文】
最高法院刑事判決 八十七年度台上字第六一六號
上 訴 人 寅 ○ ○ 男.
甲 ○ ○ 男.
丙 ○ ○ 男.
卯 ○ ○ 男.
現居.
乙 ○ ○ 男.
未 ○ ○ 男.
現居.
辛 ○ ○ 女.
巳 ○ ○ 男.
現居.
丁 ○ ○ 男.
子 ○ ○ 男.
丑 ○ ○ 男.
右九人共同
選任辯護人 鍾 志 宏律師
上 訴 人 辰 ○ ○ 男.
己 ○ ○ 男.
庚 ○ ○ 男.
癸 ○ ○ 男.
午○○○ 女
壬 ○ ○ 女.
戊 ○ ○ 男.
右上訴人等因凟職等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年三月二十七日第二
審更審判決（八十五年度上重更(一)字第七七號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署
八十三年度偵字第一二○六、一四九二、一五八七、二二六一號），提起上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決關於寅○○、甲○○、丙○○、卯○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一撤銷部分
本件原判決論處上訴人寅○○、甲○○、丙○○、卯○○四人均共同連續對於有投票
權之人交付不正利益，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。惟查：(一)按台灣
省各縣市議會之議長、副議長，並非公職人員選舉罷免法第二條所列之人員，其選舉
罷免係依台灣省各縣市議會組織章程第三章之規定辦理，自非公職人員選舉罷免法所
規範之客體。原判決認定上訴人寅○○為求當選基隆市議會第十三屆議長之職位，而
與上訴人甲○○於民國八十三年二月間共同向議員當選人戊○○等人交付不正利益；
另案被告杜却亦為求當選該項職位，而於八十三年二月間，與上訴人丙○○共同向議
員當選人李堃南行求賄賂，復與上訴人丙○○、卯○○向議員當選人未○○等人交付
不正利益等情。如果無訛，依照首揭說明，上訴人寅○○、甲○○、丙○○、卯○○
行賄之行為，並無適用公職人員選舉罷免法處罰之餘地，乃原判決於理由欄內竟謂上
訴人等於行為後，公職人員選舉罷免法已於八十三年七月二十三日修正公布，增訂第
九十條之一投票行賄罪之處罰規定，因行為時之刑法第一百四十四條較有利於上訴人
等，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用刑法第一百四十四條處罰云云（見原判
決理由八），其論述自有違誤。(二)按連續犯之成立以有數行為為前提。原判決於理由
欄內說明上訴人卯○○、丙○○共同以招待旅遊方式，對於議員當選人未○○等多人
交付不正利益；上訴人寅○○、甲○○亦以旅遊方式，招待市議員當選人戊○○等多
人，交付不正利益，彼等均向多數有投票權之人行賄，顯係基於概括犯意，均應依連
續犯之規定論以一罪云云（見原判決第十二頁背面第二至第六行）。惟於事實欄內，
就上訴人卯○○、丙○○及上訴人寅○○、甲○○等人，於同一組之旅遊行程中，究
係同時招待參加之多數議員當選人﹖抑或先後多次分別予以招待﹖即其招待多位議員
當選人之行為，是否有先後之分﹖抑或同時為之﹖凡此與上訴人等是否為連續犯有關
之重要事實，均未明白認定，具體記載，尚不足據為判斷其適用法律當否之基礎，非
無可議。(三)原判決就上訴人丙○○與另案被告杜却共同以新台幣三百萬元向議員當選
人李堃南行求賄賂及以旅遊方式招待議員當選人未○○等人之犯行，先則說明其係基
於概括犯意而為，應依連續犯之規定，以投票交付不正利益一罪論；繼而又謂上訴人
丙○○行求之低度行為，為交付不正利益所吸收，不另論罪（見原判決第十二頁背面
第一至第七行），判決理由顯屬矛盾；且依原判決之認定，上訴人丙○○向李堃南行
求賄賂，及向未○○等人交付不正利益，其行求賄賂及交付不正利益之對象不同、方
式有別，二者之間似無高低度之吸收關係可言，原判決認係吸收犯，併有未合。原判
決既有上開違誤，上訴人寅○○、甲○○、丙○○、卯○○亦上訴表示不服，應認關
於此部分，仍有發回更審之原因。
二上訴駁回部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須
依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當
。本件原判決論處上訴人乙○○有投票權之人收受不正利益，而許以其投票權為一定
之行使罪刑，及維持第一審論處上訴人未○○、辛○○、巳○○、丁○○、子○○、
丑○○、辰○○、己○○、庚○○、癸○○、午○○○、壬○○、戊○○有投票權之
人收受不正利益，而許以投票權為一定之行使罪刑部分之判決，業已詳敍其所憑之證
據及認定之理由，並說明台灣省各縣市議會正、副議長之選舉，既由議員投票互選產
生，則自公告當選之日起，各當選人已確定取得議員當選人身分，成為有意競選正、
副議長者爭取支持之對象，因認議員自公告當選之日起，即應受刑法處罰妨害投票犯
行之規範。對於上訴人乙○○辯稱：伊並未參加旅遊，伊妻劉如珍之所以參加，係應
辛○○之邀以為遊伴，與選舉議長之事無涉云云；上訴人未○○、辛○○、巳○○、
丁○○、子○○、丑○○、辰○○、己○○、庚○○、癸○○、午○○○、壬○○、
戊○○等人辯稱：旅遊之目的係出外散心，出發前已言明各自負擔費用，與投票支持
何人當選議長無關等語，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，予以指駁。
經核原判決證據之取捨及事實之認定，並無違背一般證據法則及經驗法則；從形式上
觀察，其適用法律亦無違誤。上訴意旨均仍執陳詞否認犯罪，並主張伊等於宣誓就職
前，尚未取得議員之資格，縱經公告當選，仍非正、副議長選舉之有投票權人云云，
對於原審採證認事職權之行使及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，難謂已符合首
揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又此部分雖係刑事
訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於
第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行
前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，
判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一
法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十四 日
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