臺灣高等法院 高雄分院刑事判決 89年軍上字第26號
| 臺灣高等法院 高雄分院刑事判決 89年軍上字第26號 2000年5月30日 2000年6月1日 |
【裁判字號】 89,軍上,26
【裁判日期】 890530
【裁判案由】 抗命
【裁判全文】
台灣高等法院高雄分院刑事判決 八十九年度軍上字第二六號
上訴人即被告 甲○○
選任辯護人 李念祖 律師
右上訴人因抗命案件，不服國防部高等軍事法院高雄分法院八十九年度高判字第二六
號中華民國八十九年三月八日第一審判決（起訴案號：前陸軍空降特戰司令部號八十
八年度訴字第０二六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第一百八十一條第五項規定：「被告不服高等軍事法院宣告有期徒
刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴」，是當事人
向高等法院提起上訴，應以高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為
理由為必要；如果上訴狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法
則或如何適用不當，或所指原判決之不法情事，顯與法律規定得為提起上訴理由
之違法情形不相適合時，均應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人即被告上訴意旨略以：
(一)上訴人自八十五年四月廿二日入伍服役以來，即表明係「耶和華見證人」，基於
信仰及良心，無法穿著軍服及參加軍事操練，此一單純之不作為行為，係以一單
一、繼續之故意而貫穿，至今未曾間斷。是依據刑法上之行為理論，其不論於主
觀或客觀上均僅有一單一之不作為，亦即行為人係出於一個行為決意，而顯現一
個意思活動者，而屬所謂「單純之行為單數」。而上訴人因其系爭之單一不作為
行為，業已先後二度經陸軍步兵第二０六師司令部及陸軍步兵第一五一師司令部
判處有期徒刑一年六月確定，並已累積服刑近三年，是上訴人業已因其單一之不
作為二度接受審判及處罰，此殊與刑法「一事不兩罰」之基本法理相悖，原審法
院仍復施予處罰，不啻「一事三罰」，更屬當然違背法令。
(二)上訴人從未接獲其長官之命令或指示，自無所謂抗拒上官命令之構成要件行為，
原審判決竟未盡調查之能事，僅憑證人林建安（即上訴人之長官）等之陳述即為
不利於上訴人之認定，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第一項第十款之應調查之
之證據而未調查之判決當然違背法令。
(三)歷審就上訴人所謂抗命之犯罪事實認定不一，而原審更就起訴書指摘犯罪事實以
外之事項加以裁判，顯有剝奪上訴人於刑事訴訟上之防禦權及觸有刑事訴訟法第
三百七十九條第一項第十二款後段所指之「未受請求事項予以裁判」之判決違背
法令之嫌。查，本案根據第一審即國防部南部軍事法院判決書記載，上訴人之抗
命行為係發生於八十八年五月二十八日至六月三日期間（請見八十八年和判字第
○六三號判決書第二頁第一行起），但原審判決事實欄記載本案抗命罪之行為發
生之時間為八十八年五月二十七日（請見八十九年高判字第二十六號判決書第二
頁第末二行起），試問上訴人所謂犯罪時間究於何日？而由於軍事檢察官之起訴
書及第一審之判決均指上訴人之犯罪時間為八十八年五月二十八日起，故上訴人
及選任辯護人自針對此一犯罪情節加以答辯，詎料原審竟以軍事檢察官起訴範圍
以外（即八十八年五月二十七日）之行為加以判斷，並以之為本案之判決有罪之
主要事實，同時傳訊證人即上訴人部隊長官林建安上尉所訊問之內容及其所為之
陳述，均為陳述八十八年五月二十七日所發生之過程，顯與起訴書所載之犯罪時
間不同，而有訴訟外裁判之問題，同時此一突襲性之裁判內容對於上訴人接受公
平審判之程序權利已產生莫大之侵害，故顯有刑事訴訟法第三百七十九條第一項
第十二款後段之「未受請求之事項予以判決者」之判決違背法令之嫌，另一方面
，由犯罪之構成要件觀之，倘若擔任審判之歷審法院連犯罪發生之時間均無法統
一確定為何時，則又如何據以認定上訴人有所謂犯罪行為？實難令人甘服，況有
關此一明顯之事實違誤，足徵原審判決有刑事訴訟法三百七十九條適用法則不當
之判決違背法令之嫌。
(四)原審判決理由一方面認定上訴人之隊長並未交付軍服予上訴人，另一方面又指稱
上訴人拒不著軍服，試問若上訴人並無軍服，亦未接受任何類此之命令，又如何
因拒絕穿著軍服而獲罪呢？原審判決於此顯有違反論理法則之判決違背法令之處
。
(五)縱認上訴人有拒著軍服及參與軍事操練之不作為，並不具備違法性：查違法性乃
指對於法規範之對立否定，亦即就整體法規範之價值觀，評價構成要件該當行為
，是否經價值判斷而可認定該行為顯與整體法規犯相對立衝突。故構成要件該當
行為並非當然違法，仍須進一步就整體法規範之實質觀點，判對此等具有形式違
法性（構成要件合致）之行為在法律實質上是否果然具有違法性。然查：1.上訴
人係基於其憲法上所保障之宗教自由而不作為，當屬「超法規阻卻違法事由」之
一環。查上訴人係以不作為之方式消極未著軍服暨未參與軍事活動，又其雖無刑
法上明示之阻卻違法事由，然參酌刑法不作為犯之「超法規阻卻違法事由」理論
，其亦以「義務衝突」原理作為不作為犯主要之阻卻違法事由，而義務衝突之樣
態，即無非「作為義務與作為義務之衝突」、「作為義務與不作為義務之衝突」
以及「作為義務與自身利益之衝突」。所謂作為義務與自身利益之衝突可阻卻違
法者，無非鑑於作為人履行其作為義務將會導致其自身之不利益，從而認定行為
人不履行其義務即不具有違法性。我國憲法第十三條明文規定，人民有信仰宗教
之自由。而宗教之真實信仰必然產生良心上對於所信仰之規範之作為或不作為、
義務認知，是上訴人因宗教信仰而生之義務認知與因長官之命令所形成之義務衝
突，自亦屬前開阻卻違法事由之範疇。2.次查關於因宗教或良心因素拒絕服兵役
之問題，並非吾國獨有之情形，實則世界各先進國家，包括英國、荷蘭、加拿大
、法國、丹麥、盧森堡，甚至巴西、墨西哥等第三世界國家亦均於第一次世界大
戰後逐漸承認良心兵役拒絕權。上訴人所隸屬之「耶和華見證人」教派信徒，於
納粹帝國時期即有數以千計之德國信徒因拒絕服從兵役而遭納粹關入強制收容所
，甚至課以死刑或重度徒刑，故可知上訴人所隸屬之「耶和華見證人」教派，並
非所謂之「邪教」甚或「異端邪說」，而業已有其悠久之歷史，上訴人成為「耶
和華見證人」前亦已經過該教會層層把關、縝密審核，甚且上訴人本人亦已因其
拒絕服從兵役之行為前後累積服刑近三年之時間，故其純係因其值得保護之宗教
信仰良心因素而拒絕參與軍事活動應無疑義，蓋衡諸常理，殊難想像一般人會因
拒服兩年之兵役而寧受三年或更久之牢獄刑責，甚且於四十五歲除役前均需面對
刑法之制裁。是從比較法之觀點，亦可得出上訴人因其宗教自由與長官軍事命令
所形成之義務衝突，應可作為超法規之阻卻違法事由。3.兵役法及替代役實施條
例業經立法院修正、制訂，系爭之不作為業經立法者認定不具違法性。次查大法
官釋字第四九０號雖有「服兵役之義務，並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體
系之基礎，且為大多數國家之法律所明定，更為保護人民，防衛國家之安全所必
需……」等語，肯認對違反兵役義務施以處罰並未違憲，然查立法院在前開解釋
做成之後，復已重新修正兵役法、兵役施行法，並制訂替代役實施條例，明定中
華民國男子除依法服兵役外，並得申請服替代役。替代役實施條例第五條第三項
復明定「因家庭、宗教因素申請服替代役者，得免參加抽籤」，同法第六十一條
第二項復明定「中華民國六十九年次以前出生之役男有履行兵役義務者，得依第
五條規定申請服替代役」。並於該法通過時以「附帶決議」之方式，陳明：「因
宗教信仰因素現於審理及服役未及禁役標準者，得申請辦理停役，於替代役實施
日起改服替代役。」足見吾國之立法者業已修正相關之法規範，並認定因宗教因
素致拒絕服從兵役者業已不具備實質之違法性，故縱 鈞院認定上訴人於行為時
法律係有予以處罰之規定，且不能主張阻卻違法，然衡諸立法院前揭法律之修正
行為，並參酌刑法第二條「從新從輕」原則之法理，自應肯認上訴人之行為在前
揭法律變動後已不具備實質違法性，而具有超法規之阻卻違法事由。
(六)上訴人拒著軍服及參與軍事操練之不作為，並不具備可責性（罪責）：退萬步言
，倘 鈞院仍認定上訴人之行為仍有實質上之違法性，然衡諸刑事法上之期待可
能性理論，上訴人之行為亦不具備可責性（罪責）。查刑事責任之要素，除責任
能力（刑法第十八條至二十條）及不法意識（刑法第十六條）外，通說均將「期
待可能性」並列刑事責任之要件要素，殆無疑義。又依據德國學者Jorg Lucke援
引德國帝國軍事法院之見解，若長官之命令將嚴重侵犯下屬有關其名譽、尊嚴、
軍事階級、健康、生命、經濟生活及其他方面之權利範圍，以致下屬於省察各方
面考量後，認為服從該命令係屬不可期待時，則下屬即不負服從之義務。上訴人
自三歲起即已加入基督教耶和華見證人之教派，自幼即接受該教派「和平、非戰
」之訓誨，迄上訴人入伍為止，業已信奉該教長達十七年之光陰，是無論就客觀
上一般人之觀點抑或由其個人主觀之觀點，均難以期待上訴人背棄其長達十七年
之信仰，轉而同意穿著軍服、參與軍事操練。依據最高法院八十六年度上字第二
四六二號判決及台灣台北地方法院八十六年度訴字第一０二號判決之反面解釋，
倘要求上訴人遵循刑法之誡命規範係屬不可期待，而不具有「期待可能性」時，
此時上訴人應具有阻卻責任之事由，而得主張免責，而應由法院諭知無罪之判決
。
(七)末查，縱認原審仍得認定上訴人之行為係構成犯罪，而原審量刑時顯未考量上訴
人因宗教信仰而良心犯罪等情節，亦未審酌刑法第五十七條所列各款之規定，故
量刑達一年六月顯失之過重而有不當，要與最高法院刑事判決意旨不符，故當然
構成判決違背法令：查陸海空軍刑法第十五條規定：「刑法總則之規定，與本法
不相抵觸者，適用之。」是以刑總則法第八章刑之酌科與加減於軍事審判案件量
刑時自有適用之餘地。然本件原審判決末段雖稱「原判．．．審酌其素行、犯罪
動機及犯罪後態度等一切情狀後，量處有期徒刑一年六月，並無不當」等語，惟
查：上訴人雖無法寄望獲得無罪判決，然縱因囿於國家制度之不完善而入罪，雖
無怨言，然原審量刑顯有違背法令及失之過重等可議之處。上訴人係因自幼即接
受「耶和華見證人」之宗教信仰，由於該宗教之教義係反對戰爭，故上訴人身為
該宗教之信徒，上訴人雖遵守中華民國法律入營服役，然實無法說服自己接受戰
鬥性之軍事操練及著軍服等要求，且由上訴人於因抗命罪二次判決服刑近三年後
仍堅持其信仰而不願著軍服及從事戰鬥課程之操演亦可為證，倘非堅持其十七年
之宗教信仰，又何能受盡勞獄之苦而無怨無悔，基此，此種宗教良心犯之可非難
性實與一般犯罪大不相同。參諸如大法官王和雄及劉鐵錚分別於司法院大法官釋
字第四九○號所提之不同意見書中稱「惟宗教之信仰者，基於教義及戒律之關係
，並因虔誠之宗教訓練及信念上等原因而在良心上反對殺害生命及反對任何戰爭
行為者，在兵役法是否可使免服戰鬥性或使用武器之兵役義務，本解釋置而不論
．．．有違憲法保障宗教信仰自由之意義，亦違反憲法之平等原則」及「宗教之
信仰者，基於教義及戒律之關係，並因虔誠之宗教訓練及信念上等原因，而在良
心上反對任何戰爭者，在兵役法上自應避免其服戰鬥性或使用武器之兵役義務，
俾免宗教信仰之核心理念與國家法令相抵觸而影響宗教信仰自由之保障，庶幾憲
法之目的與原則暨宗教信仰自由之保障，均能予以兼顧」，換言之，大法官在為
釋字第四九○號解釋時尚且有二位大法官願挺身指正國家法令強迫人民服戰鬥性
或使用武器之兵役義務，有違憲之嫌。故立法院於八十九年二月即修正兵役法並
建立「替代役」制度，藉以保障該些因宗教或其他因素而無法服正常兵役者得選
擇轉服替代役。換言之，國家最高之立法機關尚且認為該些因宗教因素而無法接
受服戰鬥性或使用武器之兵役義務者之行為，並不具有社會非難性，故藉修法之
方式加以保障其人權。反觀，如上訴人等之先行者雖成為制度之犧牲者仍無怨無
悔，詎料原審於量刑時竟置社會民情之劇烈變化，仍執一己主觀意見而顯未審酌
上情，亦即未審酌上訴人之生活狀況及品行；查兵役法業已於八十九年二月二日
經總統公佈修正，其中第五條第一項第二款明定：「執行有期徒刑在監合計滿三
年者」，禁服兵役。而上訴人因宗教信仰而拒絕穿著軍服、參加軍事操練之單一
不作為，業已先後二度經陸軍步兵第二０六師司令部及陸軍步兵第一五一師司令
部判處有期徒刑一年六月，並已累積服刑二年十一個月有餘，而其之所以尚未達
到前揭「執行有期徒刑在監合計滿三年」之標準，無非由於上訴人服刑期間表現
良好，因而得以提前假釋出獄，是對上訴人而言，其實不啻因其服役期間表現良
好而必須再受懲罰，此殊與刑法保護法益暨自由刑「使受刑人改悔向上，適於社
會生活」之目的相反。再者，詳究前開兵役法之規定，實則上訴人僅需再入監服
刑一個月即可達到禁役標準，且如非上訴人於服刑期間表現良好，實則業已達到
禁役標準。準此，倘 鈞院認上訴人仍須因其宗教信仰而第三度受罰，亦請 鈞
院衡酌前開情事，並鑑於其係基於宗教信仰因素而犯罪，動機單純，犯罪後行為
態度良好，暨兵役法、替代役施行法、兵役法施行法等諸法關於兵役義務之規定
業已修正等情，予以從輕量刑。同時，上訴人消極地拒絕著軍服及參與戰鬥課程
之操練雖被原審認定為所謂之「犯罪行為」，然其消極之不作為並未產生任何之
危險及損害，原審就此亦未加以審酌，顯與刑法第五十七條規定不符，且與實務
見解不同，自有判決違背法令之不當。
三、本件原判決維持第一審判決，認為上訴人曾於八十五年及八十六年間，分別因抗
命罪，經陸軍步兵第二０六師、第一五一師司令部，各判處有期徒刑一年六月，
執行至八十八年五月二十日刑滿回役，竟不知悔改，於同年月二十七日向海軍明
德訓練班到後，至同年六月三日間，以其參加「耶和華見證人」聖經研習團之宗
教信仰，須放棄學習戰事，無法接受任何與軍事訓練有關之課程為由，在該班駐
地鳳山，抗拒該管上尉隊長林建安下達，應穿著軍服並接受有關「基本教練」、
「戰技體能」等與軍事訓練有關課程之命令。其理由係以上訴人雖於原審辯稱：
隊長並未拿制服給我，故他應沒有對我下達命令，亦無要求我參加「基本教練」
及「體能戰技」等軍事訓練有關之課程，他與我交談，了解我的立場，並勸告我
，並無下達命令云云。惟經證人即該管上尉隊長林建安在原審及國防部南部地方
軍事法院證稱：八十八年五月二十七日下午四時許，值星分隊長向伊報告，中隊
收了一名「耶和華見證人」之隊員，即下樓處理，當時報到之隊員與葉員在教室
，伊到後即告知葉員：「你無法證明你是耶和華見證人」，葉員即取出聲請大法
官釋憲文件，伊即告以：「該文件並未立法通過，兵役法並未修改，故仍要穿著
軍服並接受軍事訓練」，但下達命令後，葉員只服從穿白色內衣及黑短褲，令其
穿著軍服，則抗拒不從，其幾乎每天都有下達命令，且係以命令口吻，要葉員穿
著軍服並接受與軍事訓練有關之課程，但均為其抗拒不從（參見原審卷證人林建
安調查筆錄及國防部南部地方軍事法院審卷第十七、十八頁）。證人關晉泉中士
亦在原審結證供稱：「隊長確曾在基本教練課時，要求葉員穿軍服並接受操課，
但其抗拒」（參見原審卷關晉泉調查筆錄）。並以上訴人於國防部南部地方軍事
法院供稱：「因為我到明德班後，即主動表明我不穿著軍服及不參加基本教練及
戰技訓練課程的軍事訓練」（參見國防部南部地方軍事法院審卷第五十、五十一
頁）為據。並說明(一)刑事判決既判力對於時間效力之範圍，僅及於事實審軍事法
院（庭）宣示判決前所發生之事實，同一類型之犯罪行為，倘發生在事實審軍事
法院（庭）宣示判決之後，即非原判決既判力所及，而屬另一獨立案件，如經追
訴審判時，與前案間並不受「一事不再理原則」之限制，更無所謂「一事不二罰
原則」之適用。而上訴人雖曾因抗命罪，分別經陸軍第二０六師、第一五一師司
令部追訴處罰，然本次再犯罪，則係發生於前案執行完畢之後（此有國防部新店
監獄八十八年六月十日望明（一）字第二五四一號簡覆表在卷可憑－參見陸軍
空降特戰司令部審卷第十五頁），即非原確定判決效力所及，為另一獨立之犯罪
行為，再予追訴處罰，並無不當。(二)依憲法成立之軍隊，為一特殊之戰鬥團體，
負有執干戈保衛國家安全之責任，為達平時勤訓精練與戰時克敵制勝之目的，對
於命令嚴整性與紀律之要求，遠較社會上其他組織嚴謹。故對於長官於職權範圍
內，下達要求部屬作為不作為，與軍事有關，合法之意思表示，不論以書面或言
語，亦不限於下達地點、方式與口，以口頭表達時，更無須先向受命者，明確
以「我現在對你下達命令」或先表示「命令」之語，部屬只須認識長官之意思表
示，有要求其為某種作為或不作為之意思，即應接受命令而有服從之義務。本件
上訴人雖辯稱：隊長林建安上尉並未交予制服，故應未對其下達命令，僅有勸導
言行（參見原審卷第五十四頁），不僅與證人林建安上尉所證不符。且由上訴人
於該隊接受約談，與在國防部南部地方軍事法院偵、審中所言，已足認其認識隊
長所言實具有命令、要求之意，此可由其選擇服從性穿著白色內衣與黑短褲，卻
拒絕穿著軍服並接受與軍事訓練有關課程之行為情狀，即可證明。至於隊長有無
於下達命令之際同時交付軍服，對其命令之效力並不發生影響。蓋如上訴人服從
命令，該部隊自當依相關程序撥補軍服，供其換穿，乃不言可諭之事實。是上訴
人辯稱：自始並未接獲部隊長官要求其穿著軍服，並參加與軍事訓練有關之命令
，所為不構成抗命罪，顯屬事後卸責之詞，不足採信。至於上訴人請求傳訊與其
同時受訓之其他隊員，以查明上訴人有無「聽到」並「了解」該單位長官所下達
之操課命令部分，因事證已臻明確，而無傳訊必要。(三)又「人民有依法律服兵役
之義務，為憲法第二十條所明定。惟人民如何履行兵役義務，憲法本身並無明文
規定，有關人民服兵役之重要事項，應由立法者斟酌國家安全、社會發展之需要
，以法律定之。憲法第十三條規定：『人民有信仰宗教之自由。』係指人民有信
仰與不信仰任何宗教之自由，以及參與或不參與宗教活動之自由；國家不得對特
定之宗教加以獎勵或禁制，或對人民特定信仰畀予優待或不利益。立法者鑒於男
女生理上之差異及因此種差異所生之社會生活功能角色之不同，於兵役法第一條
規定：中華民國男子依法皆有服兵役之義務，係為實踐國家目的及憲法上人民之
基本義務而為之規定，原屬立法政策之考量，非為助長、促進或限制宗教而設，
且無助長、促進或限制宗教之效果。復次，服兵役之義務，並無違反人性尊嚴亦
未動搖憲法價值體系之基礎，且為大多數國家之法律所明定，更為保護人民，防
衛國家之安全所必需，與憲法第七條平等原則及第十三條宗教信仰自由之保障，
並無牴觸。又兵役法施行法第五十九條第二項規定：同條第一項判處徒刑人員，
經依法赦免、減刑、緩刑、假釋後，其禁役者，如實際執行徒刑時間不滿四年時
，免除禁役。故免除禁役者，倘仍在適役年齡，其服兵役之義務，並不因此而免
除，兵役法施行法第五十九條第二項因而規定，由各該管轄司法機關通知其所屬
縣（市）政府處理。若另有違反兵役法之規定而符合處罰之要件者，仍應依妨害
兵役治罪條例之規定處斷，並不構成一行為重複處罰問題，亦與憲法第十三條宗
教信仰自由之保障及第二十三條比例原則之規定，不相牴觸。」業經司法院大法
官會議釋字第四九０號解釋在案。至於兵役法之修正條文與替代役實施條例均係
於八十九年二月二日公布施行，均在上訴人行為後。且上揭行政法律之變更與制
定，與上訴人所涉之抗命行為並無關聯，尚不得藉詞憲法保障宗教信仰之自由，
與自幼信仰宗教，難以期待接受與軍事訓練有關之課程，主張行為不具違法性與
可責性，而認上訴人應成立陸海空軍刑法第六十四條第三款之「反抗長官命令」
罪，並審酌上訴人之素行（已有二次抗命前科），犯罪動機（係基於宗教因素而
為抗命），及犯罪後態度等一切情狀，而判處上訴人有期徒刑一年六月，因而駁
回其在軍事法院第二審之上訴，經核原判決從形式上觀察，尚無認定事實不憑證
據或採證違背法則之情形存在。
四、上訴意旨仍執前詞提起本件上訴，並認：(一)原審判決認定事實不一，惟本件起訴
書所記載之犯罪之時間係上訴人於「同（八十八）年五月二十五日至海軍明德訓
練班報到（經查依附於陸軍空降特戰司令部查卷第二頁之八十八年五月二十八日
撼人字第六九五函所示，被告應係於八十八年五月二十七日，至海軍明德訓練
班報到，而非上訴人所稱記載「五月二十八日」報到），此有起訴書可參；至於
國防部南部地方軍事法院雖於判決書記載被告之犯罪時間為「八十八年五月二十
八日」至同年六月三日，惟依上述函件及附於上述偵查卷第四頁之約談筆錄，可
知被告之正確犯罪時應為從八十八年五月二十七日起，原審判決雖未就此點將國
防部南部地方軍事法院判決予以指正，惟其認定事實並無違誤，且在檢察官起訴
範圍內，自無所謂「未受請求事項予以裁判」之可言。(二)原審除僅傳訊上訴人之
長官到庭結證，其餘僅依海軍明德訓練班八十八年五月二十八日撼人字第六九
五號函及所附約談筆錄等文書內容，即為上訴人有罪之認定，顯有違「證人於審
判外之陳述，不得作為證據」之規定，及未依職權調查證據。惟「刑事訴訟法係
採自由心證主義，對於證據之種類並未設有限制，被害人在警局之陳述，亦得採
為認定犯罪事實之證據資料，並非刑事訴訟法第一百五十九條所謂不得作為證據
之情形。至其證明力如何，則由法院自由判斷。原判決以被害人案發之初在警局
訊問中之供述，為認定上訴人犯罪證據之一，且該項陳述之筆錄既經顯之於公判
庭，提示予上訴人辯論，依刑事訴訟法第一百六十五條之規定，已不能謂原審就
此未有調查，況其復以林某之證言，及省立台南醫院之診斷證明書，增強其證據
能力，則其證據調查之方法與採證之運用，顯均與證據法則無違」有最高法院七
十二年台上字第一二０三號判例可參。是原審既已於審理程序中依規定提示上開
證人之證詞及文件予上訴人表示意見，即無違背刑事訴訟法第一百五十九條規定
問題。又原審判決已於判決理由中說明，不傳訊與上訴人一同受訓之其他隊員，
以查明上訴人有無「聽到」並「了解」該單位長官所下達之操課命令部分，係因
事證已臻明確，而不予傳訊，亦無所謂「未依職權調查證據」情形存在。，(三)至
上訴人所指量刑過重問題，因量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事
項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情形而未逾越法定刑度，不得指為違法。
是上訴人所指原判決違法情事，顯與法律規定得第三審上訴理由之違法情形不相
適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百七十九條、刑事訴訟法第三
百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕
法官 黃仁松
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭蘭蕙
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
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