江苏省高级人民法院（2012）苏知民终字第0161号民事判决书

江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书

（2012）苏知民终字第0161号

2013年3月25日

上诉人(原审原告)北京汉仪科印信息技术有限公司,住所地北京市海淀区翠微路2号中国印刷科学技术研究所A座2层。

法定代表人陈彦,该公司董事长。

委托代理人顾晓宁、王佩佩,江苏纵联律师事务所律师。

上诉人(原审被告)青蛙王子(中国)日化有限公司,住所地福建省漳州市龙文区蓝田经济开发区。

法定代表人李振辉,该公司总经理。

委托代理人曹义怀,北京盈科(南京)律师事务所律师。

上诉人(原审被告)福建双飞日化有限公司,住所地福建省漳州市龙文区龙文工业开发区。

法定代表人李振辉,该公司总经理。

委托代理人曹义怀,北京盈科(南京)律师事务所律师。

原审被告苏果超市有限公司,住所地江苏省南京市白下区解放路53号。

法定代表人马嘉樑,该公司董事长。

委托代理人陈耿、孟兰凯,江苏法德永衡律师事务所律师。

上诉人北京汉仪科印信息技术有限公司(以下简称汉仪公司)因与上诉人青蛙王子(中国)日化有限公司(以下简称青蛙王子公司)、上诉人福建双飞日化有限公司(以下简称双飞公司)、原审被告苏果超市有限公司(以下简称苏果超市)侵害著作权纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院(2011)宁知民初字第59号民事判决,向本院提起上诉。本院于2012年3月28日受理后,依法组成合议庭,于同年4月24日公开开庭审理了本案。上诉人汉仪公司的委托代理人顾晓宁、王佩佩,上诉人青蛙王子公司、双飞公司的共同委托代理人曹义怀,原审被告苏果超市的委托代理人陈耿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称：

汉仪公司一审诉称:其成立于1993年,是中国最早的专门从事研究、开发和销售数字化中文字体的高新技术企业。汉仪公司于1998年12月26日创作完成了美术作品汉仪秀英体(简、繁)字体,并于1999年3月23日在北京首次发表,汉仪公司对该美术作品依法享有著作权。该作品经著作权登记,登记号为2009-F-020548。近来,汉仪公司发现双飞公司、青蛙王子公司在其注册商标中,未经许可使用汉仪公司享有著作权的秀英体,并在其生产、销售的产品上,使用该注册商标。为此,汉仪公司的委托代理人在位于南京市栖霞区学衡路上的苏果超市亚东新城购物广场以普通消费者的身份购买了由双飞公司、青蛙王子公司共同生产、销售的"城市宝贝"、"青蛙王子"儿童护肤系列产品,并当场取得了盖有"苏果超市有限公司发票专用章"的"苏果超市有限公司工商业统一发票"一张,江苏省南京市石城公证处对整个购买过程进行了证据保全公证。该系列产品上使用的注册商标"城市宝贝"分为三类,最早申请注册时间始自2003年,广泛使用于其生产的一百多件产品及包装上。双飞公司、青蛙王子公司生产使用"城市宝贝"商标的产品,销售范围广、销量巨大、侵权时间持续长,给汉仪公司造成了巨大的损失。请求判令双飞公司、青蛙王子公司:1、立即停止使用侵犯汉仪公司著作权的"城市宝贝"注册商标；2、在媒体上公开赔礼道歉；3、赔偿汉仪公司经济损失人民币50万元,及为制止侵权所支出的相关费用,承担本案的诉讼费；4、判令苏果超市停止销售侵权产品。

一审被告辩称：

双飞公司、青蛙王子公司一审辩称:1、从字库的实际情况看,字库中的单个字不是著作权法中所阐述的美术作品,字库实际上是统一风格的一部作品,汉仪公司对字库中的单个的字并不享有著作权。虽然汉仪公司将字库进行了备案,取得计算机软件登记证书及字库著作权登记证书,但对汉仪公司是否享有字库中单个字的著作权不能以这些证书来判断,应当按照著作权法的作品的相关规定来判断,取得著作权登记证书仅是备案,是否享有及构成著作权应当依法进行判断。字库中的单字并不符合著作权法规定的作品具有独创性的要求；2、汉仪公司没有提供证据来证明除了利用软件双飞公司、青蛙王子公司可以其他方式接触到汉仪秀英体,由此可以看出汉仪公司是通过软件对字库享有著作权,即汉仪公司的权利主要在于软件著作权；3、双飞公司、青蛙王子公司在生产、销售的产品上使用的"城市宝贝"四字,是双飞公司的注册商标,且是委托案外人朱春江设计。双飞公司、青蛙王子公司使用城市宝贝四字,不论是否构成侵犯汉仪公司著作权,也不涉及到侵犯汉仪公司的人身权问题,故不应当赔礼道歉；4、关于汉仪公司提出的50万元损失的问题,虽有法定的赔偿标准,但本案当中所使用的城市宝贝四个字与一般的侵犯著作权不一样,双飞公司、青蛙王子公司销售的是产品,城市宝贝只是产品的注册商标；5、青蛙王子公司只是授权双飞公司使用青蛙王子公司的技术生产涉案产品,涉案产品的生产、销售与青蛙王子公司无关,青蛙王子公司不是本案的适格被告。综上,请求驳回汉仪公司的诉讼请求。

苏果超市一审辩称:其销售的城市宝贝牌系列儿童洗护用品进货渠道正规,来源合法,不构成侵权。汉仪公司虽享有字库的著作权,但不享有字库中单字的著作权,字库中的单字不构成美术作品。

一审法院查明:

一、汉仪秀英体的形成过程及包含该书体的字库软件发行情况

汉仪公司于1997年6月组织公司设计人员,开始进行汉仪秀英体字稿的设计,1998年6月4日汉仪公司制作审校批评单,最终确认秀英体各个汉字的字型。汉仪公司当庭陈述,秀英体笔画特征主要是,横竖笔画粗细基本相同笔画两端为圆形,点为心形桃点,短撇为飘动的柳叶形,长撇为向左方上扬飞起,捺为向右方上扬飞起,折勾以柔美的圆弧线条处理,折画整体变方为圆,其表现的形态与公知领域的美术字的基本笔画相比具有鲜明特色。设计字稿中多处有主要设计人员邹秀英的签名确认,并标注日期。邹秀英于1999年2月23日签署了《著作权权利归属确认书》,确认秀英体的创作由汉仪公司主持,代表汉仪公司的意志,其本人是接受汉仪公司的委托参与创作,包括著作权在内的一切权利归属汉仪公司独占性所有。

1999年4月,汉仪公司将汉仪秀英体(简、繁)制做成《汉仪浏览字宝》光盘。光盘的外包装上印有:"浏览字宝汉仪字库系列产品"文字；包括涉案秀英体在内的多款字库及汉仪公司的企业名称；"配置要求"即Windows95/98/NT；汉仪字库-浏览字宝软件使用授权合同,主要内容是:

汉仪字库－文房字宝(130GBTTF)软件使用授权合同

这是一份最终用户与北京汉仪科印信息技术有限公司间的软件使用授权合同,在将本软件装入最终用户的硬盘中时,即表示最终用户已经同意接受此合同,最终用户在获得使用授权的同时也应遵守合同中的各项规定。

1、授权:A、固定使用:汉仪授权最终用户在一台已向汉仪公司登记的计算机上使用本软件,最终用户不可以在两台以上的计算机上同时使用一套软件,也不允许在其他电脑上有复制的本软件存在,此件不得扩充使用或进行超出授权范围的应用。B、非固定使用:最终用户不得单独转移本软件的使用权,但最终用户可以在转移计算机的使用权时,一并转移本软件的使用权,但最终用户应要求本软件的使用者,在使用期间内应持有汉仪的授权合同,以及原始软件,并使其接受本合同的条款。

2、著作权:本软件的著作权专属北京汉仪科印信息技术有限公司,因此本软件受计算机软件保护条例等有关法律的保护,最终用户应象对待其他著作权的著作(如书籍、录音)一样来对待。

经当庭演示,用windows98计算机系统运行该光盘,可以打出汉仪秀英体""四个汉字。在汉仪公司秀英体原始设计稿中含有""四字。

1999年4月,由印刷工业出版社出版的《常用软件入门》一书(统一刊号为(1999))的封底上记载有"订阅以上三本图书赠送价值150元的《汉仪浏览字宝》软件光盘一张"的文字。

二、汉仪秀英体的著作权登记情况

2009年9月9日,国家版权局就汉仪公司申请登记的《汉仪秀英体(简、繁)》,颁发2009－F－020548号《著作权登记证书》。证书内容:申请者北京汉仪科印信息技术有限公司(中国)提交的文件符合规定要求,对其于1998年12月26日创作完成,并于1999年3月23日在北京首次发表的美术作品《汉仪秀英体(简、繁)》,申请者以法人作品著作权人身份依法享有著作权。经中国版权保护中心审核,对该作品的著作权予以登记。

2000年5月16日,国家版权局就汉仪公司开发的《汉仪浏览字宝》软件V2.0,颁发软著登字第0004793号《计算机软件著作权登记证书》。证书内容:著作权人北京汉仪科印信息技术有限公司；根据中华人民共和国《计算机软件保护条例》的规定及申请人的申报,经审查,推定该软件的著作权人自1999年6月5日起,在法定的期限内享有该软件的著作权。 　 三、双飞公司申请注册的商标中使用汉仪秀英体情况

双飞公司自2003年开始先后向国家商标局申请注册了三个含有"城市宝贝"文字的注册商标,商标注册证号分别为:

1、第3589726号文字商标,核定使用商品(第3类)化妆品、花露水、化妆用雪化膏、防晒剂、爽身粉、牙膏、肥皂、洗发液、洗面奶等。2003年6月1日申请注册,注册有效期限自2005年8月14日至2015年8月13日止(如图所示)；

2、第3880842号文字商标:核定使用商品(第21类)牙刷、电动牙刷、化妆用具等。2004年1月9日申请注册,注册有效期限自2006年7月7日至2016年7月6日止(如图所示)；

3、第6127596号文字商标:核定使用商品(第3类)肥皂、洗面奶、护发素、芳香剂(香精油)、化妆品、爽身粉、花露水、痱子粉、香水、牙膏等。2007年6月25日申请注册,注册有效期限自2010年2月7日至2020年2月6日止(如图所示)。

以上三个注册商标均为文字商标,商标标识中的文字""四字均使用了汉仪秀英体。

四、青蛙王子公司、双飞公司生产、销售的产品上使用注册商标情况

2010年12月25日下午,汉仪公司的委托代理人李文会同江苏省南京市石城公证处公证员周莹,公证人员芮剑魁来到位于南京市栖霞区学衡路上的苏果超市亚东新城购物广场,以普通消费者的身份购买了由双飞公司、青蛙王子公司生产、销售的城市宝贝、青蛙王子系列产品共计19件。并当场取得了盖有"苏果超市有限公司发票专用章"的"苏果超市有限公司工商业统一发票"一张,江苏省南京市石城公证处对整个购买过程进行了公证,并于2011年1月10日制作了(2011)宁石证经内字第115号公证书。

汉仪公司一审中当庭陈述,上述经公证购买的19款产品只对其中的8款主张权利:1、鲜奶儿童柔肤营养霜；2、芦荟儿童嫩肤呵护霜；3、草莓深层滋养儿童嫩肤霜；4、柠檬加倍滋润儿童嫩肤霜；5、芦荟双层保湿儿童润肤霜；6、儿童保湿呵护霜；7、滋养型儿童润肤霜,前述产品中均标注青蛙王子公司授权,双飞公司生产字样,标注的两公司的企业地址均是福建省漳州市龙文工业开发区北环城路8号；8、婴儿舒眠润肤露,该产品标注由双飞公司生产(后汉仪公司向一审法院申请撤回该证据)。

经一审庭审比对,上述涉案产品的外包装以及产品的包装上,均在显著位置使用""四个汉字同时也标注了"青蛙王子"注册商标。""汉字笔划特征是:横竖笔画粗细基本相同,横平竖直,笔画两端为圆形,点为心形,撇为柳叶形,折笔画为圆形,同汉仪秀英体的原始字稿中的""四字,除大小外其余均相同。就产品分类看,上述产品使用了上述第3589726号、第6127596号注册商标标识。

另查明,2009年4月15日,双飞公司与苏果超市签订《商品采购协议》,约定由苏果超市销售城市宝贝(青蛙王子)系列儿童护肤产品。根据苏果超市提交的证据证明,仅于2010年11月1日至30日期间,前述系列产品销售额计774976.97元。

一审争议焦点:1、字库中的单字是否能够独立构成美术作品并享有著作权；2、双飞公司、青蛙王子公司对汉仪秀英体字库中的单字使用行为是否构成侵权。

一审法院认为:

一、涉案秀英体字库中具有独创性的单字构成受著作权法保护的美术作品

我国《著作权法实施条例》第二条对"作品"有明确的定义,即著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第(八)项规定:美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。涉案字库中的单字若能成为受著作权法保护的美术作品,就应当符合上述法律规定的构成要件,即具有独创性,并能以某种有形形式复制,具有审美意义的平面造型艺术。

书法是中国传统文化的瑰宝。追溯三千年的中国书法发展轨迹,书法经历了甲骨文、大篆、小篆、隶书、草书、楷书、行书等几个演变阶段。在书法语境下,这其中的篆、隶、草、楷、行就是通说的字体。其中的一种或几种字体因书写者艺术成就和艺术风格影响力等原因,习惯上称某某体,如众所周知的唐代著名书法家欧阳询、颜真卿、柳公权书写的楷书、行书等书法作品,俗称为"欧体"、"颜体"、"柳体"。这里所指的欧体等不是字体而是书体。字体是固定的而书体却是无穷尽的。

书法是汉字的书写艺术,是把线条按一定规律组合起来塑造出具有审美意义的平面造型艺术。其中的线条就是通说的点、横、撇、捺等基本笔画,平面造型就是由基本笔画构建的汉字间架结构。具有审美意义的书法作品是线条美和结构美相得益彰的产物,书法家的创意和情感通过汉字的线条和结构以特定形态为表达方式。因此,书法作品受著作权法保护的要素是直接体现为构成"表达"的汉字线条(即笔画)和结构。书法艺术受其表达方式的限制,书法家能在前人的基础上形成有自己特色的艺术风格非常不易。书法的学习和传承方式离不开"临摹-创作-再临摹-再创作"过程,这里所指的"创作"实际是一种书写水平提高的过程,成为书法家都是在此循环往复中锤炼出来。因此,书法创作也离不开对前人作品的学习与借鉴。

现行的各类字库中的单字以书写方式不同总体分为两大类,一类是由书法家用传统毛笔书写的单字(其中也包含集合古代书法家作品中的单字),如著名的"舒同体"、"启功体"。另一类是由书体设计人员使用铅笔等现代工具描绘的美术字。对于第一类单字具有独创性是受著作权法保护的作品,目前没有争议。本案中涉及汉仪秀英体就属第二类美术字,对于此类字库中单字是否具有独创性,是否能单独构成美术作品,应当从美术字的艺术创作规律和著作权法理论的角度来审视这一问题。

美术字是经过加工、美化、装饰而形成的文字,是一种运用装饰手法美化文字的一种书写艺术。美术字看似简单且宜于复制,但是设计一款具有创意并符合审美意义的美术字远非想象的那么容易。在现有上百种汉字美术字的基础上设计一款富有美感并被大众接受的美术字,就要求书体的设计人员要具备一定的书法、美学、平面设计及相关学科的文化、艺术方面的知识和修养。美术字与用毛笔书写的书法作品一样,都要有艺术特色并具备吸引大众的视觉效果。不仅要求每个单字赏心悦目,而且要求整篇文字的艺术风格都要求达到整体美观、和谐统一的艺术效果。因此,美术字的设计者需对汉字的局部与整体进行全面的把握。设计者根据其创意和追求的艺术风格或艺术效果,在基本笔画形态确定的基础上,重点是在结构的安排和线条(笔画)的搭配上,协调笔画与笔画、单字与单字之间的关系。字库中美术字的设计者设计适宜字库使用的美术字,同样也要遵循此创作规律,首先要确定基本笔画形态,再根据单字的基本笔画的多少,对笔画进行长与短、横与竖、粗与细、曲与直等做适当的调整,直至达到设计者满意的艺术效果。其次是针对字库的特点和要求,对相应的与整体艺术风格不协调的单字再进行修正,最终实现字库中每个单字之间的笔画特征与艺术风格,从整体上均协调、统一的字库书体。由此可见,字库将每个单字集合后,其整体风格一致的基础是每个单字之间风格协调统一。

涉案争议的美术字汉仪秀英体,是在5㎝大小见方的方格内描绘出大小相同的美术字。其笔画特点是:横竖笔画粗细基本相同,除笔画两端为圆形外与现有的黑体字无明显差别,点为心形桃点,短撇为飘动的柳叶形,长撇为向左方上扬飞起,捺为向右方上扬飞起,折勾以柔美的圆弧线条处理,折笔画整体变方为圆,其表现的形态与公知领域的美术字的基本笔画相比具有鲜明特色。设计者邹秀英在此基础上就其确定的艺术风格,对字库收录的每个单字根据字的笔画多少,在既定的间架结构框架下,对每个单字的重心、空间划分、黑白对比进行合理的编排,然后根据字库中单字整体艺术风格须统一、协调的要求,对每个单字逐一进行适当的修正,使之从整体上体现设计者的艺术风格,实现设计者的创意和追求的完美艺术效果。由此可见,字库中的每个单字都是用经过设计者设计的线条和结构,体现设计者创意思想的具体表达方式,这个过程凝聚着设计者的智慧和创造性劳动。设计完成的秀英体其中的单字所表现出的起舞飞扬动感形象,意寓了女性的柔和、优美曲线。与现有美术字书体相比,具有独特的艺术效果和审美意义,体现了设计者的独创性。

需要着重指出的是,美术字的创作与用毛笔进行书法创作一样,同样需要学习和借鉴前人的美术字作品。就如同现有字库中收录的著名书法作品"舒同体"。书法家舒同的书体受颜体影响颇深,笔画特征有明显的颜体痕迹,但人们并未因此置疑其书写的书法作品的独创性。涉案秀英体汉字的横和竖的笔画与黑体美术字的横、竖笔画相似,从中可以看出设计者借鉴了黑体字的艺术特征。虽然美术字的创作难度和高度均无法与书法家用毛笔书写的书法作品相比,但我们不能因此就否定美术字或涉案秀英体的独创性,关键是看美术字或涉案秀英体整体的线条(笔画)和间架结构是否具独创性。特别是其与公知领域美术字相比所具有的不同特点,即表达的新颖性或表达的创新性,其受保护的要素体现为构成"表达"的符号和结构本身。 　 我们还应当看到汉字由于受自身固有笔画、结构等特征的限制,如笔画单一或较少的汉字如一、二、三、五、十等字,在进行美术字的创作设计时,笔画特征的创作空间非常有限。其笔画特征与现有公知的其他美术字书体相比,很难具有区别性特征的独创性。所以在判断字库中的单字是否能独立构成美术作品时,还需要具体问题具体分析,不能一概而论。因此,一审法院认为,对于字库中的单字是否具有独创性判断应当把握以下几点,首先应遵循美术字艺术创作的规律,根据汉字的笔画特征、笔画数量、结构等特点进行考量。其次是将单字体现的艺术风格、特点与公知领域的其他美术字书体如宋体、仿宋体、黑体等进行对比,看汉仪公司主张权利的单字是否具有明显的特点或一定的创作高度。第三是一种书体字库中的单字与汉仪公司发行的字库中其他相近书体中的相同单字进行对比,看汉仪公司主张权利的单字是否具有明显的特点或一定的创作高度。就本案而言,在汉仪秀英体整体风格的框架内,并不是每一个汉字均能达到美术作品独创性的创作高度。虽然单字的风格如等字与秀英体字库整体风格一致,但其笔画特征与公有领域的如黑体一、二、三、五、十,包括汉仪公司《汉仪浏览字宝》中的汉仪字库中汉仪粗圆体相同汉字一、二、三、五、十相比,上述一、二、三、五、十等字,笔画、结构特征基本没有变化,两者差别不大,极为相似,此类受表达限制的汉字难以构成具有独创性的美术作品。

根据上述论证,本案中涉及的""四个汉字,基本体现了汉仪公司创作该字体的笔画特征。其中点、撇、折笔等笔画体现秀英体特色,与现有公知领域包括汉仪公司《汉仪浏览字宝》中其他美术字书体相比,不相同也不相似,具有明显的个性特征,能够独立构成美术作品。

另外,字库中单字设计完成后,应用现代计算机技术制作成适宜计算机适用的字库软件的过程,只是因为技术进步而带来的复制的手段更先进而已,软件只是承载单字复制品的介质,是供计算机使用再现单字的一种工具,软件运行结果本身并不能产生字库以外与字库内艺术风格相同的单字。字库是单个书法作品的集合,一种书体的字库从整体上体现字库内所有单字的笔画、结构特征协调统一的艺术风格,从艺术风格整体协调统一的表达方式角度看,一种书体的字库与其他书体的字库相比,具有明显的显著性和区别特征,因此,从艺术风格整体协调统一的表达方式意义上说,字库整体上也是一部作品。但是正如上所述,字库整体艺术风格一致的基础是每个单字之间的艺术风格一致,我们不能因字库整体艺术风格一致的独创性而否定单字的独创性。

二、双飞公司、青蛙王子公司对汉仪字库中具有独创性单字的使用行为构成侵权

双飞公司虽陈述,涉案""文字商标系委托他人设计。但因其提交的证据不能支持其此项主张,其所陈述的事实无证据证明。据此,双飞公司未经汉仪公司许可,在其注册的商标标识中使用汉仪公司享有著作权的秀英体,侵犯了的汉仪公司对此所享有的美术作品复制权、获得报酬权。双飞公司生产、销售使用侵犯汉仪公司著作权的文字商标的产品,应承担相应的侵权法律责任。

对于青蛙王子公司抗辩认为,其只是授权双飞公司使用技术生产涉案产品,其不应当成为本案被告并与双飞公司共同承担侵权责任之理由。一审法院认为,青蛙王子公司与双飞公司的法定代表人为同一人,产品外包装上均标注青蛙王子公司授权,双飞公司生产的字样,标注的企业地址相同。由此可见,青蛙王子公司在产品上署名并授权双飞公司生产涉案产品,以此方式向消费者宣示其是产品生产者之一。因此,涉案产品的生产、销售系青蛙王子公司与双飞公司的共同行为,其应当与双飞公司共同对产品中侵犯汉仪公司著作权的行为承担法律责任。其此项抗辩理由无事实和法律依据,不予采纳。

另外,双飞公司、青蛙王子公司还抗辩认为,汉仪公司没有提供证据来证明除了利用软件其可以其他方式接触到汉仪秀英体,由此可以看出汉仪公司是通过软件对字库享有著作权,即汉仪公司的权利主要在于软件著作权。一审法院认为,如上所述,字库的软件只是承载单字复制品的介质,是供计算机使用再现单字的一种工具,软件运行结果本身并不能产生字库以外与字库内艺术风格相同的单字。并且汉仪公司的委托代理人当庭陈述在本案中,不对双飞公司、青蛙王子公司的行为主张软件著作权。因此,双飞公司、青蛙王子公司的此抗辩理由与本案无涉。

三、关于本案赔偿数额的确定

双飞公司申请注册的三个商标中所使用的""四字,均使用了汉仪公司享有著作权的汉仪秀英体,同时双飞公司、青蛙王子公司将商标用于其生产、销售的产品上。为此,汉仪公司要求赔偿经济损失50万元。一审法院认为,汉仪公司对涉案"城市宝贝"四个汉字享有美术作品著作权。对于双飞公司、青蛙王子公司实施的侵权行为所获得的利益以及汉仪公司因此受到的损失,汉仪公司并未举证加以证明。根据查明的案件事实,双飞公司在申请涉案注册商标时,汉仪公司销售包含涉案秀英体在内的正版《汉仪浏览字宝》软件的价格是150元。但双飞公司是在商标标识中使用汉仪秀英体,并且与青蛙王子公司共同使用该商标的行为属商业使用。故双飞公司、青蛙王子公司侵权使用行为给汉仪公司造成的实际损失,就不能仅以软件的销售价格计算,还应当考虑双飞公司、青蛙王子公司使用美术作品作为商标使用的商业用途,商标使用的持续时间,商标标识中的文字对产品的销售的影响及相关文字在包装装潢中的使用,产品的销售价格、销售范围等因素。其中使用商标的持续时间应以涉案美术作品权利人汉仪公司,向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。其次,汉仪公司为制止侵权所支出的律师费、公证费、购买侵权产品的费用等合理费用,依法也应当由双飞公司、青蛙王子公司负担。综上,对汉仪公司的该项诉讼请求,将综合以上因素在确定具体的赔偿数额时一并确定。

由于双飞公司、青蛙王子公司实施的侵权行为,侵犯的是汉仪公司就美术作品所应获得的财产性权利,未侵犯汉仪公司对涉案作品所享有署名权等精神权利,故汉仪公司要求双飞公司、青蛙王子公司在媒体上公开赔礼道歉,没有法律和事实依据,不予支持。

四、关于苏果超市的法律责任

苏果超市销售的涉案产品虽有合法来源,但如上所述,涉案产品所使用的商标标识侵犯了汉仪公司对商标中使用的文字享有的美术作品著作权,汉仪公司要求其停止销售涉案侵权产品有法律依据,依法应予支持。

本案的侵权行为发生在《中华人民共和国著作权法》修订之前,故本案应适用2010年2月26日修订前的著作权法。综上,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条,《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五(项)及第二款、第四十七条第一款第一(项)、第四十八条,《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第(八)项,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一、二款、第二十六条、第二十八条之规定,判决:一、福建双飞日化有限公司、青蛙王子(中国)日化有限公司,自判决生效之日起停止使用涉案注册商标标识和其产品包装装潢中,北京汉仪科印信息技术有限公司享有著作权的汉仪秀英体""四字；二、苏果超市有限公司自判决生效之日起,立即停止销售使用侵犯北京汉仪科印信息技术有限公司享有著作权的汉仪秀英体文字商标标识及包装装潢中含有汉仪秀英体""四字的产品；三、福建双飞日化有限公司、青蛙王子(中国)日化有限公司自判决生效之日起十五日内,赔偿北京汉仪科印信息技术有限公司经济损失包括为制止侵权所支出的合理费用计人民币4.8万元；四、驳回北京汉仪科印信息技术有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费8800元,由福建双飞日化有限公司、青蛙王子(中国)日化有限公司负担。

汉仪公司上诉及答辩意见为:汉仪公司为开发具有独创性的秀英体字体投入了巨大的人力、物力、财力,理应得到法律更为有力的保护。青蛙王子公司、双飞公司侵权情节严重,侵权行为持续时间更长,侵权产品销售量大,销售范围广,获利巨大,应当承担更多的侵权责任。汉仪公司为维权花费巨大,原审判决确定的数额不足以弥补汉仪公司的维权花费。综上,请求判决青蛙王子公司、双飞公司赔偿损失30万元并承担一、二审诉讼费用及合理开支。

青蛙王子公司、双飞公司共同的上诉及答辩意见为:一、涉案秀英体字库中的单字不构成著作权法保护的美术作品。1、著作权法中的美术作品要求作品本身具有审美意义,其功能价值在于传递感受。而涉案字库中的字体具有工业产品的属性,其主要功能是传情达意,受到保护的是整体性的独特风格和数字化表现形式,其中的单字无法上升到美术作品的高度。2、秀英体汉字的特征是整个字库的整体风格,而对具体的单个字而言,并不具有独创性。因此,一审法院认为字库中的每个字都确认具有独创性,享有美术作品的著作权,依据不足。3、创作秀英体字体的作者许可他人制作字体工具,制作者创设了新的权利,即字体工具的权利,而字体的作者对字体工具产生的单字的权利由此而用尽。实用字体中的单字无版权。实用字体通过字体工具保护,仅有整体版权。4、字体工具中的实用字体不能分拆成为单字受到保护。原因在于:第一,保护字体单字的版权将保护对象延伸到人类社会最基本的工具文字,损害社会；第二,字体业者主张保护的实用字体单字仅有抽象存在,并没有可复制的载体,不构成作品；第三,字体工具的制作者没有发行抽象的实用字体单字,只是在发行字体软件；第四,使用字体工具中的单字没有复制全套字体,不侵犯字体的版权。二、没有证据证明青蛙王子公司实施了侵权行为。首先,青蛙王子公司仅授权双飞公司使用技术生产涉案产品。其次,一审判决依据青蛙王子公司和双飞公司法定代表人相同,企业地址相同,向消费者宣示青蛙王子公司为产品生产者之一而认定青蛙王子公司侵权错误。第三,涉案"城市宝贝"注册商标的商标权人是双飞公司,一审认定青蛙王子公司侵权没有依据。三、双飞公司提供了委托他人设计的证据,一审未予认定没有依据。四、一审判决确定的赔偿数额没有依据。首先,双飞公司的获利、生产和销售产品的数量与"城市宝贝"四字无直接关联。其次,一审判决将销售范围作为确定赔偿数额的依据,但未明确销售范围有多大。第三,汉仪公司正版浏览字宝仅150元,其销售后,无权再索取再次印刷的报酬。五、一审判决未支持汉仪公司的全部诉讼请求,但却判决由青蛙王子公司、双飞公司承担全部诉讼费用不当。综上,请求撤销一审判决,依法改判。

苏果超市意见为:苏果超市销售的涉案产品有合法来源,且已停止销售。

本院认为：

本案二审争议焦点是:1、青蛙王子公司、双飞公司是否侵犯了汉仪公司涉案著作权；2、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

二审中,汉仪公司提供了福建省厦门市中级人民法院(2009)厦民初字第513号民事判决书、北京市大兴区人民法院(2011)大民初字第11823号民事调解书,用以证明其向未经许可的提供字库下载的网站主张过权利,并获得了赔偿。

青蛙王子公司、双飞公司申请证人朱春江出庭作证,对其接受双飞公司设计""的过程进行陈述。

双飞公司、青蛙王子公司对汉仪公司提供的两份证据的真实性没有异议,但认为从两份文书可以看出秀英体可以在互联网上免费下载,且汉仪公司已通过软件的侵权者得到了相应的赔偿,再主张软件中的单字是不能成立的。苏果超市对该证据无意见。对该证据的真实性,本院予以确认,对其证明力将在裁判理由部分综合认定。

汉仪公司认为证人朱春江陈述的不真实,也与本案无关联。苏果超市对该证据无意见。对此,本院认为,证人已出庭作证,其陈述能够与其他证据相互印证,对其内容真实性应予认定,对其证明力将在裁判理由部分综合认定。

此外,本院还依职权对互联网下载秀英体的情况进行了调查,各方对本院调查的内容均无异议。

对一审法院查明的事实,各方当事人均无异议,本院予以确认。

二审另查明:

1、在二审庭审中,朱春江出庭陈述,其是以个人名义接受双飞公司委托设计"城市宝贝"的；其从网上免费下载并安装了秀英体字库,但具体网站名称记不清楚了,使用秀英体字体完成设计后感觉不错,公司回复也挺满意,之后收取了一、二千元费用。

2、二审中,各方当事人确认,www.ps123.com、www.knowsky.com、www.chinaz.com、www.cndesign.com、www.sj00.com、www.dabaodu.com、www.pc6.com等七网站提供秀英体字体下载。其中,www.knowsky.com、www.chinaz.com、www.dabaodu.com、www.pc6.com等四网站有"仅供学习和研究使用"、"供学习研究之用,如用于商业用途,请购买正版"等说明。

3、福建省厦门市中级人民法院(2009)厦民初字第513号民事判决书载明:汉仪公司向厦门享联科技有限公司提起诉讼,其运营的www.chinaz.com提供汉仪字库的下载,判决赔偿40000元。北京市大兴区人民法院(2011)大民初字第11823号民事调解书载明:汉仪公司起诉北京万户名媒科技有限公司侵犯著作权,双方达成调解协议:北京万户名媒科技有限公司支付汉仪公司三万元调解款。

4、根据汉仪公司的陈述,汉仪秀英体字库的设计过程大致经历了如下几个阶段:字体创意、字形设计、扫描和曲线合成、扩展创作、创作符号、字形审定、二次创作、格式转换、测试校对。字体创意是设计师经过多次方案构思和草图勾画,确定将点设计成象征爱和情感的桃心形状,撇设计成柳叶的形状,捺的设计后端向上翘起,撇和捺同时存在的时候设计成两端向上翘起的形状,其他所有的笔画都尽可能的以更能表达温情色彩的弧线处理,以达到整个字亲和、秀丽的效果。字形设计是设计师根据每个单字的字形结构和笔画特征展开单字设计,期间设计师会多次修改,以达到最美观的艺术效果。涉案"城市宝贝"四字中,"市、宝、贝"三字是设计师直接设计出来的。扫描和曲线合成是先通过扫描设备将设计图稿转化为数字化图像存储于计算机中,最初扫描完成的数字化图像是一幅幅位图(位图,亦称为点阵图像或绘制图像,是由称作像素的单个点组成的图像,放大缩小后模糊不清,周边会有通常所说的锯齿。),然后通过专业的字库设计制作工具对位图字稿图像进行曲线合成或称数字化拟合,即通过程序模拟位图字稿中的字形轮廓,并以点和线的形式还原字形,形成字形的矢量轮廓。只有在纸稿进行的单字创作才需要扫描和曲线合成,现在很多设计师都是直接在电脑上进行设计,就不再需要这个阶段的工作了。扩展设计是设计师通过最初完成的两千多个单字以拼合的方式来设计其他单字。通过这些字的设计,设计师们会总结设计出一些具有秀英体风格特点的笔画和部首,然后以拼合这些笔画和部首的方式来设计其他字。涉案的"城"字是由单字"成"和"圩"的土字旁所拼成。这种设计方式极大的缩短了整个字库的设计时间,但拼字过程并非是简单的组合拼装,而需要设计师根据自己对秀英体字体风格的理解和对要设计的单字的字形特点和结构特征的理解,进行一对一的设计,同一个笔画和部首放在不同字中都要进行不同的设计,才可以保证单字的美观性。创作符号是根据字体的风格特点和笔画描述形式,设计创作与之匹配的各种符号、西文字母等。字形审定是单字和字符创作完成后,主设计师会对所有单字进行审定,包括审核每一个单字及其笔画的描述是否符合字体设计师的初衷,间架结构是否合理安排；整套字库版面效果是否和谐美观、风格统一。格式转换是所有的设计工作完成后,字库技术工程师利用专业软件将设计出来的单字和符号进行集合,赋以编码,并将其转换成为特定数学函数描述字形轮廓的文件格式(例如truetype格式),再加以指令控制其字形的显示效果和排版效果,形成字库。目前国际通用的字库文件格式是truetype格式和opentype格式。测试校对是字库制作完成后要安装至各种字库应用环境中进行测试。测试内容包括字库软件的功能测试、其与软硬件的匹配以及校对单字是否有错字,是否有编码错误等。为确保字库产品质量,测试大致需要1-3个月时间。测试合格后,字库所有的设计创作制作过程完成,可以上市销售。

本院认为:

一、双飞公司、青蛙王子公司侵犯了汉仪公司涉案著作权

1、双飞公司、青蛙王子公司未使用汉仪公司秀英体原稿,不侵犯其字体原稿的著作权

汉仪公司主张,双飞公司、青蛙王子公司有可能利用其秀英体原稿进行了复制。对此,本院认为,根据现有证据应当认定双飞公司、青蛙王子公司未使用汉仪公司秀英体原稿,不侵犯其字体原稿的著作权。理由是:首先,双飞公司、青蛙王子公司主张,其委托的设计人员朱春江从网络上下载了秀英体字库并使用字库中的字体制作了涉案"",并且,目前仍然有网站提供秀英体字库的下载；其次,汉仪公司并没有秀英体原稿公开发表的证据,其公开发表的是字库,而非字体原稿,二者是不同载体；再次,汉仪公司并未提供其秀英体原稿,且其陈述,秀英体原稿中只有"市、宝、贝"三字,且这三个字亦经过了电脑中的二次创作,与原稿存在区别；"城"字是通过拼字创作完成的,不存在所谓有字体原稿。因此,应当认定双飞公司、青蛙王子公司所使用的涉案字体来源于字库。字库中的单字与原稿系不同的载体,双飞公司、青蛙王子公司未使用涉案""四个单字的原稿,不侵犯原稿的著作权。

2、涉案秀英体字库中输出的""四字具有独创性,属于美术作品

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条对"作品"有明确的定义,即著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第(八)项规定:美术作品,是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或立体的造型艺术作品。

汉字在中华文化的发展中发挥了非常重要的作用,其演变经历了几千年的漫长历程,经历了甲骨文、金文、篆书、隶书、楷书、草书、行书等阶段。汉字系由象形文字(表形文字)演变成兼表音义的意音文字,但总的体系仍属表意文字。所以,汉字具有集形象、声音和辞义三者于一体的特征。这一特征在世界文字中是独一无二的,明显区别于目前在世界范围内广泛使用的西文等其他字体,在中华民族的历史上留下了十分丰富的书法作品,成为中华民族的独特的文化瑰宝。优秀的书法作品能够体现作者独特的个性和审美,引起人们美妙的联想,给人以美的享受。这说明汉字字型具有很大的创作空间。美术字体的创作虽然与书法字体有所不同,但同样存在较大的创作空间,亦属于以线条、色彩等方式构成的具有审美意义的造型艺术作品。字库中的单字设计,每个字的最终定型,都是设计人员根据自己的设计理念,选择、取舍、判断、综合的结果,体现了设计人员的智力创造。

涉案秀英体字库的单字经过字体创意、字形设计、扫描和曲线合成、扩展创作、创作符号、字形审定、二次创作、格式转换、测试校对等几个步骤。其中两千多个基本单字是经过字稿设计、扫描合成,再经过字形审定、修改,还有可能要进行二次创作,以及最终进行的测试校对等步骤。其余的单字是通过拼字创作完成的,但同样要经过字形审定、修改,也有可能要进行二次创作,以及最终进行的测试校对等步骤。需要注意的是,拼字完成的单字并不是简单的拼合,需要设计者根据其对字体风格的理解和对单字字形特点和结构特征的理解,逐一进行设计。比如涉案的"城"字是通过单字"成"和"圩"中的土字旁所拼成,但二者的比例以及笔划之间相互的配合需要经过设计者不断的调整,以达到单字本身美观,并与字库其他单字在整体上协调统一的效果。所有字形的最终确定都是以显示为文字、符号的图像为载体,虽然该图像是数字化的形式,但同样是创作者以美术作品为基础所完成的智力成果。这种方式利用电脑工具完成,与传统纸笔完成创作只是随着新技术发展而在使用工具上有进一步发展,其本质并无不同。

虽然字库中的字体字型是由字型原稿经数字化处理后和由人工或计算机根据字型原稿的风格结合汉字组合规律拼合而成,以相应的坐标数据和函数算法存在。但这种数字化的存储和复制方式,并不能改变其美术作品的性质。其在输出时经特定的指令调用、解释后,仍还原为相应的字型图像。这种数字化的形式更方便复制,但不能因此而否认字体单字可能成为美术作品的属性,计算机技术的运用并未改变其本质。如同游戏软件一样,虽然其是以数字化的程序形式存在,但其运行的某些画面在符合著作权法的独创性要求的情况下,仍可作为美术作品予以保护。因此,在满足独创性要求的前提下,字库中的单字属于著作权法规定的美术作品,应受法律保护。

但需要特别指出的是,鉴于字库字体本身同时兼具审美与实用工具的双重特性,字库字体创作的目的是为了满足计算机使用汉字的需要,因此,字库字体属于作品性和工具性紧密结合的智力成果,在将字库字体作为美术作品进行保护时,其独创性应当具备较高的独特审美的要求,亦即获得保护的字库单字,应当明显有别于已有的公知字体。一般的美术字如果系手工独立完成,即应认定为独创性美术作品,而字库字体的独创性要求则不能等同于一般美术字。且对运行字库软件输出的单字是否具有独创性应当逐一进行判断。如果字库单字的保护标准确定得较低,有可能很难将其与已有字体区分,造成混乱状况,防碍公众对已有字体工具的正常使用,阻碍对文化的传播。故只有体现较高独特审美,并能够与已有字体明确区分开来的字库单字才有可能被认定为美术作品加以保护。

如前所述,秀英体字体具有鲜明的特征:横竖笔画粗细基本相同,笔画两端为圆形,点为心形桃点,短撇为飘动的柳叶形,长撇为向左方上扬飞起,捺为向右方上扬飞起,折勾以柔美的圆弧线条处理,折笔画整体变方为圆。涉案秀英体""四字具备秀英体上述鲜明的特征,其表现的形态与公知领域的美术字的基本笔画相比具有鲜明特色,符合较高独特审美的独创性要求,应受法律保护。

需要注意的是,字库整体是字型原稿经数字化处理后由人工或计算机根据字型原稿的风格结合汉字组合规律拼合而成,以相应的坐标数据和函数算法存在。字库中字体文件的功能是支持相关字体字型的显示和输出,其内容是字型轮廓相关数据及构建指令与字型轮廓动态调整数据及指令代码的结合,其经特定软件调用后产生运行结果,因此,应当认定其是为了得到可在计算机及相关电子设备的输出装置中显示相关字体字型而制作的由计算机执行的代码化指令序列,属于计算机软件保护条例第三条第(一)项规定的计算机程序,系软件著作权法意义上的作品,并非简单的单字字型的汇编合集。因此,一审判决以字库艺术风格整体协调统一,一种书体的字库区别于其他书体的字库,进而认定字库整体也是一部美术作品,忽视了字库整体系计算机程序这一重要特性,同时也混淆了字库整体与字库经解释执行后显示的单字字体字型的关系,进而影响了对字库性质的认定,应予纠正,但这并不影响本案对涉案字体单字构成美术作品的认定。

3、双飞公司、青蛙王子公司使用汉仪公司秀英体未经许可,侵犯了汉仪公司著作权。

双飞公司、青蛙王子公司主张其使用的秀英体系其委托的设计者朱春江从网站下载的秀英体字库中获得,该下载是免费的,其不知该下载是否经汉仪公司许可,不构成侵权。对此,本院认为,双飞公司、青蛙王子公司使用汉仪公司秀英体未经汉仪公司许可。理由是:首先,汉仪公司明确主张其未授权任何公司在互联网上提供免费秀英体字库下载。双飞公司、青蛙王子公司也无证据证明汉仪公司授权任何公司提供秀英体字库的下载。其次,汉仪公司主张目前提供其秀英体字库的下载网站均系不规范经营商所为,且其向其中的部分网站经营者主张过权利,并提供了获得相应赔偿的依据。故对双飞公司、青蛙王子公司关于网站提供下载的秀英体字库不知是否经汉仪公司授权,不构成侵权的主张,本院不予支持。

4、青蛙王子公司构成共同侵权

青蛙王子公司主张其仅授权双飞公司使用其技术生产涉案产品,不构成侵权。对此,本院认为,任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上,表明其为产品的制造者的企业或者个人,均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的产品制造者和《中华人民共和国产品质量法》规定的生产者。青蛙王子公司在被控侵权产品上标注青蛙王子公司授权,属于前述表明其是产品制造者的行为,依法应承担相应的民事责任。因此,青蛙王子公司抗辩认为,其授权的仅为配方,与使用字体无关,不构成侵权的主张不能成立,本院不予采纳。

5、双飞公司、青蛙王子公司关于字体原稿已制作成字库,形成新的权利,权利用尽的抗辩主张不成立

权利用尽原则是指专利权人、商标权人、著作权人等知识产权权利人制造或者许可他人制造的权利产品售出后,他人再使用或销售该产品的行为因属于对其财产权的行使而不构成侵权。这是对知识产权权利和他人财产权的一种界分。如前所述,字库中的字体要么是对字体原稿的复制或者数字化,要么是根据字体原稿中的单字进行演绎和制作形成新的单字,数字化的过程或者形式并不能改变其中具有较高独特审美的单字系美术作品的属性。字体单字被整合成字库工具或者软件,虽有可能形成新的权利,如字库工具整体或者字库软件的权利,但每个单字的可作品性并不因此而丧失,即符合较高独特审美的独创性标准的单字仍应认定为美术作品。另外,双飞公司、青蛙王子公司使用的涉案秀英体字库系未经汉仪公司授权许可的行为,不属于从正常销售渠道获得的字库字体。因此,双飞公司、青蛙王子公司关于权利用尽的主张于法无据,不予支持。

综上,双飞公司、青蛙王子公司未经汉仪公司的许可,在其产品上擅自使用了汉仪公司拥有著作权的秀英体单字,构成了著作权侵权,应当承担相应的民事责任。

二、一审判决确定的民事责任适当

根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定,未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,应当根据情况,承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中双飞公司、青蛙王子公司未经许可,在其生产的产品上擅自使用汉仪公司拥有著作权的四个单字,构成侵权,依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

关于停止侵权,本院认为,由于涉案字库字体具有实用工具的性质,继续使用能够减少社会财富的浪费,可以考虑判决不停止侵权而由使用者支付一定的使用费用。而本案中,双飞公司、青蛙王子公司明确主张,如果法院认定其构成侵权,其将不再使用涉案四个单字,本院亦尊重其选择,判令双飞公司、青蛙王子公司立即停止使用涉案秀英体""四个单字。

关于赔偿数额,汉仪公司认为其投入巨大,侵权情况严重,维权花费巨大,因此,赔偿数额明显较低。双飞公司、青蛙王子公司则认为,4.8万元的赔偿数额没有依据,正版浏览字宝仅150元。对此,本院认为,首先,正版浏览字宝虽然仅售150元,但双飞公司、青蛙王子公司使用涉案字体属于商业性使用,因此不能仅根据售价来确定赔偿数额。其次,涉案侵权产品虽然销售数量、范围较大,但侵权获利不等于侵权产品全部利润,而应当是与使用涉案四个单字有关的一部分利润。因此,一审法院考虑到侵权产品的销售范围是在全国范围内销售,且使用的产品类别较多,并结合商标使用的商业用途、商标使用的持续时间、商标标识中的文字对产品销售的影响及相关文字在包装装潢中的使用等因素而确定赔偿数额为4.8万元(包括制止侵权所支出的合理费用)并无不当。

综上,上诉人汉仪公司、青蛙王子公司、双飞公司的上诉理由均不能成立,对其上诉请求均应予以驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判决。

二审案件受理费人民币8800元,由汉仪公司负担人民币4400元,青蛙王子公司、双飞公司负担人民币4400元。

本判决为终审判决。

审　判　长 王成龙

代理审判员陈芳华

代理审判员刘莉

二○一三年三月二十五日

书　记　员 王方玮