最高法院102年度台上字第3131號刑事判決

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最高法院 裁判書 -- 刑事類
【裁判字號】 102,台上,3131
【裁判日期】 1020807
【裁判案由】 殺人
【裁判全文】

最高法院刑事判決      一○二年度台上字第三一三一號
上 訴 人 陳祝賢
選任辯護人 羅豐胤律師
      蘇仙宜律師
上列上訴人因殺人案件,不服台灣高等法院台中分院中華民國一
○二年二月二十六日第二審更審判決(一○一年度上重更(一)字第
三號,起訴案號:台灣彰化地方法院檢察署九十八年度偵字第三
六四○、四三六三號),提起上訴,本院判決如下:
    主  文
原判決撤銷,發回台灣高等法院台中分院。
    理  由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳祝賢所為科刑之判決,改判
論處陳祝賢共同殺人罪刑(累犯,處無期徒刑)。固非無見。
惟查:(一)、原始證人就其實際體驗事實發生經過未到庭陳述
,而由他人至法院當庭轉述者,乃傳聞證人以原始證人於審判外
之陳述為內容之傳聞證據,依刑事訴訟法第一百五十九條第一項
之規定,原則上無證據能力,須符合傳聞得為證據之例外,始得
作為證據,揆其規範目的,旨在防止因傳聞證據可信低所造成誤
導之危險。則證人於審判外向檢察官或他案法官所為陳述,以其
本人親身體驗之事實為內容者,因係審判外之陳述,自屬傳聞,
僅因符合刑事訴訟法第一百五十九條之一傳聞法則例外規定之情
形而有證據能力;惟若該審判外陳述,復非以其本人親身經歷之
事實,而係以原始證人即他人所體驗之事實為內容,縱形式上符
合刑事訴訟法第一百五十九條之一所指於審判外向法官、檢察官
所為之陳述,然究其本質已屬傳聞之再傳聞,本於同一法理,仍
不得認已符合該規定而具有證據能力。本件證人即雲林縣警察局
斗南派出所所長吳萬恭先後於偵訊及原審所述案發當天晚上九時
五分,依當時之記載,曾接獲目擊者之民眾報案,指稱有人遭強
押上車,據接獲報案之警員告知,在龍邸大樓有人互毆,其中一
人被綁架上車載走等語,細繹該供證內容,吳萬恭顯非受理報案
之員警,尤未親身經歷報案內容所稱有人於上開時、地遭以強制
之方法載離該處等各情,是其所陳上開時地有人報案及報案內容
,均僅係輾轉得自他人之傳聞。原判決併引此等證言為據,認定
案發當天,被害人吳東明於上開報案時間前之某時,在龍邸大樓
前遭人強拉上車載離該處,並資以佐證證人陳眉汝所供其聽聞上
訴人對其坦承擄走、殺害被害人之經過等情之真實性,而執為本
件有罪判決之基礎。然就吳萬恭於原審所為部分之傳聞,何以有
證據能力,並無隻字片語敘及,已屬理由不備;另關於偵查中所
為部分,原判決雖於理由說明其係於偵查中向檢察官所為,且當
事人及辯護人均未主張有顯不可信之客觀情況,依刑事訴訟法第
一百五十九條之一第二項,應認有證據能力云云,然吳萬恭上開
於偵查之供證,非但係審判外所為,且陳述內容復非其本人而係
他人經歷之事實,屬再傳聞,揆諸上揭說明,要無該規定之適用
,原判決此部分證據能力之論述,亦難謂適法。(二)、原判決
以證人曾麗亞於民國九十八、九十九年間,先後在警詢中指證上
訴人與陳眉汝照片,供稱彼等二人確曾相偕至雲林縣西螺鎮○○
路○○○號一樓其所經營之天人假髮專賣店,上訴人並購買男性
用,微捲,未染色,長及頸部上緣之假髮一副,且說明上訴人係
男性,復無髮禿狀況,卻購買男性用假髮,此與其營業經驗中鮮
有男、女客人一同前往,僅男客購買假髮之情形迥異,其印象深
刻,故對此近十二年前之往事猶能記憶等語,所述上訴人偕同陳
眉汝前往假髮店,並自行購買假髮之主要情節,核與陳眉汝所述
上訴人殺害被害人前,為供變裝以掩人耳目,駕車附載陳眉汝前
往購買假髮、衣服、眼鏡等物之經過相符,乃併援引資為認定上
訴人本件殺人犯罪證據之一。然細繹陳眉汝證言,係陳稱上訴人
附載其前往購買假髮當時,僅上訴人自行進入店內購買,其留在
車上,該店是否即曾麗亞所營之上開假髮店,其不得而知,上訴
人購買後攜回車上之假髮及肩,且係暗紅色,應有染色等語(見
第四三六三號偵查卷第五○頁,第一審卷二第一八一、一八七、
一九○頁),所述上訴人購買之假髮造型、顏色等均與曾麗亞之
供述不相一致,且陳眉汝係留守車上,並未進入假髮店內一節,
尤與曾麗亞上開證言迥異。縱上開髮型、顏色等細節之不符,係
囿於人類記憶侷限性造成之錯誤;然陳眉汝就上訴人購買假髮當
時,其究係陪同進入店內或停留車上之重要經過,有無可能遺忘
而為與事實不符之陳述?若其所述非虛,則其既停留上訴人車上
,未進入假髮店內,則曾麗亞與其素不相識,復未謀面,如何能
藉由照片指認陳眉汝即係陪同上訴人前往購買假髮之女子?又何
來曾麗亞證言所稱男、女客人同往,卻僅男客購買假髮,女客未
買等與其營業經驗不符之違常情形?苟陳眉汝所述與事實不符,
則是否仍得執為本件有罪判決基礎之一,尚須釐清。乃原判決未
詳予辨明,遽以上開證言互不相符之瑕疵,純係因時隔日久,記
憶有誤所致,因認均不影響各該供證之真實性,乃併引為認定上
訴人犯罪之證據,其此部分採證認事職權之行使,是否合於經驗
法則,亦待進一步研求。以上,或為上訴意旨所指摘,或係本院
得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定
,本院無可據以為裁判,應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結,應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條,判
決如主文。  
中    華    民    國  一○二  年    八    月    七    日
                      最高法院刑事第一庭
                          審判長法官  張  淳  淙  
                                法官  劉  介  民  
                                法官  王  聰  明  
                                法官  郭  玫  利  
                                法官  蔡  彩  貞  
本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官  
中    華    民    國  一○二  年    八    月   十三   日
                                                    G

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