江蘇省南通市中級人民法院（2005）通中民三初字第0079號民事判決書

江蘇省南通市中級人民法院
民事判決書

(2005)通中民三初字第0079號

2005年12月6日於江蘇省南通市

江蘇省南通市中級人民法院

民事判決書

(2005)通中民三初字第0079號

原告南通騎士廣告設計有限公司，住所地南通市人民東路3號寶隆大廈3樓。

法定代表人韓志翔，南通騎士廣告設計有限公司總經理。

委託代理人黃靜飛，江蘇平帆律師事務所律師。

被告南通佳麥食品有限公司，住所地南通市城山路69號。

法定代表人徐靜雷，南通佳麥食品有限公司總經理。

委託代理人郁文沖，江蘇南通信陽光律師事務所律師。

原告南通騎士廣告設計有限公司（以下簡稱騎士廣告公司）因與被告南通佳麥食品有限公司（以下簡稱佳麥公司）侵犯著作權糾紛一案，於2005年9月21日向本院起訴，同時提出財產保全的申請。本院受理後，已依法作出保全裁定並採取相應保全措施。2005年11月1日，本院組織雙方當事人進行庭前證據交換，並依法組成合議庭於2005年11月10日公開開庭審理了本案。原告騎士廣告公司的委託代理人黃靜飛，被告佳麥公司的法定代表人徐靜雷及委託代理人郁文衝到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告騎士廣告公司訴稱，2004年9月，本公司受南通市精神文明建設指導委員會辦公室（以下簡稱精神文明辦）的委託創作了攝影作品「千年濠河千年南通」，作戶外公益廣告使用，並在發布的廣告中註明「設計：騎士廣告」。被告佳麥公司未經本公司同意，以盈利為目的，在其生產的中秋月餅的包裝上使用該作品，獲取非法利潤。被告的行為侵害了本公司的著作權。請求判令被告：1、停止實施侵害著作權的行為；2、賠償本公司損失16萬元；3、承擔本案的調查費、律師代理費及訴訟費。

被告佳麥公司辯稱，原告騎士廣告公司對「千年濠河 千年南通」作品不享有著作權，作為公益廣告的「千年濠河 千年南通」作品，是在公共場所陳列的作品，不享有著作權財產權。原告主張的損失16萬元沒有依據，本公司理論獲利7,000餘元，實際獲利近乎為零，請求駁回起訴或駁回訴訟請求。

綜合原、被告訴辯主張，本案的爭議焦點為：1、原告是否對「千年濠河 千年南通」作品享有著作權；2、被告在其生產銷售的名為「濠河月」的月餅包裝上使用的圖案是否構成對「千年濠河千年南通」著作權的侵犯；3、如果被告的行為構成侵權，被告應當承擔的法律責任，賠償數額如何確定。

原告騎士廣告公司為支持其訴訟主張，提供如下證據：

1、2004年9月10日原告與精神文明辦簽訂的合同；

2、創作「千年濠河千年南通」過程中形成的3張圖片；

3、「千年濠河千年南通」作品完成稿；

4、「千年濠河千年南通」作品用作戶外公益廣告的照片，廣告中註明「設計：騎士廣告」。

證據1—4證明原告享有攝影作品「千年濠河 千年南通」的著作權。

5、2005年9月7日《江海晚報》A版上的一則新聞圖片，圖片上的主要內容是被告佳麥公司的「濠河月」月餅包裝圖案；

6、原告於2005年9月8日、9日、10日分別從海門文峰大世界有限公司、江蘇文峰大世界連鎖發展股份有限公司及被告佳麥公司所設的若干銷售點購買的五盒「濠河月」月餅禮盒實物、照片及購買發票。

證據5、6證明被告在「濠河月」月餅包裝上使用了「千年濠河千年南通」作品，侵犯了原告的著作權，原告為購買侵權產品支出340元。

7、南通三利彩印廠、南通市坤釀彩印有限公司和南通凱爾印刷有限公司的概況證明及南通中福食品廠的證明；

8、2005年9月13日《江海晚報》A11版「月餅的泡沫究竟有多大？賣出三成就能賺錢」的新聞報道。

證據7、8證明月餅包裝在印刷行業的起印數量為3,000份及月餅的銷售利潤。

9、律師代理費發票及訴訟保全的車費發票。證明原告為制止侵權支出律師代理費24,000元、車費300元。

被告對原告提供的合同、圖片、完成稿、廣告照片、佳麥公司月餅包裝禮盒實物及其照片、發票、新聞圖片的真實性、合法性及關聯性均無異議，但認為不能證明原告的主張，委託設計合同和廣告照片證明「千年濠河千年南通」廣告主為精神文明辦和南通市委宣傳部；由於該作品是攝影作品，原告未能提供底片，且攝影作品在沒有約定權利歸屬的情況下，只能由自然人享有著作權，原告是法人，不是攝影作品的著作權人。對四個企業的證明及新聞報道的真實性無異議，但認為其他印刷廠關於起印數量的證明不能適用本案，《江海晚報》關於月餅利潤的報道不具有客觀性，均與被告的經營情況不吻合，不能證明侵權所獲利潤。對原告支出費用票據的真實性不持異議，但認為律師代理費不符合相關收費標準，車費與本案不具有關聯性。

被告佳麥公司為支持辯稱主張，向本院提供了如下證據：

1、2005年7月23日被告與上海秋琳包裝實業有限公司簽訂的食品包裝購銷合同和上海秋琳包裝實業有限公司2005年10月26日開具的增值稅發票；

2、南通嘉禾紙製品包裝有限公司（以下簡稱嘉禾公司）的章程複印件及證明。

證據1、2證明被告僅印製「濠河月」包裝盒（包括手袋及內附的8個小盒包裝）1,000份，每份包裝印價12.5元。

3、被告送貨給海門文峰大世界的送貨單4張、江蘇時代超市海門店商品待驗單4張以及南通文峰大世界的查詢商品銷售數據單。證明被告的「濠河月」月餅禮盒由文峰大世界海門店銷售57盒，文峰大世界南通店銷售47盒，江蘇時代超市海門店銷售43盒，三店共計銷售147盒。其庫存尚未使用的「濠河月」包裝盒398盒，被告自設網點銷售了455盒，因此被告總共銷售602盒，本案所涉損失應以被告銷售的602盒月餅所獲利潤計算。

4、被告與江蘇時代超市有限公司的買賣合同，證明被告支付給江蘇時代超市海門店的銷售費用為貨款總額的25%。

5、2004年被告與南通文峰商貿採購批發有限公司簽訂的聯銷合同書複印件，證明每月按商品銷售收入提成29%作為文峰大世界的銷售費用。

6、「濠河月」月餅成本核算表及購買原料麵粉、油、餡料等的增值稅發票，證明被告銷售「濠河月」月餅獲利7,016.22元。

7、「濠河月影」的包裝實物，證明「濠河月」與「濠河月影」系兩種不同的包裝。

原告對被告提供的包裝購銷合同、發票及嘉禾公司的證明等的真實性沒有異議，但認為僅在合同當事人之間存在印製包裝盒1,000份的事實，不能證明被告的包裝盒僅有1,000份。對有關銷售數量記錄的真實性持有異議。確認被告與江蘇時代超市有限公司的買賣合同的真實性，但認為與銷售月餅無關。被告與南通文峰商貿採購批發有限公司簽訂的合同，因系複印件，真實性不予認可。對成本核算表不予認可，對購買原料的發票認為與「濠河月」月餅沒有關聯性，對「濠河月影」包裝實物的真實性予以認可。

原告為反駁被告所陳述的「濠河月」銷售數量，補充提供了南通文峰商貿採購批發有限公司關於文峰大世界南通店驗收單6份和文峰大世界海門店驗收單5份、以及江蘇時代超市海門店的驗收單明細查詢，上述單證記載了佳麥公司在文峰大世界南通店銷售「濠河月」月餅76盒，在文峰大世界海門店銷售「濠河月影」月餅85盒，並無「濠河月」品種，在江蘇時代超市海門店銷售「濠河月」月餅43盒，「濠河月影」月餅72盒。以此證明被告佳麥公司提供的在上述商店銷售侵權包裝產品的數量明顯不實，同時證明被告所稱的「濠河月」包裝僅印製1,000份同樣不能成立。 被告佳麥公司對原告騎士廣告公司補充提供的上述證據的真實性予以認可。但認為被告銷售的「濠河月」和「濠河月影」系兩種不同的產品。文峰大世界南通店的驗收單僅是收貨情況的反映，並非實際銷售情況的反映。為此，本院在庭審中要求被告提供送貨及退貨的證明材料，但被告表示無法提供。

經本院現場勘驗，被告佳麥公司尚余庫存「濠河月」包裝盒398份。

綜合原、被告舉證、質證，本院認證如下：

原告提供的委託創作合同、涉訟作品形成過程的三份圖片、作品完成稿和作品使用為廣告的照片、佳麥公司使用該作品作為禮盒包裝的實物、照片、購買發票等，被告對其真實性不持異議，僅對其證明目的持有異議，上述證據可以作為認定本案事實的依據；原告提供四個企業的證明、有關月餅利潤的新聞報道及費用支出的發票等證據，用於推定賠償額的佐證，被告對其真實性均不持異議，僅對其與本案的關聯性提出異議，並認為律師代理費收費過高，故上述證據可以作為本院確定本案損失的參考依據；原告提供的有關商家銷售佳麥公司「濠河月」月餅禮盒的記錄，被告認可其真實性，本院予以採信。

被告提供的包裝購銷合同所能證明的僅僅是該合同項下的印製數量，該合同以及被告提供的嘉禾公司的證明都不足以證明被告侵權包裝物的實際數量，且其根據1,000份數量提供的商場銷售記錄已被原告證明為不實數字，故上述關於僅印製1,000份的證據本院不予採信；被告提供的有關商場的銷售記錄，其中文峰大世界南通店沒有蓋章，原告對此予以否認，並提供同一單位的有關記錄，數量明顯不相一致，且有銷售單位蓋章確認，被告認可原告證據的真實性，認為兩者的差距在於收貨量與銷售量的不同，但又不提供本院要求的供退貨記錄，因此，對被告提供的有關商家銷售數量，本院不予採信；被告提供的其與江蘇時代超市有限公司簽訂的買賣合同，可以作為本案的證據；另一銷售合同系複印件，原告對其真實性不予認可，因其不符合證據的形式要件，本院不予採信；成本核算表系被告自行製作，不能證明其客觀性，原告亦對此不予認可，故不予採信；購買原料的增值稅發票真實，可以作為認定原告製作月餅的原料系外購的證據。「濠河月影」禮盒，原告予以認可，能夠證明「濠河月」與「濠河月影」系兩種不同的包裝，予以採信。

綜上，本院認定本案基本事實如下：

2004年9月10日，精神文明辦為宣傳南通城市形象與騎士廣告公司簽訂合同一份，委託騎士廣告公司創作設計包括「千年濠河 千年南通」在內的二十幅戶外公益廣告，價格為52,000元；精神文明辦付清本項目全部款項後可擁有騎士廣告公司提供的設計方案的使用權，並在約定範圍內進行使用。騎士廣告公司接受委託後，為創作「千年濠河千年南通」廣告作品，進行了研討、策劃，最終確定以「濠河」為遠景、「光孝塔」為近景的組合為主畫面。騎士廣告公司派員在當時尚未竣工的南通珠算博物館位置，採用定點旋轉方法拍攝了多張濠河遠景照後進行電腦接片、調整，去除了部分遠景建築（如原照片內的鐵塔），增添了「文峰塔」。後又在南通中學「誠恆樓」上用長焦鏡頭拍攝了平視「光孝塔」的近景照，此後將「光孝塔」與此前完成的濠河遠景照在電腦中進行合成，形成了完整畫面。整幅圖片採用「散點透視」的藝術手法，把座落於不同地點、具有代表性的旅遊景點「光孝塔」、「文峰塔」、「濠西書苑建築群」有機地聯繫在一起，從左到右、由近及遠點綴在濠河之濱。整幅圖案將上述人文景觀與濠河天衣無縫地表現在有限的畫面上，既表現了濠河的優美景色，又表現了南通深厚的人文歷史底蘊，給人以美好的視覺享受和遐想。創作完成後，騎士廣告公司請南通書法家秦能為該圖題字「千年濠河千年南通」並交付精神文明辦。精神文明辦即在南通華能賓館路口、越江路口設置了這一題為「千年濠河 千年南通」的大型戶外廣告牌，宣傳南通。該廣告牌下方註：中共南通市委宣傳部 南通市文明辦 平安保險 設計：騎士廣告 發布：大雅廣告 書法：秦能 第八屆中國廣告大獎獲獎作品。

2005年7月，佳麥公司為生產銷售中秋月餅，拍攝了「千年濠河千年南通」戶外廣告圖委託他人印刷於月餅包裝盒的手袋、大包裝盒及內附的8個月餅獨立包裝盒上，佳麥公司將此月餅包裝取名為「濠河月」。「濠河月」月餅使用的手袋及大包裝盒上除標明其公司名稱外，去除了原廣告圖上的題字，在圖的中上部增添了草體「望月懷遠」古詩一首，在右上部縱向標註了「濠河月」三字。「濠河月」禮盒單價68元，內裝50克的月餅8隻。佳麥公司將部分「濠河月」禮盒送至文峰大世界南通店和海門店、江蘇時代超市海門店銷售，其餘均由佳麥公司自行銷售。佳麥公司與江蘇時代超市有限公司約定賣方佳麥公司給予買方江蘇時代超市有限公司貨款總額的25%作為配送費用。佳麥公司現庫存398份「濠河月」包裝盒尚未使用。

被告佳麥公司生產銷售的「濠河月影」包裝圖案與「濠河月」包裝圖案完全不同。

另查明，印有企業字號等內容的彩印食品包裝的起印量一般為3,000份。原告騎士廣告公司為本案訴訟支付律師代理費24,000元，因訴訟保全支出300元車費。

根據上述查明事實，本院認為：

一、「千年濠河千年南通」屬於著作權法規定的攝影作品。

構成著作權法意義上的攝影作品，必須具有某種程度的藝術表現形式，必須是反映了作者獨特的審美眼光和藝術視角，反映了作者獨特的曝光、編輯加工的技巧等，即必須具有獨創性。本案中，「千年濠河千年南通」廣告圖片是原告騎士廣告公司的工作人員經精心選景，從多個恰當的取景角度，分別採用遠景及近景拍攝的方式，用數碼相機拍攝了多幀反映南通濠河的優美風景和濠河附近的人文景觀的照片後，利用電腦技術，加以拼接、修改、組合，最終形成「千年濠河千年南通」作品，該作品將南通有代表性的旅遊景點「光孝塔」、「文峰塔」、「濠西書苑」與濠河有機地結合在一起，遠景和近景互相襯托，既表現了濠河的優美景色，又充分體現了南通悠久的歷史文化內涵。該圖片不是客觀物體與環境的簡單再現，而是人文景觀與自然風光一種神形俱佳的巧妙組合，凝結騎士廣告公司工作人員創作智慧，具有獨創性，構成著作權法所保護的作品。雖然最終的「千年濠河 千年南通」系通過電腦技術將原來拍攝的照片進行剪輯合成所形成，但其仍具有照片的特點和性質，應認定為著作權法上的攝影作品。

二、原告騎士廣告公司享有攝影作品「千年濠河 千年南通」的著作權。

對於本案所涉作品「千年濠河 千年南通」的著作權歸屬問題，被告佳麥公司認為：1、該作品的著作權人應屬精神文明辦；2、作品的拍攝者為自然人，騎士廣告公司作為法人，不享有著作權。本院認為：

第一，著作權法規定，受委託創作的作品，著作權的歸屬由委託人和受託人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬於受託人。「千年濠河千年南通」系精神文明辦委託騎士廣告公司創作，雙方在合同中僅約定精神文明辦享有使用權，並未對著作權的歸屬作出約定。騎士廣告公司作為受託人依法享有該作品的著作權。而且，該作品作為公益廣告使用公布於眾時，廣告中註明「設計：騎士廣告」，根據「如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者」的法律規定，應認定騎士廣告公司為該作品的著作權人。雖然廣告中也標註有精神文明辦，但是精神文明辦是作為廣告主的身份予以表示的，即精神文明辦是為發布公益廣告委託騎士廣告公司進行設計、委託廣告發布者大雅公司進行廣告發布的委託人，因此，精神文明辦不能認定是該廣告的著作權人。

第二，由法人或者其他組織主持，代表法人或者其他組織意志創作，並由法人或者其他組織承擔責任的作品，法人或者其他組織視為作者。本案中，「千年濠河千年南通」照片係由騎士廣告公司的工作人員拍攝並修改完成，其工作人員完成拍攝、電腦合成等工作是代表騎士廣告公司的意志創作，對外亦由騎士廣告公司承擔責任，廣告中標註的「設計：騎士廣告」已足以證明。因此，攝影作品「千年濠河千年南通」的著作權應歸原告騎士廣告公司享有。

被告佳麥公司在庭審中辯稱廣告中註明該作品系獲獎作品，原告騎士廣告公司應提供該作品的獲獎證書，本院認為，原告騎士廣告公司提供的委託設計合同、及戶外廣告照片已證明其享有「千年濠河千年南通」的著作權，原告是否提供獲獎證書，不妨礙本院依照現有證據認定著作權的歸屬，被告認為騎士廣告公司不是著作權人，該舉證責任應由被告承擔。

三、被告佳麥公司未經許可，在「濠河月」月餅包裝上使用「千年濠河千年南通」作品，侵犯了原告的著作權。

佳麥公司對「千年濠河 千年南通」戶外廣告進行翻拍後，將該作品使用於其生產銷售的「濠河月」月餅包裝，雖然被告在圖案上增添了古詩等內容，但這些行為並不構成對作品「千年濠河千年南通」實質性的修改。

佳麥公司援引著作權法第二十二條第一款第（十）項「對設置或者陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像」的規定，認為其對「千年濠河千年南通」的使用屬於合理使用。對此，本院認為，著作權法第二十二條所規定的著作權的合理使用是指在特定條件下，他人依照法律規定不必徵得著作權人同意而無償使用其作品的行為。判斷合理使用合理性的首要標準是對使用作品目的的判斷。合理使用作品的目的必須是正當的，包括不具有商業目的和非營利的教育目的。如果使用他人作品是基於商業目的，則不是合理使用。本案中，被告佳麥公司作為一家專業從事烘焙業的企業，其對陳列在戶外的「千年濠河千年南通」廣告進行拍攝，並將拍攝的圖案使用在其製作的月餅包裝盒上，其目的是為了向消費者銷售自己的產品，具有明顯的商業目的。因此，被告佳麥公司對「千年濠河 千年南通」作品的使用不屬於著作權法所規定的合理使用。

被告佳麥公司未經許可，在其生產銷售的「濠河月」月餅包裝上使用「千年濠河千年南通」作品，侵犯了原告騎士廣告公司的著作權。

四、被告佳麥公司應承擔的法律責任及賠償數額的確定。

佳麥公司的行為已構成對原告騎士廣告公司著作權的侵犯，應當承擔相應的法律責任。雖然中秋月餅是時令性較強的商品，僅在中秋節之前一段時間進行銷售，但是佳麥公司委託印製的「濠河月」包裝盒並無日期標識，其庫存的尚未使用的包裝盒，在下一年中秋時節仍可使用，因此 本案有必要判決佳麥公司停止使用侵犯他人著作權的「濠河月」包裝盒。

原告騎士廣告公司未能就其損失提供證據，其選擇適用法定賠償的方式確定賠償數額，本院予以採納。被告稱其僅印製「濠河月」包裝盒1,000份，銷售602盒，獲利僅7,000餘元。對此，本院認為，在原告已選擇適用法定賠償作為確定賠償額的方式情況下，被告主張以其侵權獲利作為賠償數額的確定依據顯然不能被採信，況且被告也未能就其銷售數量提供完整的帳冊予以佐證，而其主張的銷售數量與證據所反映的數量不相符，故對於被告所述的1,000份的數量及獲利數額均不予採信。

眾所周知，月餅具有很高的利潤率，散裝月餅與有精良包裝的月餅存在着很大的價格差異，包裝對於月餅銷售價格和利潤起着較大的作用，在價格組成中占有相當比重，雖然佳麥公司送至其他銷售商處銷售的月餅，銷售商收取銷售費用的提成，但是本案所涉「濠河月」月餅，絕大部分係由佳麥公司自行銷售，其他銷售商僅銷售了小部分，佳麥公司自行銷售部分的銷售利潤顯然大於其他銷售商的銷售費用提成，因此佳麥公司銷售侵權包裝月餅的利潤率是較高的。就其數量而言，原告提供了數家印刷企業和食品企業就月餅包裝印刷數的證明，被告對此真實性並無異議，故起印數3,000份可作為確定賠償數額的參考。據此，本院在綜合考慮作品性質、被告侵權行為的影響、侵權時間、包裝在產品價格及利潤構成中的作用、侵權情節及侵權後果等因素的基礎上，酌情確定賠償數額為75,000元。原告為制止侵權支出的律師代理費，本院參照江蘇省律師收費標準的相關規定予以酌定，由被告承擔。原告因購買侵權產品而支付的340元以及因本案訴訟保全而支付的車費300元，亦應由被告賠償。

綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第三條第（五）項，第十一條第三款、第四款，第十七條，第二十二條第一款第（十）項，第四十七條第（一）項、第四十八條，《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條、第四條第（十）項，最高人民法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條、第二十五條、第二十六條的規定，判決如下：

一、被告佳麥公司於本判決發生法律效力之日起立即停止在其產品包裝上使用「千年濠河千年南通」作品。

二、被告佳麥公司於本判決發生法律效力之日起七日內一次性賠償原告騎士廣告公司經濟損失人民幣75,000元，並向原告騎士廣告公司支付為制止侵權支出的合理費用人民幣15,640元，合計人民幣90,640元。

案件受理費4,710元，財產保全費1,520元，其他訴訟費100元，合計6,330元，由被告佳麥公司負擔。該費已由原告騎士廣告公司預交，由被告佳麥公司執行本判決時一併給付。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀一式二份，並預交上訴案件受理費4,710元，其他訴訟費300元，上訴於江蘇省高級人民法院（省院開戶行：中國農業銀行南京分行江蘇路分理處；帳號：03329113301040002475）。

審　判　長　沈 兵

代理審判員　馬曉春

代理審判員　陶新琴

二○○五年十二月六日

書　記　員　徐曉瑜