浙江省麗水市蓮都區人民法院（2018）浙1102刑初385號刑事判決書

浙江省麗水市蓮都區人民法院
刑 事 判 決 書

（2018）浙1102刑初385號

2018年7月31日

公訴機關麗水市蓮都區人民檢察院。

被告人王笑雷，男，1979年2月26日出生於黑龍江省哈爾濱市，漢族，碩士研究生文化，萊美健身服務（上海）有限公司銷售總監，戶籍所在地黑龍江省哈爾濱市南崗區，現住上海市寶山區。因本案，於2018年1月31日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。現羈押於麗水市看守所。

辯護人李彬，上海恆洋律師事務所律師。

被告人楊博文，男，1993年7月9日出生於四川省成都市，漢族，大學本科文化，美國加州大學聖地亞哥分校學生，住四川省成都市高新區。因本案，於2018年1月15日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。現羈押於麗水市看守所。

辯護人邢啟陽，浙江博翔律師事務所律師。

辯護人丁風，浙江靖霖律師事務所律師。

被告人劉曉輝，男，1990年6月18日出生於江蘇省盱眙縣，漢族，大學本科文化，南京法雷奧動力傳動系統有限公司員工，戶籍所在地江蘇省盱眙縣，住江蘇省南京市江寧區。因本案，於2018年1月30日被刑事拘留，同年2月9日被取保候審。

辯護人周軍平，浙江匯時律師事務所律師。

麗水市蓮都區人民檢察院以麗蓮檢刑訴（2018）371號起訴書指控被告人王笑雷、楊博文、劉曉輝犯製作、販賣淫穢物品牟利罪，於2018年7月11日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，適用普通程序，公開開庭審理了本案。麗水市蓮都區人民檢察院指派檢察員施某出庭支持公訴，被告人王笑雷及其辯護人李彬，被告人楊博文及其辯護人邢啟陽、丁風，被告人劉曉輝及其辯護人周軍平到庭參加訴訟。現已審理終結。

公訴機關指控：2015年下半年開始，被告人王笑雷通過搭訕或者微信、探探等社交軟件結識不同女性，在與這些女性發生性關係時，使用手機、運動相機等工具拍攝發生性行為的過程，後對拍攝的視頻進行打碼、剪輯、加密。被告人王笑雷在91porn網站上註冊了賬號，暱稱為「夯先生」，將拍攝的性愛視頻樣片掛在網站上，以iMessage聯繫、Paypal收賬的形式對性愛視頻進行銷售。2016年初開始，被告人劉曉輝提供自己的支付寶賬戶用於收取購買視頻者支付的費用，並在收賬後通過Paypal將人民幣轉換成美元轉賬給被告人王笑雷。2016年下半年開始，被告人楊博文加入，與被告人王笑雷、劉曉輝約定，由被告人王笑雷負責拍攝和製作淫穢視頻，由被告人楊博文負責接待購買視頻者，通過支付寶和微信收取費用，後將屬於王笑雷的獲利通過支付寶轉賬給被告人劉曉輝，再由被告人劉曉輝通過Paypal轉賬給被告人王笑雷。被告人王笑雷與楊博文之間按照八二分成，被告人劉曉輝則每次轉賬都抽取幾百元作為報酬。

從2016年下半年到2017年5月，被告人楊博文通過支付寶、微信收取販賣淫穢視頻費用共計人民幣64.5萬餘元，轉賬給被告人劉曉輝支付寶賬戶里共計人民幣17.4萬餘元。從2016年初到2017年5月，被告人劉曉輝通過Paypal轉賬給被告人王笑雷共計55016美元（折合人民幣35.5萬餘元），收取費用人民幣1萬餘元。

經鑑定，從被告人楊博文進行銷售的百度網盤中提取到的117個疑似淫穢視頻、189個疑似淫穢圖片中，113個視頻、55張圖片為淫穢物品。

案發後，被告人楊博文提供重要線索，協助公安機關抓獲同案犯王笑雷，並已退繳贓款人民幣47萬元。被告人劉曉輝已退繳贓款人民幣1萬元。

被告人王笑雷、楊博文、劉曉輝的行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百六十三條的規定，構成製作、販賣淫穢物品牟利罪。在共同犯罪中，被告人王笑雷、楊博文系主犯，被告人劉曉輝系從犯；被告人楊博文具有立功表現。提請依法判處。

被告人王笑雷辯解：對涉案金額有異議，起訴書認定出售的物品中應扣減販賣搭訕、聊天視頻等課件的金額。

被告人王笑雷的辯護人的辯護意見：1、本案是否構成牟利罪值得商榷，辯護人認為本案認定為傳播淫穢物品罪更為恰當；2、涉案款項包含銷售搭訕課件的費用，且被告人王笑雷指定的賬戶是否實際收到劉曉輝轉賬的錢，不排除劉曉輝劃錯的可能；3、販賣淫穢物品牟利罪傳播範圍小，社會危害小，且被告人王笑雷系初犯，平時表現不錯，建議在十年以下至五、六年有期徒刑之間量刑。

被告人楊博文辯解：對起訴書指控的基本事實無異議，但對銷售金額有異議，支付寶帳號及微信明細中有我的合法收入，對認定我主犯也有異議。

被告人楊博文的辯護人的辯護意見：1、被告人王笑雷與楊博文不是合夥關係，王笑雷起主要作用，楊博文起次要作用，被告人楊博文的行為不應認定為主犯；2、偵查機關認定犯罪金額比較隨意，未達到證據確實充分，被告人楊博文的行為不屬於情節特別嚴重；3、被告人楊博文已全部退贓，具有立功表現，建議對其從輕處罰並適用緩刑。

被告人劉曉輝對公訴機關指控的犯罪事實無異議。

被告人劉曉輝的辯護人的辯護意見：1、被告人劉曉輝並未合謀和實施製作、販賣淫穢物品的行為，屬於幫助犯，情節輕微；2、被告人劉曉輝是為了自己看淫穢視頻而參與到本次犯罪中，其主觀惡性極小，情節輕微；3、被告人劉曉輝系初犯、偶犯，無前科劣跡，平日生活表現良好，具有坦白情節，當庭自願認罪，且積極退贓。綜上，建議對被告人劉曉輝減輕處罰並適用緩刑。

經審理查明：2015年下半年開始，被告人王笑雷通過搭訕或者微信、探探等社交軟件結識不同女性，在與這些女性發生性關係時，使用手機、運動相機等工具拍攝發生性行為的過程，後對拍攝的視頻進行打碼、剪輯、加密。被告人王笑雷在91porn網站上註冊了賬號，暱稱為「夯先生」，將拍攝的性愛視頻樣片掛在網站上，以iMessage聯繫、Paypal收賬的形式對性愛視頻進行銷售。2016年初開始，被告人劉曉輝提供自己的支付寶賬戶用於收取購買視頻者支付的費用，並在收賬後通過Paypal將人民幣轉換成美元轉賬給被告人王笑雷。2016年下半年開始，被告人楊博文加入，與被告人王笑雷、劉曉輝約定，由被告人王笑雷負責拍攝和製作淫穢視頻，由被告人楊博文負責接待購買視頻者，通過支付寶和微信收取費用，後將屬於王笑雷的獲利通過支付寶轉賬給被告人劉曉輝，再由被告人劉曉輝通過Paypal轉賬給被告人王笑雷。被告人王笑雷與楊博文之間按照八二分成，被告人劉曉輝則每次轉賬都抽取幾百元作為報酬。

從2016年下半年到2017年5月，被告人楊博文通過支付寶、微信收取販賣淫穢視頻費用共計人民幣64.5萬餘元，轉賬給被告人劉曉輝支付寶賬戶里共計人民幣17.4萬餘元。從2016年初到2017年5月，被告人劉曉輝通過Paypal轉賬給被告人王笑雷共計55016美元（折合人民幣35.5萬餘元），收取費用人民幣1萬餘元。

經鑑定，從被告人楊博文進行銷售的百度網盤中提取到的117個疑似淫穢視頻、189個疑似淫穢圖片中，113個視頻、55張圖片為淫穢物品。

案發後，被告人楊博文提供重要線索，協助公安機關抓獲同案犯王笑雷，並已退繳贓款人民幣47.1萬元。被告人劉曉輝已退繳贓款人民幣1萬元。

另查明：案發後，公安機關從被告人王笑雷處扣押金色蘋果牌手機一隻（型號A1528，IMEI：358767059083743）、灰色小米牌手機一隻、黑色WD牌移動硬盤一隻（序列號：WXK1AC649HY2）、銀色U盤一隻（標有LesM1LLS字樣）、黑色長方形偷拍器一隻、銀色蘋果筆記本電腦一台（型號A1706）、黑色蘋果手機一隻（型號NN5Y2LLA；IMEI：359469080482460）、紅色蘋果手機一隻（型號A1660；IMEI：355832083128154）、黑色鏡頭一隻（18MM）、偷拍器二隻（立方體狀，黑色、藍色各一隻，都帶SD卡）、灰色Kingston牌U盤一隻（64G）、銀色華為牌擴展塢一隻（型號AD10）、銀行卡六張；從被告人楊博文處扣押白色錘子牌手機一隻（型號SM919，IMEI：990007180306638）、黑色蘋果牌IPAD一隻（型號A1701）、灰色蘋果牌筆記本電腦一台（型號A1707）、黑色錘子牌手機一隻（型號OS105，IMEI：866341032245830）、黑色蘋果牌手機一隻（型號MQAR2LL/A，IMEI：359406081555977）、黑色錘子牌手機一隻（型號OD105，IMEI：990008690759480）；從被告人劉曉輝處扣押灰色蘋果牌手機一隻（型號A1699，IMEI：358629070287481）、黑色小米牌手機一隻、銀行卡五張、黑色聯想牌筆記本電腦一台（型號T450S）。

2018年1月15日，被告人楊博文在乘坐UA8次航班（成都——舊金山）出境時，被成都邊檢站邊防檢查查控系統查獲；2018年1月30日15時許，被告人劉曉輝在南京市玄武區太陽宮廣場被公安機關抓獲歸案；2018年1月31日，被告人王笑雷在上海市黃浦區蒙自路763號萊美國際健身有限公司被公安機關抓獲歸案。

上述事實，有公訴機關提供並經庭審質證的下列證據予以證實：

1、戶籍證明，證明被告人王笑雷、楊博文、劉曉輝的具體身份情況；

2、被告人王笑雷的供述與辯解，證明2015年，其通過搭訕或者微信、探探等社交軟件結識不同女性，在與這些女性發生性關係時，使用手機、運動相機等工具拍攝發生性行為的過程，並對拍攝的視頻進行刪減、打碼、加密，上傳至91porn黃色網站，其在該網站註冊的賬號是「夯先生」。後有人在imessage詢問其要不要販賣其所拍攝的淫穢視頻，其認為這個事可以賺錢，就決定販賣了，並讓劉曉輝幫其收錢，買片子的人與其聯繫後，其將劉曉輝的支付寶二維碼發給對方，劉曉輝收到錢後，再把賣片的錢通過paypal轉賬給其。之後其發現有人將其拍攝的淫穢視頻發到了論壇上，其開始與在美國的一個中國人合作，其將所拍攝的淫穢視頻打碼、加密後給這個人，由這個人幫其把視頻掛到91porn網站上賣，賣片賺的錢由二人二八分成（後來三七分成），其分得大頭。在美國的中國人在收到錢後通過支付寶轉給劉曉輝，劉曉輝再將錢轉到其提供的其父親（TonyWang）的paypal賬戶中，並向劉曉輝支付轉賬的好處費。其給過劉曉輝paypal賬戶，但是不清楚劉曉輝往裡面轉了多少錢（第一份訊問筆錄供述為50萬元左右）的事實；

3、被告人楊博文的供述與辯解，證明2016年上半年，其在瀏覽色情網站××時，看到網名「上海夯先生」的網友在網站上發布自己拍攝的黃色視頻樣片，通過站內短信拿到了「夯先生」的imessage，通過imessage向「夯先生」以200元一部視頻的價格購買了視頻。過了一段時間，其被「上海夯先生」拉到了一個imessage群里，在聊天過程中兩人熟悉起來。「夯先生」得知其在美國讀書，並持有美國綠卡，就提出讓其幫忙銷售他自己拍攝的淫穢視頻，其同意了。2016年9月，其開始幫助「上海夯先生」進行視頻銷售，「夯先生」拍攝、編輯、加密視頻，並將拍攝的視頻製成一個樣片上傳到××，在簡介里掛上其QQ。如果客戶想購買，就會通過QQ與其取得聯繫，視頻每部200元，買五部送五部100元，全套視頻統一4000元，其會在收錢後將視頻的百度網盤分享鏈接給客戶，再由「夯先生」進行授權播放。老客戶其還會加微信，可以通過微信直接購買。其與「夯先生」約定二八分成。2017年5月份，「夯先生」提出國內敏感期，就停下來沒有賣了。其銷售「夯先生」的視頻銷售額有60餘萬元，其轉給「夯先生」18萬元左右，剩下的都還在其處的事實；

4、被告人劉曉輝的供述與辯解，證明2015年5月份，其通過××淫穢網站上認識了「夯先生」，「夯先生」開始在網絡上賣自己拍攝的淫穢視頻，其購買過片子進行觀看。後來「夯先生」將其一個imessage的群里，群里都是曾向他購買過視頻的人。後來「夯先生」說自己沒有支付寶賬號，讓其幫忙收錢，會給其一定的好處費，其同意了。之後買「夯先生」淫穢視頻的網友都是將錢轉到其本人名字申請的支付寶賬戶里，其收到錢後留取2％的手續費，再將錢通過paypal軟件將人民幣折算成美元轉給「夯先生」。2016年下半年時，「夯先生」又找來一個美國人，由「夯先生」拍片剪輯加密，美國人負責賣片收錢，其負責轉賬，美國人（支付寶顯示＊博文）收到錢後先轉給其，再由其轉給「夯先生」。一直持續到2017年5月，就沒有怎麼轉了。「夯先生」分給其好處費1萬多元。「夯先生」大約拍了八九十部視頻用於出售的事實；

5、證人毛某的證言，證明2016年12月26日，有個男的到其經營的麗水開發區新世紀網吧43號機位上網時，登錄了黃色網站，並不聽勸阻，其便向派出所舉報了的事實；

6、證人張某1的證言，證明其曾向「夯先生」購買了8個視頻，「夯先生」是一千元十部視頻，其已支付1000元，還有兩部視頻沒有拿到就被抓獲了的事實；

7、證人馮某的證言，證明2015年開始，其看到××網站上「夯先生」在賣自己拍的片，而且很複雜，需要使用imessage聯繫，用Paypal美金付款，其購買過兩次共6部的事實；

8、搜查筆錄及照片，證明2018年1月31日16時3分至47分，偵查人員李胡勇、陳進對上海市寶山區行知路572弄65號101室（王笑雷住所）進行搜查，發現手機、移動硬盤、U盤、偷拍器等物品的情況；

9、麗開公（網警）勘（2017）017號電子證據檢查筆錄，證明公安機關對張某1被扣押的聯想筆記本電腦的鏡像文件、張某1被扣押的筆記本電腦硬盤的鏡像文件、麗開公（網警）勘［2017］015號電子證據檢查工作中提取的張某1QQ聊天記錄進行檢查，提取與案件有關的電子數據，其中涉及張某1與「夯先生」購買淫穢物品的聊天記錄，稱呼對方為博文，並且轉賬給博文300元的事實；

10、麗開公（網警）勘（2018）003號電子證據檢查筆錄，證明通過對王笑雷被扣押的灰色筆記本電腦進行了電子數據取證分析檢查，檢出大量瀏覽疑似淫穢網站瀏覽器搜索記錄及大量疑似視頻加密軟件運行記錄等的事實；

11、麗開公（網警）勘（2018）007、008號電子證據檢查筆錄及硬盤2個，證明通過對王笑雷被扣押的紅色手機進行電子證據檢査，檢出大量與本案相關的備忘錄內容、微信聊天記錄。通過對王笑雷被扣押的黑色手機進行電子證據檢查，檢出大量與本案相關的備忘錄內容、與女性進行閒聊或者涉及性方面內容的微信聊天記錄、自行拍攝的淫穢視頻和圖片等的事實；

12、麗開公（網警）勘（2018）004、005號電子證據檢查筆錄及硬盤1個，證明通過對被告人楊博文被扣押的白色手機進行電子數據取證分析檢查，檢出涉案支付寶賬號登錄記錄（暱稱「博文」）、收到疑似作案微信轉賬記錄、與案件相關的備忘錄等信息。通過對被告人楊博文被扣押的黑色手機進行電子數據取證分析檢查，檢出疑似作案微信聊天記錄（微信暱稱為LA風月老司機，絕大部分聊天內容為談論關於出售淫穢視頻的價格、內容、番號、百度網盤分享鏈接、提取密碼、加壓密碼等內容）、微信轉賬記錄等情況；

13、麗開公（網警）勘（2018）010號電子證據檢查筆錄，證明通過對被告人楊博文被扣押的灰色筆記本電腦進行電子數據取證分析檢查，檢出大量與他人（經楊博文辨認為王笑雷的imessage賬戶）討論關於發布、銷售、編輯、加密疑似淫穢視頻的短信記錄的事實；

14、光盤5張，證明麗開公（網）調證（2017）10003號調取證據通知書調取的楊博文持有的用戶名為ybwbqg9379，賬號為83×××59，UID為2593927441的百度網盤中的視頻連接被下載、轉存的情況，可以證明這些視頻被傳播；麗開公（網）調證（2018）10002號調取證據通知書從支付寶調取的劉曉輝支付寶賬戶記錄情況；麗開公（網）調證（2017）10008號調取證據通知書調取的楊博文shrmhang賬戶支付寶明細情況，經統計楊博文通過該支付寶共收取販賣視頻費用381333.8元，通過該支付寶轉賬給劉曉輝174240元；麗開公（網）調證（2018）10007號調取證據通知書調取的楊博文yongdun賬戶支付寶明細情況，根據楊博文供述該賬號里的錢全部轉入了shrmhang支付寶賬戶；麗開公（網）調證（2018）10006號調取證據通知書調取的sejisikong－usa微信號里交易明細情況，經統計該微信號共收取販賣視頻費用267147元的事實；

15、接受證據清單，證明從萊美健身服務（上海）有限公司接受筆記本電腦一台；從李某2（楊博文母親）處接受人民幣47萬元；從劉曉輝父親劉慶山處接受筆記本電腦一台，人民幣1萬元，從劉曉輝處接受Paypal轉賬記錄五張的事實；

16、發還清單，證明筆記本電腦已發還萊美健身服務（上海）有限公司的事實；

17、扣押決定書、暫扣款票據，證明從王笑雷、楊博文、劉曉輝處扣押手機、移動硬盤、偷拍器等物品的具體情況；

18、解壓說明，證明麗水市公安局經濟開發區分局網絡警察對調取的百度網盤的視頻、圖片解壓並導出，存放在硬盤磁盤裡的具體情況；

19、淫穢物品審查鑑定書及硬盤2個、光盤1個，證明經鑑定，UK值為－83×××59（夯先生）的百度雲鏈接中提取到的117個疑似淫穢視頻、189個疑似淫穢圖片中，113個視頻、5張圖片為淫穢物品的事實；

20、Paypal轉賬記錄，證明劉曉輝提供Paypal轉賬給王笑雷的轉賬記錄，經統計，2016年2月19日到2017年5月7日期間，共計轉賬55016美元的事實；

21、匯率查詢說明，證明2016年5月3日美元兌人民幣中間價，美元兌6.4565元人民幣系2016年2月19日到2017年5月7日期間最低匯率中間價的事實；

22、銀行卡明細，證明被告人劉曉輝的招商銀行、浦發銀行、建設銀行、工商銀行交易流水情況，其中招商銀行卡中有多次通過Paypal轉賬的記錄的事實；

23、支付寶記錄，證明劉曉輝、楊博文的支付寶明細記錄情況；

24、抓獲經過及情況說明，證明被告人王笑雷、楊博文、劉曉輝被公安機關抓獲歸案的情況；

25、情況說明，證明被告人楊博文檢舉揭發被告人王笑雷的工作地點，使得公安機關成功抓獲被告人王笑雷，具有立功表現；被告人劉曉輝提供他人犯罪線索的事實；

26、刑事判決書，證明張某1、張某2的判決情況；

27、繳款憑證，證明被告人楊博文已退繳贓款的事實。

公訴機關提供的上述證據來源及形式合法，內容客觀真實，與本案相關聯，本院予以確認，並作為認定本案事實的依據。被告人楊博文及其辯護人提交的退贓票據，客觀真實，與本案具有關聯性，本院予以確認；其提交的美國律師函件、表現證明，與本案不具有關聯性，本院不予確認。

本院認為，被告人王笑雷、楊博文、劉曉輝以牟利為目的，製作、販賣淫穢物品，情節特別嚴重，其行為均已構成製作、販賣淫穢物品牟利罪，系共同犯罪。公訴機關指控罪名成立，本院予以支持。被告人王笑雷、楊博文雖辯解其涉案款項帳戶中含有出售搭訕課件或其他合法收入款項，但均表示不能明確該類款項的具體數額，且與在案查明的事實不符，故該辯解意見本院不予採信。本案中，被告人王笑雷、楊博文系分工不同，其地位和作用相當，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人楊博文及其辯護人提出楊博文系從犯的辯解、辯護意見，本院不予採納。被告人王笑雷、楊博文應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。被告人劉曉輝在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法減輕處罰。被告人楊博文提供重要線索，協助公安機關抓獲同案犯，具有立功表現，依法減輕處罰。被告人王笑雷、楊博文、劉曉輝歸案後如實供述自己的犯罪事實，當庭自願認罪，依法從輕處罰。案發後，被告人楊博文、劉曉輝已退繳贓款，酌情從輕處罰。綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百六十三條、第二十五條第一款、第二十六條、第二十七條、第六十七條第三款、第六十八條、第四十五條、第四十七條、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第五十二條、第六十四條的規定，判決如下：

一、被告人王笑雷犯製作、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑十一年，並處罰金人民幣四十萬元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年1月31日起至2029年1月30日止）；

二、被告人楊博文犯製作、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑六年，並處罰金人民幣十五萬元（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2018年1月15日起至2024年1月14日止）；

三、被告人劉曉輝犯製作、販賣淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，並處罰金人民幣五萬元（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算）；

四、被告人王笑雷、楊博文、劉曉輝的違法所得人民幣八十三萬六千元，予以追繳，上交國庫；扣押在案的作案工具，予以沒收，由扣押機關予以處理。

上述款項限本判決生效之日繳納。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省麗水市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

審　判　長　　金陳乾

人民陪審員　　金　燁

人民陪審員　　吳麗群

二〇一八年七月三十一日

書　記　員　　魏小雲