浙江省杭州市中級人民法院（2020）浙01民終2725號民事判決書

浙江省杭州市中級人民法院
民 事 判 決 書

（2020）浙01民終2725號

2020年6月24日

浙江省杭州市中級人民法院 民 事 判 決 書

（2020）浙01民終2725號

上訴人（原審原告）楊滋晨，女，1988年3月19日出生，漢族，住浙江省湖州市吳興區。

委託訴訟代理人王永梅，北京市華一律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）杭州次元文化創意有限公司，住所地浙江省杭州市濱江區浦沿街道龍禧硅谷廣場1幢1單元1203室。

法定代表人張瑜，董事長兼總經理。

委託訴訟代理人徐林燕、項振華，浙江京衡律師事務所律師。

上訴人楊滋晨因與被上訴人杭州次元文化創意有限公司（以下簡稱次元公司）平等就業權糾紛一案，不服杭州市濱江區人民法院（2019）浙0108民初5749號民事判決，向本院提起上訴。本院於2020年3月26日立案受理後，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結。

原審法院認定：楊滋晨於2015年入職次元公司，2018年，次元公司（甲方）與楊滋晨（乙方）再次簽訂《全日制勞動合同》一份，約定：勞動合同期限自2018年6月1日至2020年5月31日，乙方從事助理工作，實行標準工時制。乙方每日工作時間不超過8小時，每周工作時間不超過40小時，每周至少休息一天。乙方在法定工作時間內提供正常勞動的月報酬為3050元。關於勞動合同解除條件，合同第七條第五款第2項約定：「乙方嚴重違反甲方規章制度的」。合同還對其他事項進行了約定。次元公司員工手冊載明，員工「一個月內遲到或早退3次，公司給予一般警告，一個月內遲到或早退4次及以上，視為考勤不合格，將影響當月績效考核。累積3個月及以上考勤不合格的，將扣發該年度一定數額的年終獎，更嚴重者公司有權與該員工解除勞動合同」；「發生下列任何情形之一的，屬於嚴重過失的違紀，該類違紀屬於嚴重違反公司規章制度的行為，公司有權依據勞動合同法第39條的規定給予解除勞動合同的處理（簡稱「辭退」）：上班或培訓或項目遲到或早退2小時（含2小時）以內一個月達到4次」。楊滋晨與公司其他6名員工在該員工手冊同一簽字確認頁上簽字確認。楊滋晨在次元公司工作期間，任倉管崗位，曾有多次遲到早退情形：2018年6月開始，楊滋晨出勤情況：6月遲到15分鐘以上7次，工資單備註中載明：「上班或培訓或項目遲到或早退2小時（含2小時）以內一個月達到4次以上，屬於嚴重過失，請重視。」7月遲到15分鐘以上7次，工資單備註中載明：「上班或培訓或項目遲到或早退2小時（含2小時）以內一個月達到4次以上，屬於嚴重過失，請重視。」8月遲到15分鐘以上4次，9月遲到15分鐘以上1次，12月遲到15分鐘以上3次，2019年1月，楊滋晨遲到15分鐘以上5次。2018年10月，楊滋晨經次元公司同意，辦理停薪留職手續後，進行了男跨女性別重置手術。2018年12月下旬，楊滋晨返回次元公司上班。2019年1月29日，楊滋晨與次元公司人事主管就解除勞動合同的經濟補償事宜進行協商，溝通過程中，次元公司提及了楊滋晨的工作表現、公司經營困難及楊滋晨所在工作崗位取消問題。就可能的崗位調整，次元公司還提及楊滋晨的身體在體力上，不適合從事藝人助理的高強度夜班工作，也提及了其性別重置手術後，是跟男藝人還是女藝人問題。如：針對楊滋晨要求次元公司在答應的一個月經濟補償的基礎上能有所增加，次元公司人事主管認為：「我跟你說爭取一點，如果按規定我可以一分錢不給你，你可以去詢問你的律師，也可以詢問你的朋友，也可以去勞動仲裁部門，這個沒有問題。」「你請假，包括你在崗時間，包括你的考勤，包括你的工作狀態，你跟他講了嗎？你的每個月的考核跟他講了嗎？員工手冊給他看了嗎？」就公司的經營狀況，次元公司提到：「對，崗位不需要了，公司都要裁。我跟你說我都要走了。一樣的道理，這個公司就要精簡人員，公司是年年虧損。明年開始，如果說考慮投資方來的話，反正這個境地不是特別好。也是年年虧損。所以你們是永遠體會不到老闆身上的責任的，也體會不到他們身上背負的東西……公司年年虧損，但是老闆從來沒有少過你們一分，道理上也好，情感上也好，從來沒有少過你們一分一毫，而且不管執行上，事情上都是比較人性化的……」2019年2月12日，次元公司作出《關於解除楊滋晨勞動合同的決定》，該決定載明解除合同事由為：楊滋晨先後於2018年6月，2018年7月，2018年8月，2019年1月，不足半年的工作時間中累計違反「員工手冊」第十章第二條第三點「嚴重過失」第一點的規定（上班或培訓或項目遲到或早退2小時（含）以內一個月達到4次以上）達四次。公司以郵件形式分別於2018年7月，8月予以警告，但並未引起該員工的重視。」楊滋晨不服，於2019年3月向杭州高新開發區（濱江）勞動人事爭議仲裁委員會提起勞動爭議仲裁。經勞動爭議仲裁調解，次元公司一次性支付楊滋晨2.5個月工資，雙方勞動爭議結案。另查明，2018年12月18日，次元公司就外景拍攝需晚上加班，詢問楊滋晨是否願意參加，楊滋晨回覆：「不超時太多我OK，因早晚都需要一個多小時以上的時間做護理，晚上是在睡覺前，並且因為晚上也要做，所以不能太晚。」2019年1月，楊滋晨在與次元公司人事主管微信聊天過程中，次元公司認為：「我覺得公司很為你想，為你考慮，我想沒有一個公司有次元文化那麼大的包容度，你今天要來和我來爭取，你覺得你站得住嗎」，楊滋晨回覆：「我也是覺得公司非常為我着想，公司也非常包容，這個沒得說，我一直也是和朋友們夸公司的氛圍、公司的友善。」另外楊滋晨也在媒體的訪談中認為次元公司是一家對「LGBT」（多元性別人群）友好的公司。再查明，與楊滋晨同崗位的蔡姓員工考勤記錄表明其能遵守公司考勤制度。2019年1月，次元公司與另一名經常遲到的張姓員工協商解除勞動合同。此外，依據釘釘考勤系統考勤信息顯示，與楊滋晨在同一員工簽字頁上簽名的其他6名員工中，自2018年6月至2019年1月期間，依公司考勤制度，屬於「嚴重過失」的情況分別為：1名陳姓在職員工有1個月遲到5次；1名董姓員工有2個月分別遲到4次、5次；1名陳姓在職員工有6個月分別遲到4次、4次、5次、12次、6次、9次。次元公司對此作出說明認為，該員工系商務崗，負責業務開拓、談判和項目跟進，需經常出差，其未在規定時間打卡，有工作內容和性質特殊原因，其在2018年引進業務量兩百多萬元，已超額完成個人年度考核指標。楊滋晨向原審法院提出訴訟請求：1、次元公司公開向楊滋晨賠禮道歉；2、次元公司賠償楊滋晨精神損害撫慰金10000元；3、本案訴訟費用由次元公司負擔。

原審法院認為：《中華人民共和國就業促進法》第三條規定，勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利。勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受到歧視。同法第六十二條規定，違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。楊滋晨此前就次元公司解除合同所引起的勞動爭議申請仲裁，審理對象為次元公司的單方解除勞動合同的理由是否合法，楊滋晨是否有權請求經濟補償或賠償。本案審理的對象是次元公司是否實施性別歧視從而侵害楊滋晨的平等就業權。楊滋晨訴請保護的系不同法益，故此前申請勞動仲裁併達成調解，不影響楊滋晨以平等就業權受到侵害為由提起本次侵權之訴。本案需究明次元公司是否對楊滋晨實施了性別歧視行為，並因該行為侵害了其作為勞動者所享有的平等就業權利。依據查明的事實，原審法院認為，次元公司並未侵害楊滋晨的平等就業權，理由如下：一、次元公司解除雙方之間勞動合同有正當理由。楊滋晨自2018年6月與次元公司簽訂勞動合同以來，上班遲到15分鐘以上情況：6月7次，7月7次，依次元公司規章制度，此種行為，屬於嚴重過失行為，次元公司給予了提醒、警示。但楊滋晨8月仍遲到4次，9月遲到1次，楊滋晨自10月開始休假至12月上班，12月仍遲到3次。2019年1月遲到5次。楊滋晨上班遲到頻繁，次元公司依據其規章制度，作出解除勞動合同決定，客觀上應認定為有正當理由，公司依法可以行使勞動合同解除權。雖然次元公司和楊滋晨就勞動合同解除後的經濟補償問題，經勞動仲裁達成調解協議，次元公司同意作出經濟補償。但不能據此認定公司解除勞動合同行為違法。楊滋晨稱，次元公司未在作出勞動合同解除決定前，再次提醒、警示，但用人單位並無該等約定或法定義務。二、楊滋晨主張次元公司強行解除雙方之間勞動關係的真實原因是其跨性別身份，依據尚嫌不足。楊滋晨提出的主要理由：1、次元公司認為楊滋晨做了性別重置手術後，既不適合與男藝人工作也不適合與女藝人工作；2、次元公司主觀認為楊滋晨經歷了大的手術，身體尚處於恢復期，不能勝任跟劇組的工作；3、次元公司對於楊滋晨進行性別重置手術前的更為嚴重的違紀情況沒有給予任何處分，而楊滋晨完成性別重置手術後，就其不算嚴重的遲到情況，就嚴格用規章制度為藉口進行強行解除；4、次元公司對於其他遲到的員工沒有採取強行解除，採用該規章制度解除勞動關係的僅僅只是針對楊滋晨。楊滋晨主張的第1、2點理由，系基於2019年1月29日，次元公司人事主管與楊滋晨協商解除勞動合同事宜過程中的談話內容，在該次談話過程中，就可能的崗位調整，次元公司方面提及了楊滋晨身體在體力上，不適合從事擔任藝人助理的高強度夜班工作，也提及了楊滋晨性別重置手術後，是跟男藝人還是跟女藝人問題。原審法院認為，不能依據本次談話，認定楊滋晨的平等就業權受到侵害。首先，本次談話系在次元公司有權單方作出解除勞動合同的前提下，為和諧解決矛盾，而與楊滋晨進行協商，楊滋晨找次元公司協商的主要目的也為了增加經濟補償金額。次元公司人事主管談話內容主要涉及了雙方勞動合同履行過程的情況，公司經營困難及無法為楊滋晨另行安排崗位的原因，即次元公司之所以此時與楊滋晨解除勞動合同，客觀上系楊滋晨有違紀行為及次元公司也有商業經營上之需要等。其次，次元公司雖與楊滋晨提及跟男藝人還是跟女藝人問題，但也未明確說其既不適合跟男藝人、也不適合跟女藝人。此外，楊滋晨此前也向次元公司提及其身體狀況需要早晚護理的情況。最後，退一步講，即使認為次元公司未給楊滋晨安排新的崗位，有基於楊滋晨性別重置因素考量，也不能認為楊滋晨的就業權利受到侵害，在用人單位有權因勞動者嚴重違反勞動紀律行為作出解除勞動合同決定的情形下，其在法律上並無義務給勞動者安排新的崗位，即勞動者並無要求用人單位給予安排新崗位的權利，而一種不存在的權利，不可能受到侵害。楊滋晨主張的第3點理由，即次元公司對於其進行性別重置手術前的更為嚴重的違紀情況沒有給予任何處分，而在完成性別重置手術後，就其不算嚴重的遲到情況，卻作出解除勞動合同決定，從而構成不合理差別對待。原審法院認為，勞動合同系繼續性履行合同，勞務並非一次性給付，用人單位評價勞動者是否嚴重違反規章制度，通常系根據勞動者履行義務的全部過程作綜合評價，而非僅針對特定某個月的勞動合同履行情況作單一認定。即次元公司並非僅針對楊滋晨2019年1月的5次遲到行為做出決定，相反，正是楊滋晨在履行勞動合同過程中，持續違反公司規章制度的規定，次元公司才作出決定。楊滋晨違反勞動紀律的行為有連續性，次元公司也並非在楊滋晨已經遵守公司考勤制度的情況下，「突然」地在其進行性別重置手術後，對此前的違紀行為作出處理。故不能以次元公司作出解除勞動合同決定的時間點，發生在楊滋晨進行性別重置手術後，而認定兩者在法律上有因果關係。楊滋晨主張的第4點理由，即在其他員工存在同樣遲到的情形下，次元公司卻不作出解除勞動合同的決定，故次元公司實施了不合理的差別對待。原審法院認為，一方面，次元公司提供的證據表明，公司與另一位有遲到違紀行為的員工在2019年1月協商解除了勞動合同，而更關鍵的是，平等就業權保護的法益應當是勞動者的合法就業權利，但並非要求在勞動者嚴重違反公司規章制度的情況下，用人單位均必須作相同處理。基於用人單位的用工自主權，在解除勞動合同條件成就的情形下，用人單位有權自主決定與誰解除勞動合同或不解除合同。綜上，原審法院對楊滋晨訴稱的上述理由不予採納。綜觀次元公司在勞動合同履行過程之表現，其也未有針對楊滋晨進行性別歧視的其他情況。相反，公司對多元性別人群較為包容、友善。楊滋晨於2015年入職次元公司，因其系跨性別者，故在性別重置手術前，其對自身的社會性別認知與生理性別有差異，從而會在穿着打扮及言談、行為舉止等方面表現出女性特徵。對此，次元公司無論在言語、行為上均予以尊重和包容，也未在工資、福利待遇等方面實施差別對待。對侵權行為的認定，應建立在堅實的證據基礎上，楊滋晨的就業權利和訴訟權利，除了法律為實現實質平等而作出特殊規定外，既不因性別重置而減少，也不會因此而增加。不能因為楊滋晨的性別認同與一般人不同或因其主觀敏感因素，而減輕其舉證義務或降低證明標準，否則，過猶不及，用人單位將因為潛在的法律風險而對此類群體人員的錄用躊躇不前，從而從長遠上損害楊滋晨及相關群體的就業權利。基於對本案證據的綜合分析評判，原審法院認為，次元公司並未基於性別歧視原因解除與楊滋晨的勞動合同，即次元公司未侵害楊滋晨的平等就業權。對楊滋晨的訴訟請求，原審法院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款的規定，判決：駁回楊滋晨的全部訴訟請求。一審案件受理費400元，由楊滋晨負擔。

宣判後，楊滋晨不服，向本院提起上訴稱：一、原審判決是基於勞動爭議而非平等就業權糾紛。原審法院是基於勞動糾紛的審理思路：只要次元公司能找到一個「正當理由」解僱楊滋晨，即使次元公司存在不公平、不合理的差別對待事實，原審判決也認定次元公司未侵犯楊滋晨的平等就業權。原審判決認為「基於用人單位的用工自主權，在解除勞動合同條件成就的情形下，用人單位有權自主決定與誰解除勞動合同或不解除合同」，明顯等於認同了用人單位有權以用工自主權為藉口來損害員工的平等就業權。設立平等就業權就是要從法律上限制不合理、不公平的用工自主權，使得個體不會因為法律所禁止的事由而被不合理的差別對待。因此，平等就業權糾紛要查清的不僅僅是用人單位的處理是否符合勞動合同法的規定，更是要查清這樣處理背後的真實原因，以及該原因是否造成了不合理的差別對待，從而損害了個人的就業權。本案中，次元公司侵犯的是楊滋晨的人格尊嚴和平等就業的權利，審查的重點應是侵權糾紛的構成要件：（1）侵權行為——次元公司是否對楊滋晨實施了不合理的差別對待；（2）主觀過錯——次元公司是基於楊滋晨手術後的身體變化和狀況，而刻意選擇與她解除的勞動關係；（3）損害事實和因果關係——因手術原因被次元公司解除勞動關係後，楊滋晨感到人格上的貶損，且次元公司的不合理差別對待與楊滋晨的人格貶損存在直接的因果關係。原審法院並未審理和查明是否存在侵權的事實，本案的事實是次元公司因楊滋晨進行了性別重置手術，刻意（主觀過錯）對其實施了不合理的差別對待（侵權行為），致使其人格受到貶損，損害了其平等就業權（損害事實和因果關係）。（一）侵權行為——次元公司對楊滋晨實施了不合理的差別對待。次元公司對楊滋晨不合理的差別對待有：1、次元公司在其他員工存在同樣或更為嚴重遲到情況下，只解僱了楊滋晨一人；2、次元公司在經營不善的情況下，為楊滋晨同崗位的其他員工另行安排工作崗位，但沒有給楊滋晨安排其從事其他工作；3、次元公司在楊滋晨手術前存在更為嚴重遲到情況時，沒有解僱她還續簽了勞動合同，但在其手術後返工的次月遲到並不嚴重的情況下，就立即解除了勞動合同。上述事實都證明存在針對楊滋晨的差別對待，且這些差別對待沒有合理的理由，最主要的原因是楊滋晨剛進行了性別重置手術。次元公司在楊滋晨手術後立即解除勞動合同，已經侵犯了其平等就業權。1、差別對待——次元公司在多名員工存在遲到的情況下，2019年1月只開除了楊滋晨一人。在2019年12月3日開庭審理前，楊滋晨申請次元公司提供全部員工的2018年6月至2019年2月的打卡記錄，次元公司當庭只同意提供與楊滋晨共同簽署《員工手冊》確認頁的另外6名員工的打卡記錄。庭後，次元公司補充提供了該6名員工的打卡記錄，6名員工中包括楊滋晨在內有4名員工均符合《員工手冊》中立即解除勞動合同的規定，但次元公司僅開除了楊滋晨一人。原審法院對於上述事實並未予以認定，反而對於次元公司沒有任何證據證明的「說法」進行了事實上的認定：（1）認定了次元公司提供的單方面說明：次元公司稱其中遲到更為嚴重的員工是商務崗位，負責業務開拓，因其完成了2018年的個人業績，故對該員工更為嚴重的遲到行為沒有任何處罰，更沒有被解除勞動合同。但次元公司的單方面說明並無公司正規的規章制度或內容文件、通知予以證明，反而根據《員工手冊》第一頁和簽字確認頁及其中的內容可以看出，《員工手冊》適用於所有人，即使因為業務出差，也應遵守出差打卡制度。（2）將一份離職審批單認定為次元公司解僱：次元公司與另一位有遲到違紀行為的員工在2019年1月協商解除了勞動合同。但次元公司提供的離職審批單，無法體現該員工是因為遲到的違紀行為而解除，也無法體現次元公司是與該員工因違紀協商解除，且次元公司當庭承認，該員工是因為合同到期和遲到等原因而與公司解除勞動關係。原審法院明顯違反了證據規則中誰主張誰舉證的原則，造成了事實認定錯誤的結果。2、差別對待——不給楊滋晨安排新的工作崗位。次元公司曾在楊滋晨剛返回公司工作時，給其安排了外景拍攝的加班工作，但楊滋晨剛進行完手術，明確和公司說明不能「加班」到太晚，此後，次元公司就再未嘗試給其安排其他工作崗位，在公司經營不景氣的情況下，選擇性的開除了楊滋晨。楊滋晨簽署的勞動合同的崗位是助理，故即使給其安排工作崗位也應屬於助理級別，而非變相要求其拿着助理工資而做着其他工作，並且勞動者有合理拒絕加班的權利，次元公司不能以楊滋晨的身體暫時尚未恢復為理由而拒絕給其安排其他的助理工作崗位。原審法院認為次元公司是人性化的，之所以在和楊滋晨的談話錄音中沒有直接說遲到的問題以及採用談話的方式勸退，在其不同意的情況下才進行開除，是因為人情。但現實恰恰是，次元公司想鑽法律的空子，員工們普遍存在遲到現象，公司一直都不予追究、甚至是默許的，直到公司想要「裁員」時，就可以立即將遲到作為「正當理由」來解除勞動合同，而不需要履行勞動合同法中所規定的調崗、協商等程序，也不需要支付任何經濟補償金。原審判決認為楊滋晨違反了規章制度，故次元公司無義務給其安排新的崗位，且楊滋晨要求安排新的崗位是一種不存在的權利，但未說明楊滋晨是從什麼時候開始沒有該項權利。原審法院既已認定次元公司不給楊滋晨安排新的崗位，有基於楊滋晨性別重置手術的因素，又錯誤認定只要楊滋晨存在遲到違紀，就喪失了要求與其他員工同等的安排新崗位的權利，且未審查不安排新崗位背後的真正原因，屬於認定事實的重大錯誤。3、差別對待——在楊滋晨遲到最嚴重時與其續簽勞動合同，在其手術後遲到並不嚴重時，就立即解除了勞動關係。原審判決認為勞動合同系繼續履行合同故具有連貫性，卻未認定次元公司在一審開庭時當庭承認楊滋晨自2015年入職公司一直斷斷續續存在遲到行為，2018年6月之前更為嚴重，次元公司當時仍然與其續簽勞動合同，反而是在楊滋晨的遲到行為逐漸改善的2019年1月，無論如何都要立即解除勞動合同。原審法院認為不能單從時間點上來認定解除行為與性別重置手術有直接因果關係，但本案中還存在大量的其他證據，如次元公司人事主管在與楊滋晨的談話中，透露出對其不能跟男藝人也不能跟女藝人的判斷，以及次元公司自己提供的2018年12月18日的微信聊天記錄欲證明手術後楊滋晨的身體不適合加班工作，這些內容連貫起來再加上解僱的時間點，很顯然，次元公司選擇楊滋晨來解除勞動關係，是因為其性別重置手術後的身體狀況和性別狀況。原審法院將證據單獨認定，並將證據中的內容分割進行判定，造成了對事實認定的錯誤。4、上述的差別對待都是基於楊滋晨的性別重置手術，屬於不公平、不合理的差別對待。次元公司不是真的因為楊滋晨遲到違紀，而是因為其進行了性別重置手術，手術後的身體暫時還沒有完全恢復，且性別的轉化讓公司認為其客戶（藝人們）無法接受，因此，特意選擇楊滋晨解除勞動關係。當然，楊滋晨並不是一個完美的上訴人，確實存在遲到，但其在意的是公司明顯是因為她剛剛做完手術而開除她，而遲到僅僅是藉口。中國政法大學人權研究院的劉小楠教授在一審出庭發表專業意見時指出，用人單位很少會採用公開歧視的方式，都是採用隱性歧視的做法，比如利用「合理」原因的混合動機情況下的歧視，但原審判決對於該專家意見沒有進行說明和認定。（二）主觀過錯——次元公司在解除勞動關係方面對楊滋晨差別對待是有意為之，次元公司沒有任何證據證明其在2019年1月開除了其他員工，甚至沒有任何證據證明其與其他員工解除勞動關係是因為該員工遲到違紀，也未能舉證證明同樣遲到違紀而未解除勞動關係的員工已經合理享受了《員工手冊》之外的公司規定。相反，無論從解僱的時間還是與楊滋晨的談話錄音以及次元公司自己提供的微信聊天記錄中都可以反映出，次元公司是基於楊滋晨手術後的生理性別改變而決定「選擇」她進行差別對待。根據劉教授的意見，如果「跟男藝人還是女藝人」這個問題只問了楊滋晨，而沒有問其他的員工，用人單位不能闡述僅對楊滋晨詢問這一問題的合理原因就涉嫌歧視，因為公司主觀上提出了一個不是問題也不需要楊滋晨回答的問題，即公司既不能安排她跟男藝人，也不能安排她跟女藝人。次元公司一直強調，公司在言語、行為上對於楊滋晨性別重置之前的外形等予以尊重和包容，因此不存在歧視的可能性。楊滋晨從未否認次元公司對她之前的穿着、打扮是很容忍，但一個公司對於一個員工之前的性取向、性別表達等現象不理不睬，不代表其能夠接受這名員工接受性別重置手術，並在連續的勞動關係期間以不同的性別對外開展工作。次元公司選擇與楊滋晨解除勞動關係，與楊滋晨進行性別重置手術有密切且直接的關係。（三）損害事實與因果關係——楊滋晨在開始新的生活的同時失去了經濟來源，而失去工作的原因又是因為性別重置手術，這使其感受到人格的貶損。性別重置手術對於楊滋晨而言無異於活下去的理由，但就在其變更性別開始全新人生的時候，她信任和合作多年的公司卻毫無徵兆地提出解除勞動關係，且是在春節前一刻作出通知。次元公司認為沒有證據證明楊滋晨受到傷害，顯然不符合常理。二、原審判決對於歧視證據的要求過高。原審法院認為楊滋晨主張解除勞動關係的真實原因是其跨性別身份的依據不足，是因為原審法院不認可談話錄音中次元公司人事主管所表述的內容，認為只要沒有直接說出「因為進行了性別重置手術，所以要開除你」，就不算存在歧視，即使存在其他的證據，可以構成完整的證據鏈：（1）時間上剛好發生在手術後，返回公司的第1個整月；（2）次元公司主動提供證據認為楊滋晨的身體不適合加班，該理由與開除楊滋晨的通知上的理由完全不符；（3）次元公司未能提供證據證明，其他的員工存在更為嚴重的情況卻沒有被開除的原因；（4）次元公司未能提供證據證明，其他員工也因為遲到而被辭退；（5）次元公司未能提供證據證明，既然解除與楊滋晨的勞動關係與性別重置手術無關，為什麼要提到「跟男藝人還是跟女藝人」的問題。在平等就業權案件中，也許不能從證據中看出公開歧視的字眼，但可以從證據和對話中「多餘」出來的部分來了解用人單位的真正意圖。次元公司人事主管在與楊滋晨的對話中，提到了公司效益不好，提到了楊滋晨的遲到，同時提到了「跟男的還是跟女的」、「你去你跟不了，你身體不允許」、「要看對方嘍，然後還有你每天要有一個清洗過程」等。雖然這些都是次元公司想要開除楊滋晨的原因，但公司效益不好不是2019年1月份突然出現的，楊滋晨的遲到更不是2019年1月突然發生的，只有楊滋晨的手術是2018年10月發生，其2019年12月中旬才回到公司上班，而解僱就發生在2019年1月，因果關係已經非常明顯，談話中這些「多餘」提到的內容，才是次元公司強行解除的真實理由。原審法院未堅持誰主張誰舉證的原則，僅從自由心證的角度出發，錯誤認為楊滋晨要求的是比一般人更多的就業權利，要求對其跨性別的身份進行特殊的照顧。但事實上，楊滋晨要求的僅是平等對待，其性別手術前和手術後的同等對待，其與其他同事一視同仁的對待。次元公司在一審中始終沒有完成舉證責任，以證明其公平、合理的平等對待了楊滋晨和其他員工，在存在諸多不合理的情況下，原審法院未讓次元公司提供補充證據，反而認定了次元公司的說法。三、原審判決適用法律錯誤。本案應適用《中華人民共和國勞動法》第十二條、《中華人民共和國就業促進法》第三條的規定。勞動者的就業，包含了從招聘、入職、升遷和解除的各個環節，都應被平等對待。楊滋晨因進行了性別重置手術就被次元公司選中強行解除勞動合同，次元公司的行為已經嚴重損害了楊滋晨在解除勞動關係階段應有的平等對待權利，屬於違法行為，應承擔相應的侵權責任。綜上，原審法院不當使用司法裁判權，用自由心證代替了司法證據規則，降低了次元公司的證明標準，用勞動爭議的審理思路來審判平等就業權的法律問題，實際掩蓋了楊滋晨被歧視的事實，請求二審法院：1、撤銷一審判決；2、改判次元公司公開賠禮道歉，賠償楊滋晨精神損害撫慰金10000元；3、次元公司承擔本案一審、二審訴訟費。

被上訴人次元公司答辯稱：一、次元公司解除與楊滋晨的勞動關係系合法解除，具有正當理由。次元公司解除與楊滋晨的勞動合同的根本原因是楊滋晨嚴重違反用人單位的規章制度，次元公司根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條規定解除勞動合同並無不當，系合法解除，相關勞動仲裁案件已由杭州市高新開發區（濱江）勞動人事爭議仲裁委員會作出調解書結案，雙方達成調解且次元公司已經付清相應款項，雙方無其他勞動爭議糾紛。二、用人單位享有合理範圍內的用工自主權。法律賦予勞動者享有平等就業、選擇職業、單方解除勞動合同等權利，同時也賦予用人單位在法律規定的範圍內享有自主經營權、人事管理權、單方解除合同權等權利，以保障用人單位的用工自主權。在勞動者嚴重違反用人單位規章制度的前提下，原則上用人單位根據公司規章制度解除權行使條件已經成就，至於何時行使系用人單位自行決定，對於是否解除，用人單位將考慮勞動者違反行為的嚴重程度、悔改意思表示、其他突出貢獻等因素綜合權衡。本案中，次元公司在解除勞動合同前，已對楊滋晨的平時工作表現、遲到累計次數、工作能力、工作態度、工作貢獻等方面作出充分考慮，系用工自主權範圍內行使單方解除權，不存在不公平、不合理的差別對待事實。三、楊滋晨主張次元公司侵犯其人格尊嚴和平等就業權，證據不足，不構成侵權的情形。本案系平等就業權糾紛，並非勞動爭議糾紛，應放在侵權法體系下進行分析。次元公司對楊滋晨是否構成平等就業權侵權，應滿足以下幾點：（1）次元公司存在侵權行為；（2）楊滋晨有平等就業權被損害的事實和造成的實際損失；（3）違法行為與損害後果之間有因果關係；（4）次元公司主觀上有過錯。（一）次元公司不存在侵權行為，未實施不合理的差別對待。次元公司制定的規章制度並非僅針對楊滋晨一人，同樣適用於其他員工。事實上，在2019年年初，次元公司以協商方式勸退1名員工，在員工違反規章制度的情形下，次元公司秉承能協商解決就協商處理，在協商處理無果的情況下才根據公司規章制度履行解除手續的原則，次元公司與該名員工已協商勸退（以員工自己提出協商解除的方式），但因楊滋晨最終與次元公司就經濟補償未達成一致意見，次元公司才不得已行使單方解除權。楊滋晨稱其他員工有遲到或未上班的情形但沒有被採取解除措施無事實依據。由於次元公司內部員工不同的崗位、工種、坐班和調休安排，相應的每個員工的上班時間也有所不同，楊滋晨所在崗位與其他崗位沒有可比性，應與同崗位的員工進行比較，通過比較發現，楊滋晨與同工種的蔡思思相比，在遲到早退欄有鮮明對比，側面反映了楊滋晨和蔡思思在工作態度和考勤表現上存在較大差異。在楊滋晨違反次元公司規章制度的前提下，次元公司無義務為其安排其他崗位。楊滋晨稱在性別重置手術前後，次元公司在手術前有更嚴重的遲到情形而不解除，反而在手術後遲到相對不那麼嚴重反而解除，其原因有三點：1、2018年下半年至2019年年初，次元公司經營狀況持續走低，從控制成本角度考慮需要對部分人員作精簡安排和重大調整，需對存在過錯的員工作勸退處理以減少用人成本；2、楊滋晨每月均存在不同程度的遲到，原則上次元公司根據公司規章制度解除權行使條件已經成就，至於何時行使、是否行使系次元公司自行決定；3、在楊滋晨出現多次遲到的情況下，次元公司曾多次善意提醒，直到楊滋晨每月遲到四次及以上且累計達三個月以上但仍無任何悔改和改進，次元公司在協商勸退無果的情形下，才行使單方解除權。綜上，楊滋晨不能以作出勞動合同解除決定的時間點、未安排新的工作崗位等因素就直接判斷次元公司存在侵權的事實，也不能基於其他員工存在多次遲到的情況，強制要求次元公司面對相同情形絕對等同處理。因此，次元公司行使解除權與楊滋晨性別重置手術無關，楊滋晨的相關上訴意見僅為其主觀判斷和猜測。（二）楊滋晨無平等就業權被損害的事實和造成的實際損失。1、楊滋晨未能提供證據足以證明損害後果，即因次元公司的侵權行為導致其精神損害，也無證據證明損害的程度。2、若楊滋晨認為因為丟失該份工作而導致經濟損失，雙方已經勞動仲裁委員會調解結案，次元公司亦已根據調解書支付相應款項。3、在楊滋晨與次元公司人事主管談話錄音中，當次元公司人事主管提及「那我問你跟男的還是跟女的」，楊滋晨回復「這個看安排，只要對方沒……」，楊滋晨認為因為次元公司人事主管這句話涉嫌歧視，但從楊滋晨的回覆來看，並未體現因此遭受人格貶損，且伴有激烈的情緒抵抗。（三）違法行為與損害後果之間無因果關係。楊滋晨並未造成經濟損失和精神損害。由於不存在損害後果，違法行為與損害後果的因果關係自然不成立。（四）次元公司主觀上無過錯。楊滋晨稱談話錄音中次元公司的人事主管涉嫌歧視，系其主觀臆想和判斷。1、談話的背景是在次元公司有權單方作出解除勞動合同的前提下，楊滋晨就增加經濟補償金事宜與次元公司進行協商，整個對話內容涉及楊滋晨多次遲到違紀、公司經營困難以及無法為其安排工作崗位等，可見次元公司解除勞動合同系考慮公司經營的客觀情況以及楊滋晨的多次遲到違紀的行為；2、談話錄音中提到的「那我問你跟男的還是跟女的」，並沒有明確表達不方便跟男藝人或女藝人的歧視觀點，並不構成次元公司對其性別重置的歧視和區別對待，次元公司只是陳述客觀情況，即無法保證其他藝人存在排斥心理從而影響後續工作的開展，且只是因為工作顧慮而進行徵詢，自始至終並未對楊滋晨的人格、性別置換手術等發表帶有貶損、侮辱的言論。以上不足以證明次元公司主觀上存在過錯。事實上，次元公司從事二次元、影視文創類行業，在該行業內性別多元化群體占比較大，LGBT人群非常常見，次元公司沒有理由也沒有必要因為楊滋晨是跨性別身份者而進行歧視，楊滋晨認為次元公司對同性戀友好不代表對跨性別身份者友好的觀點純屬其自行揣測。另外，楊滋晨在接受相關新聞媒體採訪時認可次元公司是一家非常「LGBT友好」的公司。以上足以證明，次元公司自始至終是一家氛圍友善且非常包容的「LGBT友好」的公司，並無歧視的主觀過錯和動機。綜上，楊滋晨的各項上訴主張均不能成立。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求二審法院依法駁回上訴請求，維持原判。

二審中，雙方當事人均未提交新證據。

本院經審理查明的事實與原審判決認定的事實一致。另查明，雙方當事人均認可次元公司對遲到的員工已採取扣款的處罰措施。再查明，工資單顯示楊滋晨與蔡姓員工均為「綜合」崗位。

本院認為：本案二審的爭議焦點為次元公司是否基於性別歧視而與楊滋晨解除勞動合同，導致楊滋晨的平等就業權受到侵害。

平等就業權是勞動者生存和發展的重要基礎，依法受到法律保護。《中華人民共和國勞動法》第三條規定，勞動者享有平等就業和選擇職業的權利。《中華人民共和國就業促進法》第三條亦規定，勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利，勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。用人單位應當向勞動者提供平等的就業機會和公平的就業條件，不得實施就業歧視。所謂就業歧視，是指沒有法律上的合法目的和原因而基於某些與工作崗位、個人工作能力或工作表現無關的因素採取區別對待、排斥或者給予優惠等違反平等權措施的行為。就業歧視的本質特徵是不合理的差別對待。

本案中，楊滋晨主張次元公司因其進行了性別重置手術而對其實施不合理的差別對待，具體包括：（1）次元公司在楊滋晨手術前存在更為嚴重遲到時續簽了勞動合同，但在其手術後返工的次月遲到並不嚴重的情況下卻解除了勞動合同；（2）次元公司在其他員工存在同樣或更為嚴重遲到的情況下，只解僱了楊滋晨；（3）次元公司在經營不善的情況下，為楊滋晨同崗位的其他員工另行安排工作崗位，但未給楊滋晨安排從事其他工作。對此，本院分析評判如下：

首先，雖然次元公司系在2019年2月作出解除勞動合同的決定，但根據《關於解除楊滋晨勞動合同的決定》所載內容，次元公司並非僅針對楊滋晨2019年1月有5次遲到行為，而是鑑於楊滋晨在履行勞動合同過程中持續違反勞動紀律的行為即遲到次數已累計達到一定程度，次元公司作為用人單位有權根據勞動者履行義務的全部過程對其是否嚴重違反規章制度作出綜合評價，並據此選擇是否與勞動者解除勞動合同以及何時解除勞動合同，不能以次元購公司作出解除勞動合同決定的時間點發生在楊滋晨進行性別重置手術後即認定二者在法律上存有因果關係。至於楊滋晨與次元公司人事主管之間的談話，結合當時的情境以及對話的上下文內容，並無明確涉及對楊滋晨跨性別身份的歧視性言論，尚不足以推斷出次元公司系因楊滋晨進行了性別重置手術而刻意選擇與其解除勞動合同。

其次，次元公司自2018年5月起施行《員工手冊》，對包括遲到早退在內的員工行為進行規範，在日常管理過程中亦對遲到的員工予以警告並採取扣款等處罰措施，故楊滋晨稱次元公司對員工遲到持放任態度與事實不符，本院不予採信。至於楊滋晨提出的次元公司其他員工的考勤情況，由於工作崗位、工作內容等不同，並不具有直接可比性，且從次元公司提供的證據看，該公司在2019年1月與另一位有遲到違紀行為的員工協商解除了勞動合同。另需要指出的是，平等就業權保護的法益應當是勞動者的合法就業權利，而非要求用人單位對違反公司規章制度的勞動者必須做出相同處理。即使次元公司對與楊滋晨存在類似嚴重過失達四次的員工採取了不同的處理方式，也未超出其行使用人單位用工自主權的合理範圍。

再次，與楊滋晨同為綜合崗位的蔡姓員工的考勤記錄表明其能遵守公司考勤制度，基於二人的工作表現存在較大差異，次元公司在因經營原因需要精簡人員的情況下，為遵守公司規章制度的其他員工調整工作崗位而與楊滋晨解除勞動合同，仍系用人單位行使用工自主權的體現，難謂構成不合理的差別對待，楊滋晨以此主張次元公司存在就業歧視不能成立。

另，即使楊滋晨與次元公司就勞動合同解除事宜存在爭議，雙方也已通過勞動仲裁程序達成了相關調解協議。

綜上，法律在保護勞動者平等就業權的同時，亦尊重用人單位在合理限度內依法行使用工自主權。綜合考慮本案案情，楊滋晨主張次元公司基於性別歧視解除勞動合同依據不足，對其要求次元公司承擔侵犯平等就業權相應侵權責任的上訴請求，本院不予支持。原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項之規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費400元，由楊滋晨負擔。

本判決為終審判決。

審判長　　韓聖超
審判員　　李國標
審判員　　韋　薇
二〇二〇年六月二十四日
書記員　　姚亦馳