最高法院100年度台上字第3790號刑事判決

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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 100,台上,3790
【裁判日期】 1000714
【裁判案由】 家暴殺人
【裁判全文】

最高法院刑事判決      一○○年度台上字第三七九○號
上 訴 人 張鶴齡
選任辯護人 曹大誠律師
上列上訴人因家暴殺人案件,不服台灣高等法院中華民國一00
年四月二十六日第二審更審判決(九十九年度上重更(二)字第四三
號,起訴案號:台灣士林地方法院檢察署九十七年度偵字第八三
九一、九六九二號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決撤銷,發回台灣高等法院。
    理  由
本件原判決認定上訴人張鶴齡有如其犯罪事實欄所載與已判決確
定之蘇玉真共同殺害其配偶蔡婷宥(原名蔡秀華)及另行起意,
單獨殺害其女兒即少年張綺○(民國八十三年三月生)、兒童張
譯○(八十六年十月生)等情,因而撤銷第一審科刑之判決,改
判仍論處上訴人共同殺人罪刑(主刑處無期徒刑),及成年人殺
少年、成年人殺兒童二罪刑(主刑均各處死刑),固非無見。
惟查:(一)、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定,乃本於
當事人進行主義中之處分主義,藉由當事人同意之處分訴訟行為
,與法院之介入審查其適當性要件,將原不得為證據之傳聞證據
,賦予其證據能力。所謂經當事人同意作為證據者,當係指當事
人(即檢察官、被告本人;於自訴案件因本法採律師強制代理制
度,應解為包括自訴代理人)意思表示無瑕疵可指之明示同意而
言;當事人已明示同意作為證據之傳聞證據,經法院審查其具備
適當性要件後,若已就該證據踐行法定之調查程序,即無許當事
人再行撤回同意之理,以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此
明示同意之效力,既因當事人積極行使處分權而形成,因此,必
係針對個別、具體之特定證據行之,不得為概括性之同意,否則
其處分之意思表示即有瑕疵,自不生明示同意之效力。原判決理
由欄壹之三,雖謂:本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料,
檢察官、被告(即上訴人)及辯護人對本院(即原審)提示之卷
證,均表示同意作為證據等語,因認依刑事訴訟法第一百五十九
條之五(第一項)之規定均有證據能力云云。然依原審準備程序
及審判程序筆錄之記載,受命法官及審判長對於有關證據能力意
見之處理,僅泛問以:「對於本案卷內各項證據(包括被告以外
之人審判外之陳述)之證據能力,有何意見?」(見原審卷第一
二0、一九四頁),則上訴人及檢察官所為概括性之同意,依上
說明,並不生明示同意之效力。原判決遽採為判斷依據,即與證
據法則有違。本院前次發回意旨,已指明準備程序有關證據能力
處理之訊問,刑事訴訟法第一百七十一條明文準用第一百六十四
條至第一百七十條之規定,自無容許為概括訊問之餘地。原審疏
未注意,自欠允當。(二)、刑事訴訟法除於第九十八條積極訓示訊
問者應懇切問案,第一百五十六條第一項消極嚴禁以不正方法訊
問被告,對於訊問被告之方式並未加以限制,然審判中訊問者本
應基於中立地位,除被告之任意性供述難以明瞭,存有疑問,為
求澄清而有例外允許誘導發問之必要外,自應避免行「問話中含
有答話」之誘導訊問,俾免被告為迎合順應訊問者之意見,而非
出於自發性之發言,以致污染實體真實之發現。此與偵查中之訊
問,其目的在蒐集證據,因此論者有謂得為誘導訊問之情形,尚
屬有別。原判決認定上訴人原無殺害其女張綺○、張譯○之意,
僅因對蔡婷宥行兇後,偶然為起床之張綺○撞見,上訴人惟恐事
跡敗露,為殺人滅口,另起殺機痛下毒手再將張綺○悶縊等由,
係以上訴人在第一審九十七年八月十一日訊問時之陳述筆錄為據
。原審依本院前次發回意旨,勘驗該期日筆錄全部錄音情形,其
中有關「你擔心事情被揭露」一詞,顯係訊問者在上訴人前後陳
述並無疑義之情況下所為之誘導訊問,上訴人既已在該期日以後
歷次審判中一再爭執其非,究否與事實相符,即非無疑。原判決
徒以該語句雖非出自上訴人之口,但上訴人在該期日並未否認或
爭執,遽認應與其之本意無違云云,殊難謂適法。(三)、就被告權
益而言,犯罪事實有無之認定與應如何科刑,其重要性無分軒輊
。但刑罰得當,殊非易事;刑事訴訟法第二百八十九條第三項規
定當事人、辯護人於就事實及法律分別辯論後,審判長應予當事
人就科刑範圍表示意見之機會,僅賦予當事人量刑範圍之陳述意
見權,而非科刑範圍之辯論,更不及於辯護人,於被告人權之保
障,尚有未足。依九十八年四月二十二日公布之公民與政治權利
國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條之規定,兩
公約所揭示保障人權之規定,具有國內法律之效力;第八條更明
文政府機關應檢討主管之法令,有不符兩公約規定者,應於施行
後二年內,完成修正。司法院爰研擬修正刑事訴訟法相關條文,
計修正十二條、增訂二條,刪除四條,共計十八條條文,以資因
應。其中第二百八十九條第三項原規定「依前二項辯論後,審判
長應予當事人就科刑範圍表示意見之機會」,擬修正為「前項辯
論後,應命依同一次序,就科刑範圍辯論之,並應予到場之告訴
人、被害人或其家屬就科刑範圍表示意見之機會」,並移列為第
二項。為落實兩公約精神,在尚未完成修法之前,至少對於檢察
官具體求處死刑之案件,因攸關生命權剝奪與否,一旦判處死刑
定讞執行,勢將無法補救,為期量刑更加精緻、妥適,審判長基
於訴訟指揮權之行使,自非不可曉諭檢、辯雙方就所調查與量刑
範圍有關之被告科刑資料(刑事訴訟法第二百八十八條第四項)
等事項互為辯論,再由合議庭綜合全辯論意旨並斟酌被害人家屬
之意見,選擇最為妥當之宣告刑,以示公平法院之不存有任何主
見,期臻罰當其罪,並補現制規定之不足。本件檢察官就上訴人
殺害張綺○、張譯○部分具體求處極刑,原審未使檢、辯雙方就
該部分之科刑範圍互為辯論,雖未違法,遽科處死刑,究難謂得
當。(四)、證人於審判中具結轉述其聽聞自被告以外之人之見聞經
歷,乃傳聞供述,其證據能力之有無,現行刑事訴訟法並未規定
,得否為傳聞之例外,宜解為應類推適用刑事訴訟法第一百五十
九條之三之規定,以原始供述之被告以外之人已供述不能或傳喚
不能或不為供述為前提,並以其具有絕對可信之特別情況,且為
證明犯罪事實之存否所必要者,或適用同法第一百五十九條之五
之規定,始得為證據。原判決理由欄貳、一之(四)至(六),所引用證
人吳芝穎、李小燕、蔡龔秋香等人於審判中轉述其等聽聞自蔡婷
宥生前見聞經歷之證詞,自屬傳聞供述,原判決並未說明其得為
證據之理由(理由貳、一之(七)係說明各該證據之憑信性,而非信
用性),自有可議。(五)、上訴人堅詞否認其行兇過程中,有以行
動電話與蘇玉真通話等情,依原審勘驗上開訊問筆錄之錄音,承
審法官並質疑上訴人是否忘記其與蘇玉真有通話,上訴人則答稱
:「這種事沒有辦法忘。」,而蘇玉真於偵、審中居於被告或證
人身分所為之該部分陳述,亦前後歧異不一,蘇玉真復適用證人
保護法第十四條第一項獲邀減輕其刑判決確定,其證詞應認有補
強證據要求之必要性,乃法理所當然。原審雖依本院前次發回意
旨,函調其二人所使用之行動電話通聯紀錄無果,並說明因已逾
六個月保存期限而無從調閱之理由,卻又在欠缺佐證之情形,遽
認蘇玉真所述為真實,不惟理由矛盾,其採證亦非合法。再原判
決於理由欄貳之(十二),先引用蘇玉真於警詢及偵查中所供其於上訴
人行兇過程中如何與上訴人對話之內容,資為證據,繼而又謂蘇
玉真所證述之部分通話內容為不可採(見第二五、二八頁),亦
不無判決理由矛盾之違法。所謂「虎毒不食子」,上訴人罔顧親
情倫理,狠心遽下毒手戕害兩名無辜女兒,雖難容天理,但在嚴
謹證據法則要求下,相關疑點仍應究明釐清,為必要論敘,方足
昭折服。更審時應詳斟細酌,注意及之。上訴意旨執以指摘原判
決違法,為有理由,應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。
中    華    民    國  一○○  年    七    月   十四   日
                      最高法院刑事第十庭
                          審判長法官  賴  忠  星  
                                法官  呂  丹  玉  
                                法官  吳      燦  
                                法官  蔡  名  曜  
                                法官  葉  麗  霞  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○○  年    七    月   十九   日
                                                      V
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