行政複議決定書 (穗建行復〔2018〕35號)
| 行政複議決定書 穗建行復〔2018〕35號 作者：廣州市住房和城鄉建設委員會 2018年9月11日 |
被申請人：廣州市番禺區住房和建設局
申請人不服被申請人於2018年4月16日作出的《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》（番住建函〔2018〕1xx8號），向本委申請行政複議，本委已依法予以受理。被申請人依法向本委提交了行政複議答覆書並提交相應的證據、依據材料，現本案已經審結。
申請人請求：
1、確認被申請人廣州市番禺區住房和建設局作出的《廣州市番禺區住房和建設局關於對舉報書的回覆》（番住建函〔2018〕1xx8號）違法；
2、對被舉報人依法查辦；
3、確認所涉的招標違法，中標無效。
申請人稱：
2018年2月12日，申請人通過郵件向被申請人提交《投訴舉報書》。2018年4月18日收到被申請人寄出的《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報的回覆》（番住建函〔2018〕1xx8號，以下簡稱《回復》）。
申請人認為《回復》違法。
一、被舉報人1廣東XX建設有限公司在房屋已經交付後，對非新建住宅進行招標，屬違法。
在XXXX辦理預售證公開發售房產前，廣東XX建設公司於2012年1月3日發布招標公告，2012年3月6日完成招標，XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司（下稱XXXXXXX）中標並在被申請人備案。2013年開始，部分購房業主陸續收樓入住。2017年3月27日，被申請人認定被舉報人3未通過合法途徑進駐XXXX項目進行物業管理，責令該公司自接到通知之日起30日內依法予以整改，逾期不改的將根據《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》第二十二條的規定處理。2017年3月30日，被申請人認定XXXXXXX撤離XXXX項目違法，責令該公司自接到通知之日起30日內依法予以整改，逾期不改的將根據《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》第二十條的規定處理。
2017年4月12日，廣東XX建設有限公司在XXXX物業已經竣工交付，並且在部分業主已經入住後再次發布前期物業服務招標公告，違反法律法規。
根據番禺區發展與改革局的《關於XXXX前期物業服務再次招標適用定價依據諮詢問題的復函》、建設部《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》（建住房﹝2003〕130號）第十九條：「通過招標投標方式選擇物業管理企業的，招標人應當按照以下規定時限完成物業管理招標投標工作：（一）新建現售商品房項目應當在現售前30日完成；（二）預售商品房項目應當在取得《商品房預售許可證》之前完成；（三）非出售的新建物業項目應當在交付使用前90日完成。」和廣州市發展和改革委員會、廣州市住房和城鄉建設委員會《關於規範我市住宅物業服務收費管理的通知》（穗發（2016）4號）第五條：「新建住宅物業建設單位依法通過公開招標方式選聘前期物業服務企業，其前期物業服務要求明顯超出《廣州市住宅物業服務收費參考標準》一級服務內容，需超出政府指導價2．8元/平方米/月確定前期物業服務收費的，須在發布招標公告前20個工作日向物業所在地的區政府價格主管部門提出單獨核定該新建住宅前期物業服務最高收費標準的申請。區政府價格主管部門受理申請後，應在20個工作日內審核完畢。經批准的收費標準，作為新建住宅前期物業服務公開招標的最高收費標準。建設單位與前期物業服務企業在不高於最高收費標準的範圍內，根據招投標結果協商確定具體收費標準。」的規定，《關於XXXX住宅前期物業服務收費標準的批覆》（番價費〔2011〕xx號）只適用於XXXX新建住宅發售前的前期物業服務招標，在住宅已銷售且部分業主已入住後，再進行的招標不再適用。
需要進一步指出的是，廣東XX建設有限公司2017年4月12日發出的招標公告與在《關於XXXX住宅前期物業服務收費標準的批覆》（番價費〔2011〕xx號）檔案中所備案的招標公告內容也完全不一致。批覆是適用是有前提的，與備案的招標公告不符的招標也當然不能將該批覆作為定價依據。
另外，根據《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》第十七條的「物業服務企業退出物業項目，業主、業主大會仍未選聘出新的物業服務企業的，應由全體業主共同承擔管理責任。環衛、供水、供電、供氣、通信、有線電視等相關單位應當按照有關規定做好管理服務工作，屬地職能部門應當履行相應的社會管理職能；街道辦事處、鎮人民政府和居民委員會、村民委員會應當指導和協助業主召開業主大會，選聘新的物業服務企業。」和第二十條「除經專有部分占建築物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主表決同意外，物業服務企業不符合合同約定的解除條件提前終止合同，擅自撤離物業項目的，自撤離之日起，由物業所在地的區、縣級市房地產行政主管部門取消其2年內參與前期物業管理招投標和政府採購物業管理招投標的資格；取消其3年內參與國家、省、市物業管理示範（優秀）項目評選資格。」的規定，建設單位廣東XX建設有限公司再次對前期物業管理進行招標，沒有業主參與，是違法的。
二、廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司明顯串通損害他人合法權益
廣州市番禺區物業管理協會成立於2012年5月15日，在官網號稱「以秉持公平、公開、公正為原則，力爭杜絕房地產開發商利用自身優勢，以選聘物業服務企業為條件對聘請企業的工作進行干預並從中謀取利益的行為」的機構，是有豐富物業管理經驗的機構。可是，他竟然和發展商串通損害XXXX業主合法權益。其主要表現為：
1、對不是新建住宅按照新建住宅進行前期物業招投標程序進行，明顯違法。XXXX早在2012年3月6日完成前期物業招標，中標人為XXXXXXX，擅自變更物業企業是沒有任何法律依據。該項目住宅已經在2013年竣工，並開始交付部分業主。有業主入住後，項目已經不是新建住宅。
2、廣東XX建設有限公司2017年4月12日在「廣州市物業管理協會」網站上發布《XXXX前期物業管理招標公告》（見附件）：
規定招標報名截止時間為2017年4月13日早晨8點整；
規定資格預審截止時間為2017年4月13日早晨8點30整
如此無恥地將投標報名時間限制在招標公告發布當天，行政訴訟法規定的起算時效期間是收到通知的第二天，但該招標公告卻在第二天上班之前就截止報名，並僅給30分鐘的領取招標資料時間，非法限制其他公司進行投標，如果不是已經和招標公告發布人串通的公司，根本就不可能知道招標並有時間報名。可見，三被舉報人存在惡意串通的事實，他們的行為藐視法律。
3、中標人廣州市XX物業管理有限公司（下稱XX公司）和廣東XX建設有限公司為同一家母公司，其實際控制人鄭某夫妻，是關聯公司，天然就有串通的條件。
4、《回復》所稱中標公示期亦沒有收到任何關於物業公司或業主的投訴，但作為XXXX的業主未曾見過公示。
從以上情況看，XXXX業主的合法權益明顯受到損害。
三、XX公司違法進駐XXXX進行物業管理，應按《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》第二十二條的規定處理，不存在已超過行政處罰時效問題。
XX公司於2013年12月9日，與廣東XX建設有限公司串通簽訂《前期物業服務合同》入駐XXXX住宅小區進行物業管理。XX公司進駐XXXX是未經招投標程序，即使在2017年5月後的招投標也是違法進行的。根據《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》第二十二條的規定，XX公司應被取消其2年內參與前期物業管理招投標和政府採購物業管理招投標的資格。現在XX公司非但不被取消招投標資格，反而「中標」了。因此，XX公司明顯擅自違法進駐XXXX進行物業管理。這一點再次證明了廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司明顯串通損害他人合法權益。
XX公司非法進駐XXXX物業並進行非法管理，這個行為是連續和繼續的狀態，被申請人認為違法行為已經超過兩年，不予處罰，只是被申請人懶政的藉口，其行為已經涉嫌瀆職，甚至徇私枉法。
另外，《中華人民共和國行政處罰法》第八條關於「行政處罰的種類」，取消其2年內參與前期物業管理招投標和政府採購物業管理招投標的資格不屬於行政處罰的種類，只是對違法行為的一種處理。
四、關於物價批覆是否適用問題，屬於行政機關調查的職責，把這麼重要的問題踢給小業主，屬程序違法。
被申請人作為物業管理的行政管理部門，對舉報物業管理方面的違法行為有調查處理的職權。該小區業主向被申請人申請政府信息公開：備案回執等相關材料－—相關文件（中標備〔2017〕第xx號），被申請人公開了《關於XXXX住宅前期物業服務收費標準的批覆》（番價費〔2011〕xx號）。當舉報人提出該批覆的問題，屬於涉及物業管理招投標是否違法時，被申請人作為前期物業管理的招標監管行政主體，有義務對被舉報人1提供文件的真實性、有效性、適用性進行調查確認；有義務核實招標行為是否與已經備案的招標公告是否一致。被申請人調查的對象既可以是被舉報人，也可以是其他人或者是其他行政職能部門等。如果與前期物業招標備案的公告不一致，招標所依據的基礎文件是偽造或者已經不適用的文件，被申請人的核准備案就沒有依據了。被申請人顯然故意不向番禺區發展與改革局諮詢了解明顯屬程序違法。
2017年5月12日被申請人「依法」核准備案，真不知道依什麼法？
綜上所述，被申請人作出的《回復》程序和實體違法，嚴重侵害了申請人的合法權益，應予糾正。為此，申請人根據《中華人民共和國行政複議法》及《中華人民共和國行政複議法實施條例》的有關規定，依法申請行政複議，請求複議機關本着有錯必糾的原則，依法支持申請人的複議請求，以維護申請人的合法權益。
被申請人答覆稱：
被申請人針對申請人於2018年2月12日提交的《投訴舉報書》，已於2018年4月16日作出《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》（番住建函〔2018〕1xx8號）。該《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》認定事實清楚，適用法律、法規正確，符合法定程序。申請人申請行政複議的理由不能成立。理由如下：
一、基本情況
2017年2月27日，被申請人收到番禺區信訪局轉來舒某反映XXXX小區建設單位擅自更換物業公司的投訴。經查，XXXX小區建設單位為廣東XX建設有限公司，2012年4月，建設單位經前期物業招標，XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司中標並依法在原廣州市國土資源和房屋管理局番禺區分局備案。2014年，建設單位擅自與XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司簽訂《XXXX合作管理服務合同》，以協議的方式將XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司作為廣州市XX物業管理有限公司的顧問單位，自2014年1月起，實際上是由廣州市XX物業管理有限公司從事XXXX小區的物業管理工作，而廣州市XX物業管理有限公司的進駐並沒有經過招投標程序。
根據國務院《物業管理條例》、《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》的相關規定，被申請人約談了建設單位，要求建設單位作出整改，不得以協議的方式選聘物業公司。同時，被申請人於2017年3月29日分別向XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司、廣州市XX物業管理有限公司發出《責令整改通知書》（番住建函〔2017〕1xx4號、1xx1號，要求其予以整改。隨後，建設單位於2017年4月13日就XXXX小區前期物業管理進行招標。2017年5月3日，廣州市XX物業管理有限公司中標。同日，廣東XX建設有限公司向被申請人提交前期物業管理中標備案申請。2017年5月12日，被申請人依法核准備案。
二、被申請人作為番禺區建設行政主管部門，有權就申請人提出的建設單位招聘物業公司的合法性等問題的投訴舉報事項提出答覆
申請人於2018年2月12日向被申請人提交的《投訴舉報書》，主要內容包括：「一、依法查辦廣東XX建設有限公司在房屋已經交付後進行違法招標的行為。二、依法查辦廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益。三、確認所涉的中標無效。四、獎勵舉報人，並辦結書面回復舉報人。」
根據《廣東省物業管理條例》第四條第二款：「市、縣（區）人民政府房地產行政主管部門負責本行政區域內物業管理活動的監督管理工作」以及《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》第四條第二款：「區、縣級市房地產行政主管部門負責本行政區域內物業服務企業退出物業項目的指導和監督管理工作」的規定，被申請人負責本行政區域內的物業管理活動的監督工作。本案中，申請人向被申請人提出投訴舉報，被申請人依法有權對其提出的事項進行處理並回復申請人。
三、本案認定事實清楚，適用法律、法規正確，內容適當
（一）關於建設單位廣東XX建設有限公司2017年4月通過前期物業招投標程序招聘物業公司的合法性問題。
根據物業管理條例規定，物業管理分前期物業管理和物業管理服務兩種類型。根據《物業管理條例》第二十一條「在業主、業主大會選聘物業服務企業之前，建設單位選聘物業服務企業的，應當簽訂書面的前期物業服務合同」的規定，前期物業管理由建設單位選聘。根據《物業管理條例》和《廣州市物業管理暫行辦法》的規定，業主大會有權解聘選聘物業企業從事物業管理服務。
根據《廣東省物業管理條例》第十三條和《廣州市物業管理暫行辦法》第二十條規定，向鎮街提出成立業主大會書面要求時必須具備兩個條件之一：1．占已交付使用物業業主總人數20％以上業主聯名的；2．已交付使用的物業建築面積達到物業管理區域或者先期開發部分建築面積50％以上的。鑑於通過業主大會決議依法「應當經專有部分占建築物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意」。因此，實務中一般將已交付使用物業建築面積是否達到物業管理區域或者先期開發部分建築面積50％以上作為前期物業管理（建設單位通過前期物業招投標選聘）和物業管理服務（業主大會選聘）的分界線。
據了解，XXXX小區共290戶，總建築面積為108338．538平方米，其中：住宅建築面積：68034．7674平方米，商業建築面積：533．7337平方米，地下車庫面積：32517．4921平方米，公建面積：141．3181平方米，幼兒園面積：1544．8668平方米，幼兒園配套用房面積：3108．2423平方米，其它面積：2458．1179平方米。2017年4月，在建設單位發出前期物業招投標公告前，小區成功收樓113戶，收樓面積共22876．6944平方米。XXXX小區已交付使用的物業建築面積不足物業管理區域或者先期開發部分建築面積50％。由於該小區沒有成立業主大會，小區交付使用的面積不足50％的，應當屬於物業管理條例規定的前期物業範疇，依法應當由建設單位通過招投標方式選聘物業企業。
（二）關於廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益問題。
經了解，廣州市番禺區物業管理協會於2017年4月初接到廣東XX建設有限公司關於XXXX的前期物業招投標委託，並於2017年4月12日向廣州市物業行業協會掛網招標，在2017年5月3日上午開標。在招標過程中，未發現資料缺失或投標人作弊現象。中標公示期亦沒有收到任何關於物業公司或業主的投訴。未發現廣州市番禺區物業管理協會存在與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益的情況。
（三）關於招標公告中的報名時間和預審時間問題。
《前期物業管理招標投標管理暫行辦法的通知》（建住房〔2003〕130號）沒有關於報名時間和預審時間的強制性規定，因此，並未發現XXXX前期物業管理招標公告中報名時間和預審時間的設定存在違法的情況。
（四）關於XX公司違法進駐處罰問題。
經查，2014年，建設單位擅自與XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司簽訂《XXXX合作管理服務合同》，以協議的方式將XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司作為廣州市XX物業管理有限公司的顧問單位，自2014年1月起，實際上是由廣州市XX物業管理有限公司從事XXXX小區的物業管理工作，而廣州市XX物業管理有限公司的進駐並沒有經過招投標程序。該行為違反了《物業管理條例》第五十六條「違反本條例的規定，住宅物業的建設單位未通過招投標的方式選聘物業服務企業或者未經批准，擅自採用協議方式選聘物業服務企業的，縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門責令限期改正，給予警告，可以並處10萬元以下的罰款。」但該違法行為發生在2014年，根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條：「違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。」的規定，該違法行為的發生時間至2017年3月被申請人發現存在違法行為時已超過二年，依法不再給予行政處罰。
另，根據《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》第二十二條的規定：「新聘物業服務企業未通過合法途徑強行進駐物業項目的，自進駐之日起，由物業所在地的區、縣級市房地產行政主管部門取消其2年內參與前期物業管理招投標和政府採購物業管理招投標的資格；取消其3年內參與國家、省、市物業管理示範（優秀）項目評選資格。作出處理決定同時抄告市政府採購中心、廣州市物業管理行業協會，由廣州市物業管理行業協會將其不良行為記入企業誠信檔案，並向社會公布」，該條規定是對未通過合法途徑強行進駐物業項目的新聘物業服務企業，自進駐之日起給予相應的處理。廣州市XX物業管理有限公司自2014年1月從事XXXX小區的物業管理工作，至2017年3月被申請人發現存在違法行為時，已超過3年，被申請人已無作出「自進駐之日起，由物業所在地的區、縣級市房地產行政主管部門取消其2年內參與前期物業管理招投標和政府採購物業管理招投標的資格；取消其3年內參與國家、省、市物業管理示範（優秀）項目評選資格」的必要。
因此，被申請人約談了建設單位廣東XX建設有限公司，要求建設單位作出整改，不得以協議的方式選聘物業公司。同時，被申請人於2017年3月29日向廣州市XX物業管理有限公司發出《責令整改通知書》（番住建函〔2017〕1xx1號），要求其予以整改。隨後，建設單位於2017年4月13日就XXXX小區前期物業管理進行招標。2017年5月3日，廣州市XX物業管理有限公司中標。同日，廣東XX建設有限公司向被申請人提交前期物業管理中標備案申請。2017年5月12日，被申請人依法核准備案。被申請人認為廣東XX建設有限公司已按要求落實了整改工作。
（五）關於法律適用問題。
申請人提出《關於XXXX住宅前期物業服務收費標準的批覆》（番價費〔2011〕xx號）不適用在住宅已銷售且部分業主已入住後進行招標的問題，非被申請人職能。因此，被申請人依法指引申請人向發改部門諮詢了解。
四、本案符合法定程序
2018年2月12日，被申請人收到申請人《投訴舉報書》，被申請人於2018年4月16日發出《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》，並按期送達申請人。
被申請人根據《物業管理條例》《廣東省物業管理條例》、《廣州市物業管理暫行辦法》《廣東省信訪條例》等的規定作出的《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》認定事實清楚，證據確鑿，適用依據正確，程序合法，請求行政複議機關在查明事實的基礎上，依法維持被申請人於2018年4月16日作出的《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》。
本委查明：
申請人為XXXX小區的業主。XXXX小區建設單位為廣東XX建設有限公司（以下簡稱XX公司），XX公司於2012年1月3日進行前期物業管理招標，2012年3月6日XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司中標並依法在原廣州市國土資源和房屋管理局番禺區分局備案。隨後，XX公司與XXXXXXX公司簽訂了《前期物業服務合同》。2013年12月9日，XX公司與XX物業公司協議簽訂《前期物業服務合同》；2014年1月，XX公司與XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司簽訂《XXXX合作管理服務合同》，主要內容為XX公司委託XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司為XXXX小區提供合作管理服務。自2014年1月起，廣州市XX物業管理有限公司實際從事XXXX小區的物業管理工作。
2017年初，有小區業主向番禺區信訪部門投訴反映XXXX小區建設單位XX公司擅自更換物業公司，2017年2月27日，被申請人收到番禺區信訪局轉來該投訴。隨後，被申請人約談了XX公司，要求XX公司進行整改，不得以協議的方式選聘物業公司。同時，被申請人於2017年3月29日分別向XXXXXXX物業顧問（廣州）有限公司、廣州市XX物業管理有限公司發出《責令整改通知書》（番住建函〔2017〕1xx4號、1xx1號），要求其予以整改。2017年4月10日，廣東XX建設有限公司與廣州市番禺區物業管理協會簽訂《前期物業招標委託代理協議》，委託番禺物業管理協會完成前期物業招標代理工作。XX公司於2017年4月13日就XXXX小區前期物業管理服務重新招標，廣州市XX物業管理有限公司中標。2017年5月3日，XX公司向被申請人提交前期物業管理中標備案申請。2017年5月12日，被申請人核准備案。
申請人於2018年2月12日向被申請人提交《投訴舉報書》，舉報：1廣東XX建設有限公司在房屋已經交付後進行違法招標；2廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益；3廣州市XX物業管理有限公司違法進駐XXXX進行物業管理。舉報要求被申請人：1、依法查辦廣東XX建設有限公司在房屋已經交付後進行違法招標的行為；2、依法查辦廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益。3、確認所涉的中標無效；4、獎勵舉報人。
針對申請人的投訴舉報，被申請人於2018年4月16日發出《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》（番住建函〔2018〕1xx8號），主要回復內容為：一、關於建設單位廣東XX建設有限公司2017年4月通過前期物業招投標程序招聘物業公司的合法性問題。．．．．．．由於該小區沒有成立業主大會，小區交付使用的面積不足50％的，應當屬於物業管理條例規定的前期物業範疇，依法應當由建設單位通過招投標方式選聘物業企業。二、關於廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益問題。經了解，廣州市番禺區物業管理協會於2017年4月初接到廣東XX建設有限公司關於XXXX的前期物業招投標委託，並於2017年4月12日向廣州市物業行業協會掛網招標，在2017年5月3日上午開標。在招標過程中，未發現資料缺失或投標人作弊現象。中標公示期亦沒有收到任何關於物業公司或業主的投訴。未發現廣州市番禺區物業管理協會存在與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益的情況。三、關於招標公告中的報名時間和預審時間問題。《前期物業管理招標投標管理暫行辦法的通知》（建住房〔2003〕130號）沒有關於報名時間和預審時間的強制性規定，因此，並未發現XXXX前期物業管理招標公告中報名時間和預審時間的設定存在違法的情況。四、關於XX公司違法進駐處罰問題。．．．．．．廣州市XX物業管理有限公司的進駐並沒有經過招投標程序。但該違法行為發生在2014年，根據《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條：「違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。法律另有規定的除外。」的規定，我局發現存在違法行為時已超過二年，即已超過給予行政處罰的法定時效。五、關於法律適用問題。你提出《關於XXXX住宅前期物業服務收費標準的批覆》（番價費〔2011〕xx號）不適用在住宅已銷售且部分業主已入住後進行招標的問題，請你向發改部門諮詢了解。六、依法處理情況。我局約談了建設單位廣東XX建設有限公司，要求廣東XX建設有限公司作出整改，不得以協議的方式選聘物業公司。同時，我局於2017年3月29日向廣州市XX物業管理有限公司發出《責令整改通知書》（番住建函〔2017〕1xx1號），要求其予以整改。隨後，建設單位XX公司於2017年4月13日就XXXX小區前期物業管理進行招標。2017年5月3日，廣州市XX物業管理有限公司中標。同日，廣東XX建設有限公司向被申請人提交前期物業管理中標備案申請。2017年5月12日，我局依法核准備案。
被申請人前述《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》（番住建函〔2018〕1xx8號）於2018年4月18日送達申請人。
另查明，該小區部分業主因前期物業糾紛問題向法院起訴XX公司和XX公司，要求確認XX公司與XX公司於2013年12月9日和2017年5月9日簽訂的兩份《前期物業服務合同》無效，確認業主個人與XX公司簽訂的《前期物業服務協議》無效。2017年12月12日廣州市中級人民法院作出終審判決，以《民事判決書》（案號：（2017）粵01民終xxxxx號）確認了上述三份合同的效力，駁回了原告全部訴訟請求。XXXX小區截至2018年8月共入住155戶，155戶業主均已與XX公司簽訂了《前期物業服務協議》。業主與XX公司簽訂的《前期物業服務協議》未違反法律法規效力強制性規定，合同合法有效。
本委認為：
一、關於申請人是否有權對舉報處理行為提起行政複議的問題。
申請人作為XXXX小區的業主，與舉報處理行為具有法律上的利害關係，具有行政複議申請人的主體資格，依法可以提起行政複議。
二、關於《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》的合法性問題。
1、被申請人是否具有處理本案投訴舉報事項的職權問題。《廣東省物業管理條例》第四條第二款規定：「市、縣（區）人民政府房地產行政主管部門負責本行政區域內物業管理活動的監督管理工作。」XXXX小區位於廣州市番禺區，被申請人作為番禺區的物業管理監督管理部門，根據前述規定，對XXXX物業服務企業的違法投訴舉報有調查處理的職責。
2、關於廣東XX建設有限公司2017年4月前期物業招標程序的合法性問題。國務院《物業管理條例》第二十一條規定：「在業主、業主大會選聘物業服務企業之前，建設單位選聘物業服務企業的，應當簽訂書面的前期物業服務合同。」建設部《前期物業管理招標投標管理暫行辦法》（2003年9月1日起施行）第二條規定：「前期物業管理，是指在業主、業主大會選聘物業管理企業之前，由建設單位選聘物業管理企業實施的物業管理。」根據前述規定，被申請人稱「由於該小區沒有成立業主大會，小區交付使用的面積不足50％的，應當屬於物業管理條例規定的前期物業範疇，依法應當由建設單位通過招投標方式選聘物業企業」的答覆，適用法律依據錯誤。
關於申請人要求依法查辦被舉報人以及確認XXXX物業服務招標違法、中標無效的請求，行政複議是複議機關對被申請人作出的行政行為的合法性、合理性進行審理，無權代替被申請人作出行政行為，該項請求不屬於行政複議的受案範圍。
3、關於廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益問題。申請人在投訴舉報和行政複議階段均未提供有效證據證明廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司存在串通損害他人合法權益的行為。因此，被申請人回復「未發現廣州市番禺區物業管理協會與廣東XX建設有限公司串通損害他人合法權益的情況」並無不當。
4、關於XX公司違法進駐處罰問題。當時生效的《廣州市物業服務企業退出物業項目管理辦法》第二十二條規定：「新聘物業服務企業未通過合法途徑強行進駐物業項目的，自進駐之日起，由物業所在地的區、縣級市房地產行政主管部門取消其2年內參與前期物業管理招投標和政府採購物業管理招投標的資格；取消其3年內參與國家、省、市物業管理示範（優秀）項目評選資格。」前述條款內容屬於行政處理，不屬於行政處罰。被申請人回復稱「我局發現違法行為時已經超過二年，即已超過給予行政處罰的法定時效」，把前述取消資格的行政處理錯誤定性為行政處罰，法律適用錯誤。
5、關於《關於XXXX住宅前期物業服務收費標準的批覆》的適用問題。《關於XXXX住宅前期物業服務收費標準的批覆》（番價費〔2011〕xx號）屬於發改部門對物業管理費的批覆，是否適用於業主入住後進行的招標問題，屬於發改部門的職責範圍，被申請人回復指引申請人向發改部門諮詢，並無不當。
6、關於救濟途徑的指引問題。對申請人不服答覆的救濟指引，被申請人回復存在以下錯誤：第一，廣州市城鄉建設委員會已經更名為廣州市住房和城鄉建設委員會，回復未正確表述複議機關的名稱。第二，按照修改後的《中華人民共和國行政訴訟法》第四十六條的規定，原告的起訴期限為「應當自知道或者應當知道作出行政行為之日起六個月內提出」，回復仍然按照三個月的期限指引，與前述法律規定不符。第三，根據《最高人民法院關於批准廣東省內鐵路運輸法院集中管轄廣州市行政案件改革試點實施方案的通知》的有關規定，廣州鐵路運輸第一法院自2016年1月1日起集中管轄廣州地區一審行政案件，而被申請人回復指引申請人向廣州市番禺區人民法院起訴，管轄法院指引錯誤。
綜上所述，被申請人作出的《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》（番住建函〔2018〕1xx8號）適用法律錯誤，應當予以糾正。
本委決定：
根據《中華人民共和國行政複議法》第二十八條第一款第（三）項的規定，撤銷被申請人作出的《廣州市番禺區住房和建設局關於對投訴舉報書的回覆》（番住建函〔2018〕1xx8號）。
申請人如不服本複議決定，可在收到本複議決定書之日起15日內，向有管轄權的法院提起行政訴訟。
廣州市住房和城鄉建設委員會
2018年9月11日