大學衍義補/卷101

卷一百 ◄

大學衍義補 卷一百〇一

► 卷一百〇二

○總論制刑之義（下）

《呂刑》：伯夷降典，折民惟刑。

蔡沈曰：「典，禮也。伯夷降天地人之三禮以折民之邪妄。」

蘇軾曰：「失禮則入刑，禮、刑一物也。」

吳澂曰：「自上教下曰降。伯夷教民以禮，民入於禮而不入於刑，折絕斯民入刑之路也。」

臣按：虞廷九官，伯夷作秩宗典禮、皋陶作士師掌刑，而此則雲伯夷折民惟刑，蔡沈謂舍皋陶而言伯夷，探本之論也。蓋禮與刑二者出此則入彼，立典於此而示民以禮節之所當然，而又象刑於彼而示民以法禁之所必然，所當然者祀典之常制，所必然者有司之成法，降下其典於民，使其知必如此則為合於禮，不如此則為犯於刑，啟其善端，遏其邪念，折而轉之，使不入於刑而入於禮焉。所以然者，蓋以禍亂之興多起於民之幹犯禮典，民神雜揉、妖誕肆興則人心不正而禍亂作矣。伯夷作秩宗，降下祀天神、享人鬼、祭地祗之三典播告之，修著為格令，使夫蚩蚩蠢蠢之民皆知人各有所當祭之鬼神，非此族也不在祀典，祭非祭者有禁，犯禁者輕則有罰、重則有誅，是以各安其分而不敢瀆齊盟、行僭禮、舉淫祀、習妖術，由是常道明而人心正，所以不犯於有司，是則伯夷所降之典，其禮儀等級雖非一端，而折絕斯民之邪心妄念惟在於刑焉耳。所謂折民惟刑，意或在此歟？又按班固《漢書·刑法志》引此言「折」作「悊」，下文即繼之以言制禮以止刑，解者謂悊，知也。言伯夷降下禮法以道人，人習知禮然後用其刑也，其言亦有理。

士製百姓於刑之中，以教祗德。

蔡沈曰：「舜命皋陶為士，製百姓於刑辟之中，所以檢其心而教以祗德也。」

吳棫曰：「皋陶不與三後之列，遂使後世以刑官為輕，後漢楊賜拜廷尉，自以代非法家，言曰：『三後成功惟殷於民，皋陶不與，蓋吝之也。』是後世非獨人臣以刑官為輕，人君亦以為輕矣。觀舜之稱皋陶曰『刑期於無刑，民協於中，時乃功』，又曰『俾予從欲以治，四方風動，惟乃之休』，其所係乃如此，是可輕哉？」

臣按：《呂刑》雖周穆王所作，然必有所傳授非虛言也。夫伯夷，禮官也，所降者典而折民惟刑；皋陶，刑官也，所製者刑而教民祗德，可見有虞為治專以禮教為主而刑辟特以輔其所不及焉耳。禮典之降而折以刑，所以遏其邪妄之念而止刑辟於未然；刑罰之制而教以德，所以啟其祗敬之心而制刑辟於已然。禮教、刑辟之相為用如此，帝世之制所以本末兼舉，而民協於中自不犯於有司也歟。

穆穆在上，明明在下，灼於四方，罔不惟德之勤，故乃明於刑之中，率乂於民棐彝。

蔡沈曰：「穆穆者和敬之容也，明明者精白之容也，灼於四方者穆穆明明輝光發越而四達也。君臣之德昭明如是，故民皆觀感動蕩為善而不能自已也。如是而猶有未化者，故士師明於刑之中使無過不及之差，率乂於民，輔其常性，所謂刑罰之精華也。」

呂祖謙曰：「當時承蚩尤之弊，妖誕怪神深溺人心，重黎絕地天通，固區別其大分矣。然蠱惑之久，未易遽勝，伯夷復降天地人之祀典，使知天地之性、鬼神之德森然各有明法，向之蠱惑消蕩不留，所謂折民於刑也。自不知本者觀之，平水播穀若所急而降典可緩，抑不知人心不正，胥為禽夷，雖有土安得而居、有栗安得而食，伯夷降典，先其本也。自伯夷之典迄皋陶之刑，制度文為之具也；自穆穆在上至率乂於民棐彝，精神心術之運也。苟無其本，則前數者不過卜祝、工役、農圃、胥史之事耳。」

臣按：虞廷君臣其德存於中，其容著於外，天下之人瞻而望之，見其明白顯著，在上者灼然而明，在下者曉然而喻，無有回護掩蔽之私、幽深隱僻之事，是以當世之民耳聞而心孚，目擊而意鈒，固無有不化者而無待於刑罰之加。然聖人之心，則自以為吾之君臣固勤矣，然吾民之生生無窮，安能皆保如今日乎？故命士師明於刑之中制，為一定之制以曉天下之人，如是則為太過，如是則為不及，必如是而後為無過不及而中矣。所以然者，率乂於民，輔其常性，使其常循乎矩度之中而不出乎防範之外，而天然自有之中、本然不易之性常全而不失矣。

天齊於民，俾我一日，非終惟終，在人。爾尚敬逆天命，以奉我一人。雖畏勿畏，雖休勿休。惟敬五刑，以成三德。一人有慶，兆民賴之，其寧惟永。

蔡沈曰：「刑獄非所恃以為治也，天以是整齊亂民，使我為一日之用而已。非終即《康誥》『大罪非終』之謂，言過之當宥者；惟終即《康誥》『小罪惟終』之謂，言故之當辟者。非終惟終皆非我得輕重，惟在夫人所犯耳，爾當敬逆天命，以承我一人。畏、威古通用。威辟之也，休宥之也，我雖以為辟，爾惟勿辟，我雖以為宥，爾惟勿宥，惟敬乎五刑之用以成剛柔正直之德，則君慶於上、民賴於下，而安寧之福其永久而不替矣。」

臣按：刑，天討也，天以是而齊亂民，不得已而為一日之用爾，非常用以為治之具也。人君奉天道以出治，所以為治者德也，刑非所先也，民有不齊者，不得已而用刑以治之，姑以為一日齊民之用也，所以為治者不顓顓在是也。典獄之官必當敬逆天之命以奉承乎君，過之當宥者則承天之命以宥之，不當宥者君雖宥之不宥也，過之當辟者則奉天之命以辟之，不當辟者君雖辟之不辟也。所以然者，守君之法所以奉君也，順天之理所以敬天也，奉君之法而不奉君之意，則是能敬迎天命矣。所以敬迎天命者，敬五刑以成三德而已矣，敬五刑以為一日之用，成三德以立萬世之則，刑用而即已，德立而無窮。所以為國家之慶者容有既乎，兆民以之而永賴，國祚由是而延長，三代有道之長用此道也。秦人恃刑罰以為一世之用，卒之流毒海內，二世即亡，豈非永鑒哉？

王曰：「籲，來，有邦有土，告爾祥刑。在今爾安百姓，何擇非人，何敬非刑，何度非及？」

蔡沈曰：「有民社者皆在所告也。夫刑，凶器也，而謂之祥者，刑期無刑，民協於中，其祥莫大焉。及，逮也。漢世詔獄所逮有至數萬人者，審度其所當逮者而後可逮之也。曰何、曰非，問答以發其意，以明三者之決不可不盡心也。」

吳澂曰：「刑而曰祥刑，蓋慈良惻怛、詳審謹重主之，以不忍行之以不得已，所以謂之祥也。在今日欲安百姓，何者當擇，非人乎？何者當敬，非刑乎？何者當揆度，非及乎？人謂用刑之人，及謂刑之所加，猶罰及爾身之及。」

臣按：參錯訊鞫，極天下之至勞者莫若獄；割斷棰擊，極天下之至慘者莫若刑。是乃不祥之器也，而古人謂之祥刑者，蓋除去不善以安夫善，使天下之不善者有所畏而全其命，天下之善者有所恃而安其身，其為器也固若不祥，而其意則至善大祥之所在也。苟用人而不擇，用刑而不敬，逮人而妄及非辜，其為不祥之器也宜哉。蘇軾謂罪非己造為人所累曰及，秦漢間謂之逮，獄吏以不遺支黨為忠，以多逮廣係為利，漢大獄有逮萬人者，國之安危、運祚長短鹹寄於此。噫，漢獄之逮最多者皆在末造之世，使當高文、光武、明章之世得張釋之、於定國輩為廷尉，無此也。穆王設為三問而三答之，其要尤在於擇人，得其人必能敬刑，能敬刑則不妄逮矣。

輕重諸罰有權，刑罰世輕世重，惟齊非齊，有倫有要。

蔡沈曰：「罰之輕重亦皆有權，權者進退推移以求其輕重之宜也。刑罰世輕世重者，《周官》刑新國用輕典、刑亂國用重典、刑平國用中典，隨世而為輕重者也。輕重諸罰有權者，權一人之輕重也；刑罰世輕世重者，權一世之輕重也。惟齊非齊者法之權也，有倫有要者法之經也。言刑罰雖惟權變，是適而齊之以不齊焉，至其倫要所在，蓋有截然而不可紊者矣。」

臣按：先儒謂情之輕重、世之治亂不同則刑罰之用當異，而欲為一法以齊之則其齊也不齊，以不齊齊之則齊矣惟齊，非齊以不齊齊之之謂也。先後有序謂之倫，眾體所會謂之要，所謂法之經也，經一定而不可紊，權則因時而制宜。穆王年雖耄荒，而其訓刑也猶守文武之法，惓惓然猶有唐虞之遺意，此夫子所以取之也。

王曰：「嗚呼，嗣孫〈（嗣世子孫）〉，今往何監〈（視也）〉，非德於民之中？尚明聽之哉！哲人惟刑，無疆之辭，屬於五極，鹹中有慶。受王嘉〈（善也）〉師〈（眾也）〉，監於茲祥刑。」

蔡沈曰：「此詔來世也。言今往何所監視，非用刑成德而能全民所受之中者乎？下文哲人即所當監者。五極，五刑也。明哲之人用刑而有無窮之謄，蓋由五刑咸得其中，所以有慶也。諸侯受天子良民善眾，當監視於此祥刑。」

呂祖謙曰：「中者《呂刑》之綱領也，苗民罔是中者也，皋陶明是中者也。穆王之告司政典獄勉是中者也，末章訓迪，自中之外亦無他說焉。今爾何所當監，豈非德於民之中乎？用刑者有意幹譽，欲以德名而不足以為德，所以為德者必於民之中而後可也。」

夏僎曰：「民受天地之中以生，未嘗不善，其陷於罪惡非其本然也，故民曰嘉師；刑雖主於刑人，然刑奸宄所以扶善良，雖曰不祥，乃所以為祥也，故刑曰祥刑。嘗為之說曰，民之犯刑無非惡也而謂之嘉師，刑本不祥之器也而謂之祥刑，能以惡為嘉、以不祥為祥而後知用刑之道矣。」

臣按：帝王之道莫大於中，中也者在心則不偏不倚，在事則無過不及，帝王傳授心法，以此為傳道之要，以此為出治之則。《書》始於《虞書》「允執厥中」，大舜以之而傳道；《書》終於《周書》「鹹中有慶」，穆王以之而訓刑。聖人之心不偏不倚而施之事，為者無過不及，非獨德禮樂政為然，而施於刑者亦然。蓋民不幸犯於有司，所以罪之者皆彼所自取也，吾固無容心於其間，不偏於此亦不倚於彼，一惟其情實焉，既得其情則權其罪之輕重而施以其刑，其刑上下不惟無太過且無不及焉，夫是之謂中，夫是之謂祥刑。

《周禮》：乃立秋官司寇，使帥其屬而掌邦禁，以佐王刑邦國。

鄭玄曰：「秋官司寇者，象秋所立之官。寇，害也。先王之治先之以德禮而輔之以刑政，故司寇掌刑而屬於秋官。秋者天氣肅殺，而刑以義為主也，刑官司至於寇，則刑官之事無不舉矣。」

臣按：小宰言秋官其屬六十掌邦刑，而此言掌邦禁，蓋禁者戒之於未然，刑者治之於已然，先王之心惟恐民愚而誤入於刑罰，故豫為明示法禁，使知有如是之罪必陷如是之刑，有如是之惡必麗如是之辟，明威立義，俾知不迷，防微遏萌，逆折其始，必不得已而後刑之。禁之所以為仁，刑之所以為義，禁之不已猶有犯焉，於是乎以義斷仁焉，此其所以立民極也歟。

大司寇之職，掌建邦之三典以佐王刑邦國、詰四方，一曰刑新國用輕典，二曰刑平國用中典，三曰刑亂國用重典。

林之奇曰：「司寇刑新國用輕典者，以其舊染汙習不可遽正，姑以教之宜以柔克之義也。刑平國用中典者，以其已安已治，既富既庶，陶冶被服莫不卞治，則教化已明、習俗已成，宜以正直之義也。刑亂國用重典者，以其頑昏暴悖不可訓化，則殲渠魁、滅強梗，宜以剛克之義也。《書》曰『惟敬五刑以成三德』，其此之謂乎。」

臣按：典者常也，民失其常則為權時之制，本三德以趣時，分三典以興治，使之復其常焉。聖人於此何容心哉？伏惟我聖祖作條訓以示子孫，有曰：「朕自起兵至今四十餘年，人情善惡真偽無不曆涉其中，奸頑刁詐之徒特令法外加刑，使人知所警懼不敢輕易犯法，然此特權時處置，頓挫奸頑，非守成之君所常用。以後子孫做皇帝時止守律與《大誥》，並不許用黥刺、禬劓、閹割之刑，敢有請用此刑者，將犯人淩遲，全家處死。」由是觀之，可見聖祖以重刑待前元，蓋非得己也，文子文孫當承平之時，守祖宗之訓，一用平典以安兆民，敷仁恩於四海，延國祚於萬年，臣不勝至願。

以五刑糾〈（察也）〉萬民，一曰野刑，上功〈（農功也）〉糾力〈（勤力也）〉；二曰軍刑，上命〈（謂將命）〉糾守〈（謂不失部伍）〉」；三曰鄉刑，上德〈（謂六德）〉糾孝〈（謂善事父母）〉；四曰官刑，上能〈（謂能其事）〉糾職〈（謂修其職）〉；五曰國刑，上願〈（愨慎也）〉糾暴〈（「暴」當作「恭」，不恭者當糾也）〉。

劉彝曰：「刑者不得已而用之，豈聖人所樂哉？故力不懋則財不生，而野荒民散矣，是野刑不可已也；亂不除則民不安，而民散國離矣，是軍刑不可已也；孝不盡則忠不純，而家破國微矣，是鄉刑不可已也；職不舉則治不成，而政衰俗薄矣，是官刑不可已也；禮不行則中不建，而君弱臣強矣，是國刑不可已也。天地四時者，六官之序，聖人體其序而化成天下之道也。野、軍、鄉、官、國者五刑之序，聖人不得已而即其序以措萬民於中和之道也。」

臣按：先儒謂，以五刑糾萬民者，建六典以為民極也，是故六卿各職於其官而建之使必行於天下、行之使必範於後世者，大司寇正其刑典也。是故野刑不立則事功不成，功之所以成者，役民以作事鹹赴力以致其力也，野刑之用專以糾不致力之人，則凡國家之溝塗、堤防、城邑、樹藝，野無不辟而功無不成矣，則是《冬官》所建之事典待刑而立也；軍刑不立則軍令不行，令之所以行者，設民以立政咸用命以死守也，軍刑之用專以糾不死守之人，凡國家師旅、茇舍、校閱、征戍，軍無不振而命無不用矣，則是《夏官》所建之政典待刑而立也；孝不盡則德不純，設為鄉刑以糾不孝之人，則民皆上德而無不孝之子，凡司徒八刑所糾者，孝友、睦姻、任恤之行備矣，是教典資於刑也；職不舉則能不見，設為官刑以糾不職之人，則吏皆上能而無不治之職，凡塚宰百官所建者官聯、府史胥徒之職舉矣，是治典有資於刑也；禮典之建所以和邦國也，國必有禮，禮之所行以願愨為上而不恭則不足以為禮矣，設為國刑專糾夫不恭之人，使之皆願愨為上焉，是禮典有資於刑也。由是觀之，則刑之為刑雖屬於秋官，而五官不得不治焉。蓋治也、教也、政也、禮也、事也，聖人治天下之具也，然所以致其功之立而化之成舍，刑以糾之，安能保其終不怠而久不廢哉？

《大戴禮》：刑罰者御人之銜勒也，吏者轡也，刑者紵也，天子禦者，內史、太史、左史手也。古者以法為銜勒，以刑為紵，以人為手而禦天下，公家不畜刑人，大夫不養士，遇之途不與之言，屏諸四方，唯其所之，不及以政，不欲生之故也。

臣按：古者待刑人其嚴如此，非故絕之也，欲人知所懲而不敢為惡也，絕其所已然以懲其所未然，所絕者少而所全者眾，聖人大公至仁之心也。

《禮記》：凡製〈（斷也）〉五刑必即天倫〈（天理也）〉，郵〈（與尤同，責也）〉罰麗於事。

陳澔曰：「天之理至公而無私，斷獄者體而用之，亦至公而無私。凡有罪責而當誅罰者，必使罰與事相附麗，則至公無私而刑當其罪矣。」

凡聽五刑之訟，必原父子之親、立君臣之義以權之，意論輕重之序、慎測淺深之量以別之，悉其聰明、致其忠愛以盡之。

方愨曰：「父子之親本乎情，故曰原；君臣之義錯諸事，故曰立。親主於愛，一於愛則刑有所不忍加；義主於敬，一於敬則刑有所不敢及，一皆如是，豈足以為法之經哉？其或於親有所原、於義有所立者，特徒法之權而已，故曰以權之也。」

陳澔曰：「父子、君臣，人倫之重者，故特舉以言之，亦承上文天倫之意。所犯雖同而有輕重淺深之殊者，不可概議也，故別之所謂權也。明視聰聽而察之於詞色之間，忠愛惻怛而體之於言意之表，庶可以盡得其情也。」

陳櫟曰：「後世之民犯刑多上失其道之所致，未必皆其民之罪，刑獄固在得其情而不可喜得其情，欲得其情固在於悉其聰明，哀矜勿喜尤在於致其忠愛歟。」

臣按：刑法之制所以弼教，而教之本在乎天倫，而天倫之重者父子、君臣也。父子主仁，君臣主義，一切輕重之罪、淺深之情，皆主於父子之仁、君臣之義。必原其本然之心，必立其當然之義，意而論之，慎以測之，序有先後而必循其次，量有大小而不過其劑，所以分而別之者，用以合其權度也。既別之而又盡之，盡之則理無遺矣，不徒盡之而又成之，成之則獄斯備矣。君子之盡心於刑如此，天下豈有冤民哉，彝倫又豈有或斁哉？

凡作刑罰，輕無赦。刑者烝也，烝者成也，一成而不可變，故君子盡心焉。鄭玄曰：「烝是刑體。」

馬晞孟曰：「此言立法制刑之意。雖輕無赦，所以使人難犯也。惟其當刑必刑，輕且不赦，而況於重者乎？故君子不容不盡心焉。蓋刑之所以為刑者，猶人之有烝也，一辭不具不足以為刑，一體不備不足以為成，人辭之所成則刑有所加而不可變，故君子盡心焉。君子無所不盡其心，至於用刑則尤慎焉者也。」

臣按：先儒謂無赦則民不至於犯罪，盡心則吏不至於濫刑，有無赦之法以禁於未然之前，有盡心之吏以應於已然之後，此民所以畏法而親上也。

子曰：「五刑之屬三千而罪莫大於不孝。要君者無上，非聖人者無法，非孝者無親，此大亂之道也。」

臣按：刑以弼教，教之大者倫理也，人君者生民之主，聖人者道德之主，父母者生身之主。親為一家之主，孝其親則人道以立；君為一世之主，忠其君則治道以成；聖人為萬世之主，尊聖人則世教以明。先王制為刑法以弼世教，世教之大在此三者，人人孝其親、忠其君、尊夫聖人，則天下大治矣，否則大亂之道焉。然是三者其根本起於一家，家積而國，國積而世，故尤嚴於不孝之罪，以為天下事無有不起於近而後及於遠，始於微而後至於著也。故律文著不孝之罪，而所謂要君非聖人者則略焉，非略之也，不可言也，著其可言者以示微意，萬一有是獄焉，準此以權度之也。

子曰：「禮樂不興則刑罰不中，刑罰不中則民無所措手足。」

范祖禹曰：「事得其序之謂禮，物得其和之謂樂。事不成則無序而不和，故禮樂不興；禮樂不興則施之政事皆失其道，故刑罰不中。」

金履祥曰：「事有條理則有禮樂，事得其序則為禮，事得其和則為樂，事既不成則何以能有禮樂？無禮則無序而施之也乖繆，無樂則無和而行之也忿戾，乖繆忿戾則刑罰安能中理，刑罰不中理則民難於避就。」

臣按：禮樂、刑政其致一也，必有禮樂以為刑政之本，則政事之行、刑罰之施皆本乎自然之理以立為當然之制，使民知所避而不敢違，是以民生日用之間，心志有所主、耳目有所加、舉動雲為有所製，是以不犯於有司。有犯焉者然後施之以刑罰，苟為不然，蚩蚩蠢蠢之民，一舉手一動足皆罹於憲網之中而不知所以為生者矣。民不知所以為生則求所以為生之路，求之不得則舍死以求，禍亂之作往往以此，秦、隋之亡其明驗也。

孟子曰：「以生道殺民，雖死不怨殺者。」

程頤曰：「以生道殺民謂本欲生之也，除害去惡之類是也。蓋不得已而為其所當為，則雖咈民之欲而民不怨，其不然者反是。」

朱熹曰：「彼有惡罪當死，吾求所以生之者而不得，然後殺之以安其眾而厲其餘，此以生道殺之也，亦何怨之有？」

張栻曰：「以生道殺民，雖死不怨殺者。先王明刑法以示民，本欲使之知所趨避，是乃生之之道也，而民有不幸而陷於法，則不得已而加辟焉，固將以遏止其流也，是亦生道而已，又況哀矜忠厚之意薰然存乎其間，其為生意未嘗有間斷也。若後世嚴刑重法固不足道，而其得情而喜與夫有果於疾惡之意一毫之萌，亦為失所謂生道者矣。」

臣按：天地之大德曰生，人得天地之德以為生，莫不好生，聖人體天地之德以為生人之主，故其德亦惟在於好生也。惟其好人之生，故其存心治政莫不以生人為本，人見其德教之施、恩澤之布以為生人也，而不知其刑罰之加、兵戈之舉亦皆所以為生人焉耳。蓋死之所以生之也，苟非其人實有害於生人，決不忍致之於死地，死一人所以生千萬人也，是故無益於生人，必不輕致人於死。

《荀子》曰：世俗之為說以為治古者無肉刑有象刑，墨黥之屬菲屨、赭衣而不純〈（菲，草屨也。純，緣也。衣不加緣以恥之也）〉，是不然矣。以為治古則人莫觸罪耶？豈獨無肉刑哉，亦不待象刑矣。為人或觸罪戾而直輕其刑，是殺人者不死而傷人者不刑也。罪至重而刑至輕，民無所畏，亂莫大焉。凡制刑之本，將以禁暴惡惡且懲其末也，殺人者不及、傷人者不刑，是惠暴而寬惡也。故象刑非生於治古，並起於亂今也。夫征暴誅悖，治之威也，殺人者死、傷人者刑，百王之所同也，未有知其所由來者也。故治其刑重，亂則刑輕，犯治之罪固重，犯亂之罪固輕也，《書》曰「刑罰世重」，此之謂也。

洪邁曰：「《虞書》象刑惟明象者，法也。漢文帝詔始云『虞之時，畫衣冠異章服以為戮而民弗犯』，武帝詔云『唐虞畫象而民不犯』，《白虎通》云：『畫象者其衣服象五刑也，犯墨者蒙巾，犯劓者赭其衣，犯髕者以墨其臏，犯宮者撝，撝，草履也，大辟者布衣無領。』」

臣按：《虞書》云「象以典刑」即繼以「流宥五刑」及「鞭作官刑，撲作教刑」，若如畫衣冠之說象以典刑為之象設可也，若夫流與鞭撲若何而為之制耶？意者當時有犯者其人在可議可矜之辟，偶為此制耳，不然，古無此制而好事者見後世之刑慘刻，矯其枉而為此言歟。

漢《刑法志》曰：漢道至盛，曆世二百餘載，考自昭、宣、元、成、哀、平六世之間，斷獄殊死，率歲千餘口而一人，古人有言曰：「滿堂而飲酒，有一人鄉（向）隅而悲泣則一堂皆為之不樂。」王者之於天下，譬猶一堂之上也，故一人不得其平為之淒愴於心。今郡國被刑而死者歲以萬數，天下獄二千餘所，其冤死者多少相覆，獄不減一人，此和氣所以未洽者也。原獄刑所以蕃若此者，禮教不立，刑法不明，民多貧窮，豪桀務私，奸不輒得，獄犴不平之所致也。《書》曰「伯夷降典，悊民惟刑」，言制禮以止刑，猶堤之防溢水也。今堤防陵遲，禮制未立，死刑過製，生刑易犯，饑寒並至，窮斯濫溢，豪桀擅私為之囊橐，奸有所隱則狃而浸廣，此刑之所以蕃也。孔子曰：「古之知法者能省刑本也，今之知法者不失有罪，末矣。」又曰：「今之聽獄者求所以殺之，古之聽獄者求所以生之。與其殺不辜，寧失有罪。」今之獄吏上下相驅，以刻為明，深者獲公名，平者多患害，諺曰：「鬻棺者欲歲之疫，非憎人欲殺之，利在於人死也。」今治獄吏欲陷害人，亦猶此矣。

臣按：班固此言非獨漢世治獄之失，後世之獄類此亦多矣。所謂「『伯夷降典，悊民惟刑』，言制禮以止刑，猶堤之防溢水」，深得帝王為治禮刑先後之序，其間向隅悲泣之喻、鬻棺利死之譬，皆痛切人情，深中事理。人主萬幾之暇，以其言與前書所載路溫舒之疏並觀，寧能不惕然於心乎？其所謂今之聽獄者求所以殺之，古之聽獄者求所以生之，請合而言之，曰聽獄者當於殺之中而求其生，求其生而不可得，然後殺之，有可生之路則請以讞焉，罪疑從輕可也，不疑然後殺之，如是則獄無不得之情，世無冤死之鬼矣。

光武建武十四年，群臣上言：「古者肉刑嚴重則人畏法令，今憲律輕薄，故奸軌不勝，宜增科禁以防其源。」詔下公卿，杜林奏曰：「古之明王深識遠慮，動居其厚，不防侈辟，周之五刑不過三千。大漢初興，詳覽失得，破矩為圜，斫雕為樸，蠲除苛政，更立疏網，海內歡欣，人懷寬德。及至其後漸以滋章，吹毛索疵，詆欺無限，果桃菜茹之類集以成贓，小事無妨於義以為大戮，故國無廉士、家無全行，至於法不能禁、令不能止，上下相遁，為敝彌深，臣愚以為宜如舊制。」帝從之。

臣按：卓茂有云「律說大法，禮順人情」，蓋人之所以異於禽獸者，以其有恩情之契、禮俗之交也，若一切繩之以法，凡歲時交饋皆以為贓，尋常舉動皆坐以罪，鳥獸不可與同群，而人之與人曷以相聚處，而禮義何自而興哉？杜林之議所謂「集以為贓」及「小事無妨於義以為大戮」，非惟漢世，後世亦有此弊，乞定為明製，饋送之贓不許集計，其小事無妨於義者，雖若於法不應，然於大義無害者亦不以為罪，如此，則刑辟不多而動居於厚矣。

以上總論制刑之義（下）